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Licitações Públicas Prof. Dr. Mártin Haeberlin 20-04-2016 SUMÁRIO 1. Introdução: a relevância do dever de licitar 2. Disciplina normativa 3. Elementos constitutivos da licitação 4. Conceito e natureza jurídica da licitação 5. Princípios da licitação 6. Contratação direta: dispensa e inexigibilidade de licitação 7. Modalidades da licitação 8. Procedimento licitatório 9. Encerramento do procedimento l icitatório: contratação e invalidades 10. Crimes e penas 1. Introdução: a relevância do dever de licitar → “coisa privada” vs. “coisa pública” → Milton Friedman: → compras públicas: pessoas gastando dinheiro público (dinheiro de outra pessoa) com outras pessoas (ainda que o próprio sujeito possa ser beneficiário). Desse modo, há uma tendência natural para gastar mal → 3 relevâncias: - política (vedação de apropriações autocráticas de bens) - econômica (ampliação de eficiência) - político-econômica (implementação de políticas públicas) → dever de licitação: - dever do Estado do qual decorrem certos direitos ao Estado - direito dos particulares do qual decorrem certos deveres aos particulares 2. Disciplina normativa 2.1. Disciplina constitucional → 4 importantes referências no texto constitucional: - competência exclusiva da União para legislar sobre normas gerais de licitação - dever de licitar os negócios jurídicos da Administração Dir. e Indir. - dever de licitar (diferenciado) para as pessoas jurídicas da Adm. Indireta que explorem atividade econômica, conforme ulterior regulamentação legal - dever de licitar (necessário) no caso de concessão e permissão de serviço público 2.2. Disciplina legal → a regulamentação do art. 22, XXVII: Lei n. 8.666/93 (LL) → “normas gerais”: possibilidade de as demais pessoas políticas legislarem normas específicas → a regulamentação infraconstitucional recebeu, ainda, dois importantes marcos: - a edição da Lei do Pregão (Lei n. 10.520/2002) - a edição do Estatuto Nacional da ME e da EPP (Lei Complementar n. 123/2006) 2.3. Disciplina regulamentar → a LL recebeu regulamentação por uma série de Decretos, dentre os quais, citam-se, por mais relevantes, os seguintes: - Decreto n. 7.746/2012: regulamenta o art. 3º da LL, dispondo sobre critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável; - Decreto n. 7.892/2013: regulamenta o art. 15 da LL, dispondo sobre o Sistema de Registro de Preços - Decreto n. 2.295/1997: regulamenta o art. 24, inciso IX, da LL, dispondo sobre a dispensa de licitação nos casos que possam comprometer a segurança nacional - Decreto n. 3.722/2001: regulamenta o art. 34 da LL, dispondo sobre o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF) 3. Elementos constitutivos da licitação 3.1. Sujeitos: quem deve licitar? → a questão dos sujeitos relacionadas às licitações pode ter três enfoques: i) os sujeitos que devem licitar ii) os sujeitos que podem participar das licitações iii) os sujeitos que podem controlar os atos da licitação → sujeitos do “ii”: contratáveis (pessoas físicas e jur.) → sujeitos do “iii”: MP, TCs, PJ, licitantes, cidadãos (“direito subjetivo público”) → sujeitos do “i”: controvérsias a) Administração Direta → previsão expressa (art. 1º, § 1º da LL) → “pessoas políticas” : União, Estados, Distrito Federal e Municípios → incluem-se, aqui, embora não tenham personalidade jurídica (apenas “judiciária”): os órgãos administrativos dos Poderes Legislativo e Judiciário; os Tribunais de Contas; e o Ministério Público b) Autarquias e fundações públicas (e consórcios públicos) → previsão expressa (art. 1º, § 1º da LL) → a LL nada refere sobre os consórcios públicos (Lei n. 11.107/2005) - associações públicas - pessoas jurídicas de direito privado (art. 6º, § 2º) → autarquias qualificadas como “agências executivas”, fundações públicas e consórcios públicos: percentual de dispensa passa de 10% para 20% (engenharia até R$ 150 mil e outras até R$ 80 mil) c) Empresas públicas e sociedades de economia mista → previsão expressa (art. 1º, § 1º da LL), dirigentes considerados autoridades públicas) → temperamentos à regra: - art. 173, § 1º, III da CF - regulamentos próprios (princípios da LL e publicidade) - atividade-fim x atividades-meio → percentual de dispensa passa de 10% para 20% (engenharia até R$ 150 mil e outras até R$ 80 mil) d) Fundos especiais → previsão expressa (art. 1º, § 1º da LL) → críticas: - fundos não têm personalidade jurídica - fundos (reservas financeiras criadas por lei) são controlados por órgãos públicos. Já são abrangidos pelo dever de licitar e) Demais entidades “controladas” pela Administração Direta → dúvidas em relação à expressão, constante do parágrafo único do art. 1º da LL: “demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios” → alguns entendem que essas entidades seriam as entidades paraestatais (SENAI, SESC, SESCOOP, etc.). Todavia, tanto o STF como o TCU já adotaram entendimento de que elas não teriam o dever de licitar → a expressão “controladas” parece melhor entendida como as empresas subsidiárias e controladas das empresas públicas e das sociedades de economia mista → não se pode confundir as “associações públicas” com as associações de pessoas jurídicas de direito público: vínculo associativo x vínculo de controle. Não têm o dever de licitar. Isso não dispensa, todavia, o controle dos gastos públicos, exercidos pelos TCs e MP 3.2. Objeto: o que se deve licitar? → pode-se falar em um objeto invariável (imediato) e um objeto variável (mediato) → o objeto invariável é a seleção da proposta que melhor atende o interesse da Adm. Públ. → o objeto variável é o negócio jurídico específico a ser realizado, isso é: a obra, o serviço, a compra, a alienação (venda, dação em pagamento, doação, permuta, investidura), a locação, a concessão ou a permissão 3.3. Forma: como se deve licitar? → a licitação deve ser realizada como um procedimento (sucessão de atos, da autuação do processo administrativo à instrumentalização do contrato) → embora a licitação seja, a rigor, um procedimento, para efeitos jurídicos ela é considerada um “ato administrativo formal” (art. 4º, § ú). Possibilidade de controle dos atos licitatórios e eventual invalidação 3.4. Motivo: por que se deve licitar? a) Moralidade administrativa → parâmetro da atuação do agente público, o qual conecta- se a exigências éticas. O agente deve estar sempre preocupado com a atividade administrativa b) Igualdade de oportunidades → também funciona como parâmetro da atuação do agente público. Todos aqueles que desejam contratar com a Administração, preenchidos os requisitos objetivos necessários ao objeto, devem ter a sua chance 3.5. Finalidade: para que se deve licitar? → o art. 3º, caput, da LL traz três finalidades das licitações a) Observância da isonomia → a isonomia coloca-se, a um só tempo, motivo, finalidade e princípio básico das licitações → vedar a lógica da contratação de apaniguados e conhecidos, por ser considerada, em si, antijurídica. Busca- se a contratação da proposta mais vantajosa. Nesse sentido, o meio da observância da isonomia torