Ações Possessórias - Novo CPC

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Izabela Portolan - FAG
Aulas c/c Curso de Direito Processual Civil - Vol. 02 - Humberto Theodoro Jr.
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AÇÕES POSSESSÓRIAS
1. Teorias da posse
 1.1. Teoria subjetiva – Karl Von Savigny – teoria clássica ou subjetiva, fundava-se na distinção entre posse e detenção. Para ele, á a vontade de possuir para si que origina a posse jurídica, e quem possui por outro é detentor. A posse reclamaria, portanto, um elemento ético (o animus) e outro material (o corpus), sendo este entendido como “a possibilidade física de dispor da coisa com exclusão de qualquer outra pessoa de exercer sobre ela os poderes inertes ao domínio”.
 1.2. Teoria objetiva – é a teoria de Rudolf von Jhering, adotada pelo Código Civil. O que é decisivo é a regulamentação do direito objetivo e não a vontade individual para alcançar-se a noção de posse. O elemento objetivo e não subjetivo é que caracteriza a posse. Jhering admite a posse, com ou sem o animus rem sibi habendi (intenção de ter a coisa para si). “A posse existe com a intenção de dono, mas também pode existir sem ela, e até com o reconhecimento de outro dono, e bem assim com o poder físico de dispor da coisa, como sem ele; e se em geral sua defesa é exercida contra as agressões de terceiro não raro o é contra as do dono, reconhecido como tal pelo próprio possuidor”. Exemplo: art. 1.197, CC: “A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto”.
 - A posse, em conclusão, pode ser definida como o exercício, de fato, dos poderes constitutivos do domínio, ou propriedade, ou de algum deles somente. 
2. Razão da tutela possessória – é a pretensão de que o direito seja promotor da paz social. 
3. Aspecto temporal da posse – fato duradouro e não transitório. A posse é mais do que uma situação, é um fato que ocupa necessariamente lugar no espaço e no tempo, porque supõe uma duração. Na propriedade a situação jurídica se mantém com e pelo próprio direito; Na posse a situação jurídica é sempre uma consequência ou um produto do fato; A situação do proprietário é amparada pela ordem jurídica sem necessidade de ser projetada por meio do tempo, basta que o direito subjetivo tenha sido criado e não tenha se extinguido; Já a proteção ao possuidor está sempre na dependência do fato complexo, que é a medula da posse.
4. Natureza jurídica – trata-se de direito real.
5. Classificações da posse 
 5.1. Posse justa – aquela cuja aquisição não agride o direito.
 5.2. Posse injusta – aquela adquirida com violência, clandestinidade ou precariedade – não cabe usucapião.
 5.2.1. Violência – aquela adquirida pelo uso da força, física ou moral.
 5.2.2. Clandestina – aquela adquirida pelo uso de artifícios de engano ou realizada às escondidas. 
 5.2.3. Precária – resultado de abuso de confiança.
 5.3. Posse de má-fé – aquela exercida por quem sabe que não teria direito imediato de fazê-lo. Admite-se a hipótese de que haja posse de má-fé e que receba a tutela jurídica, desde que não provenha de ação violenta, clandestina ou precária – art. 1.238, CC: “Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis”.
6. Origem dos institutos possessórios – no direito romano, quando a pretensão de reclamar posse nascia do simples fato de o autor ter sido violado na posse de algum bem, a ação chamava-se ação possessória ou interdito possessório. O importante era a qualificação da conduta do terceiro em face da posse so autor. Assim, só seriam verdadeiros interditos possessórios aqueles baseados em delitos cometidos diretamente contra a posse alheia. 
7. As ações possessórias – manutenção de posse, reintegração de posse e interdito proibitório.
 7.1. Manutenção de posse – destina-se a proteger o possuidor contra os atos de turbação de sua posse. Seu objetivo é fazer cessar o ato do turbador, que molesta o exercício da posse, sem, contudo, eliminar a própria posse – art. 560, CPC: “O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado em caso de esbulho”. Exemplo: abertura de passagem ou caminho em terreno alheio, ocupação de parte de um terreno.
 7.2. Reintegração de posse - tem como finalidade restituir o possuidor na posse, em caso de esbulho (injusta e total privação da posse, sofrida por alguém que a vinha exercendo – art. 560, CPC. Exemplo: invasão com violência ou grave ameaça a um terreno ou edifício alheio.
 7.3. Interdito proibitório – é uma proteção possessória preventiva. É concedido para que não se dê o atentado à posse, mediante ordem judicial proibitória, na qual constará a cominação de pena pecuniária para a hipótese de transgressão do preceito – art. 567, 
CPC: “O possuidor direto ou indireto que tenha justo receio de ser molestado na posse poderá requerer ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório em que se comine ao réu determinada pena pecuniária caso transgrida o preceito”. Exemplo: ameaça feita por um grupo de pessoas que estão acampadas em frente à propriedade. 
 - Conforme o art. 554, caput, CPC, há possibilidade de fungibilidade entre os três procedimentos possessórios. Art. 554: “A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados”.
Turbação manutenção
Esbulho reintegração
 Ameaça interdito proibitório
 - Deve ser período inferior a 1 ano e dia para seguir procedimento especial. Se ultrapassar, passa a seguir procedimento comum.
8. Competência – se versar sobre coisas móveis, o foro competente é o do domicílio do réu, segundo a regra geral do art. 46, CPC: “A ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre bens móveis será proposta, em regra, no foro de domicílio do réu”. Se discutir sobre imóvel, a causa competirá ao foro da situação da coisa litigiosa (art. 47, CPC: “Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro de situação da coisa”), aplica-se a prevenção quando o terreno estender-se por território de mais de um Estado, comarca, seção ou subseção judiciária (art. 60, CPC: “Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado, comarca, seção ou subseção judiciária, a competência territorial do juízo prevento estender-se-á sobre a totalidade do imóvel”). O Código considera essa competência absoluta (art. 47, §2º, CPC), de modo a impedir alterações convencionais (art. 62, CPC) ou derivadas de conexão (art. 54, CPC). Art. 47, §2º, CPC: “A ação possessória imobiliária será proposta no foro de situação da coisa, cujo juízo tem competência absoluta”; art. 62, CPC: “A competência determinada em razão da matéria, da pessoa ou da função é inderrogável por convenção das partes”; art. 54, CPC: “A competência relativa poderá modificar-se pela conexão ou pela continência, observado o disposto nesta Seção”.
 - Se houver discussão a respeito de posse decorrente do exercício de greve, trata-se de competência da Justiça do Trabalho – a ocupação indevida do imóvel se dá em decorrência de greve dos operário de uma empresa. 
9. Legitimação 
 9.1. Ativa – aquele que deter, de fato, o exercício de algum dos poderes do domínio é, juridicamente, possuidor e, como tal, tem legitimidade para propor ação possessória sempre que temer ou sofrer moléstia em sua posse. Ainda que não tenha havido transmissão efetiva da possa, o sucessor terá legitimidade para ingressar com os interditos possessórios, seja porque ele continua a exercer posse em nome de outrem, seja porque ele passa a possuir em nome
próprio. Não possui essa legitimidade aquele que detém a coisa em situação de dependência ao comando de outrem (art. 1.198, CC: “Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas”); bem como o simples detentor, que ocupa a coisa alheia por mera permissão ou tolerância do verdadeiro possuidor (art. 1.208, CC: “Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade”).
 - Na hipótese de posse direta (locação, usufruto, penhor, comodato, etc), o exercício dos interditos possessórios, contra moléstias de estranhos, tanto pode ser do possuidor direto como do indireto (art. 1.197, CC: “A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto”). No relacionamento entre os dois possuidores, qualquer um pode manejar ação possessória contra o outro, se a conduta de um deles representar esbulho, turbação ou ameaça à situação do outro. 
 9.2. Passiva – é o agente do ato representativo da moléstia à posse do autor. Empregado não pode responder, cabe a ele revelar na contestação a sua ilegitimidade para responder ao interdito, identificando o responsável pelo ato impugnado, para que, dessa maneira, se possa, nos termos do art. 338, CPC, substituir o sujeito passivo da relação processual. Art. 338, CPC: “Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu”.
10. Petição inicial – além das exigências do art. 319 e 320, CPC, a petição inicial da ação possessória deve, conforme o art. 561, CPC, especificar: a posse do autor, sua duração e seu objeto; a turbação, esbulho ou ameaça imputador ao réu; a data da turbação ou esbulho; a continuação da posse, embora turbada ou ameaçada, nos casos de manutenção ou interdito proibitório. As datas são importantes para definir-se o tipo de interdito, e se trata de ação de força nova ou força velha. 
 10.1. Procedimentos de ações de força nova e velha - a ação de força nova é de procedimento especial e a de força velha observa o rito comum (art. 558, CPC). Entretanto, a partir da contestação, também a ação de força nova segue o procedimento comum (art. 566, CPC).
11. Ocupações coletivas de imóvel – via de regra, tanto a ocupação individual quanto coletiva, implica a necessidade de proteção possessória, se imediata. Para os casos de ocupação que se perpetua para além de ano e dia, quando tiver caráter coletivo, segue o procedimento comum acrescida a determinação do art. 565, CPC.
 11.1. Citação – tanto para as ações de força velha como nova: art. 554, CPC: “A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados. § 1o No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública. § 2o Para fim da citação pessoal prevista no § 1o, o oficial de justiça procurará os ocupantes no local por uma vez, citando-se por edital os que não forem encontrados. § 3o O juiz deverá determinar que se dê ampla publicidade da existência da ação prevista no § 1o e dos respectivos prazos processuais, podendo, para tanto, valer-se de anúncios em jornal ou rádio locais, da publicação de cartazes na região do conflito e de outros meios”.
 11.2. Tutela provisória – possibilidade mesmo para as ações de força velha, desde que demonstrados os requisitos de periculum in mora e fumus boni juris (perigo da demora e fumaça do bom direito).
 11.3. Ministério Público – art. 565, §2º, CPC: “No litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar, deverá designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30 (trinta) dias, que observará o disposto nos §§ 2o e 4o. § 2o O Ministério Público será intimado para comparecer à audiência, e a Defensoria Pública será intimada sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da justiça”. 
 11.4. Comparecimento do juiz – art. 565, §3º, CPC: “O juiz poderá comparecer à área objeto do litígio quando sua presença se fizer necessária à efetivação da tutela jurisdicional”.
 11.5. Possibilidade de participação dos órgãos públicos na audiência – art. 565, §4º: “Os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da União, de Estado ou do Distrito Federal e de Município onde se situe a área objeto do litígio poderão ser intimados para a audiência, a fim de se manifestarem sobre seu interesse no processo e sobre a existência de possibilidade de solução para o conflito possessório”.
12. Medida liminar em tutela possessória – uma vez apurada a posse do autor, o elemento mais importante da fase inicial do interdito possessório é a determinação da data em que teria se dado o atentado a ela, já que, se tal tiver ocorrido há menos de um ano e dia, terá direito o autor de ver restaurada plenamente a posse violada, antes mesmo da contestação do demandado. O art. 562, CPC, prevê duas opções para o juiz: “Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração, caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada. Parágrafo único.  Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais”. – Pessoas jurídicas de direito público: impossibilidade de liminar sem manifestação prévia. 
 12.1. Decisão sobre a liminar – a lei confere ao possuidor o direito à proteção liminar de sua posse, mas o faz subordinando-o a fatos precisos, como a existência da posse, a moléstia sofrida na posse e a data em que tal tenha ocorrido. Reunidos os pressupostos da medida, não fica à livre vontade do juiz deferi-la ou não, o mesmo ocorrendo quando não haja a necessária comprovação. Nas ações de força nova, a liminar não pode ser tratada como faculdade do juiz, porque, segundo o direito material, o principal e mais característico efeito da posse é o de garantir ao possuidor a pronta reintegração ou manutenção, quando vítima de esbulho ou turbação. O magistrado está vinculado à lei e aos fatos provados. Sua deliberação configura decisão interlocutória, que há de ser convenientemente justificada, tanto a matéria fática quanto à de direito. 
 - Resolvido o problema da liminar, com ou sem seu deferimento, o processo possessório tem prosseguimento em suas fases lógicas normais. 
 12.1.1. Citação – havendo concessão no limiar do mandado protetivo da posse do autor, a citação do réu é ato que se segue à manutenção ou reintegração liminar (art. 564, caput, CPC). Quando houver justificação prévia, a citação do réu antecederá à audiência, após o julgamento a respeito da liminar, com ou sem deferimento, correrá o prazo de contestação. 
 12.1.2. Decisão interlocutória – a solução da questão em torno da medida liminar configura decisão interlocutória, desafiando, portanto, agravo de instrumento, visto que as decisões liminares correspondem às tutelas provisórias. 
13. Sentença possessória – se acolhido ou rejeitado o pedido possessório, haverá resolução
de mérito na forma do art. 487, I, CPC: “Haverá resolução de mérito quando o juiz: I - acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção”.
14. Posse de coisa e posse de direitos – para fins de tutela possessória, há o reconhecimento de bens corpóreos ou semicorpóreos, de modo que bens imateriais estão excluídos da tutela dos procedimentos especiais possessórios. Como as pretensões relativas a direitos autorais se traduzem quase sempre em prestações de fazer e não fazer, não tem mais sentido desnaturar o interdito possessório para tutelar direitos pessoais. O caminho certo e adequado será o da ação comum, em feitio de ação inibitória (cominatória), com recursos a expedientes de urgência (liminares ou antecipatórios), sempre que necessários, dentro da técnica do art. 497, CPC: “Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. Parágrafo único.  Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo”.
15. Relações processuais em procedimentos possessórios e petitórios – discute-se no “possessório” a garantia de obter proteção jurídica ao fato da posse contra atentados de terceiros praticados. Exercitam-se as ações que versam sobre relações de fato; No juízo “petitório”, a pretensão deduzida no processo tem por supedâneo o direito de propriedade, ou seus desmembramentos, do qual decorre o direito à posse do bem litigioso. Fala sobre ações que versam sobre direito de propriedade e seus desmembramentos. Art. 557, CPC: “Na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa. Parágrafo único.  Não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa”.
17. Natureza dúplice das ações possessórias – art. 556, CPC – direito de usar a própria contestação para alegar que a sua posse é a que foi ofendida e demandar, contra o autor, a proteção possessória. Com essa norma, o legislador atribui o caráter dúplice aos interditos possessórios, ou seja, trata essas ações como aquelas em que não se distingue a posição ativa da passiva entre os sujeitos da relação processual. 
18. Natureza real das ações possessórias – art. 47, §2º, CPC.
19. Necessidade de litisconsórcio do cônjuge – é uma relação de fato, art. 73, §2º, CPC.
20. Natureza executiva do procedimento interdital – é uma ação executiva com eficácia declaratória e declarativa, pois vai progredindo e o resultado acontecendo. O juiz não condena, propriamente, o esbulhador a devolver a coisa, mas sim ordena a imediata expedição de um mandado a ser cumprido coativamente pelos órgãos auxiliares do juízo contra o esbulhador e em favor do esbulhado. Dessa natureza executiva, decorrem dois efeitos: a) a inexistência de embargos à execução; e b) a ausência de efeito suspensivo no recurso de apelação contra a sentença que defere a tutela possessória. 
 - A inexistência de embargos à execução ocorre se o autor fez parte do procedimento. Se for citação por edital de forma nula ou não houver citação de litisconsorte necessário, caberá embargos.
21. Cumulação de pedidos – via de regra, é possível, art. 555, CPC: “É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de: I - condenação em perdas e danos; II - indenização dos frutos. Parágrafo único.  Pode o autor requerer, ainda, imposição de medida necessária e adequada para: I - evitar nova turbação ou esbulho; II - cumprir-se a tutela provisória ou final”. A indenização deve referir-se a danos que o réu causou ao bem esbulhado ou turbado, a pena há de referir-se à reiteração do esbulho ou turbação que foi a causa da ação. 
22. Interdito proibitório – é de natureza preventiva e tem por objetivo impedir que se consume dano apenas temido. O mandado que o possuidor obtém, é de segurança contra esbulho ou turbação iminente, no qual, além da interdição do mal ameaçado, haverá também a cominação de pena pecuniária para eventualidade de transgressão do preceito (art. 567, CPC). Toda a regulamentação dos interditos de reintegração e de manutenção aplica-se igualmente ao interdito proibitório (art. 568, CPC). Para manejar o interdito proibitório, deverá demonstrar o interessado um fundado receio de dano, e não apenas manifestar um receio subjetivo sem apoio em dados concretos aferíveis pelo juiz.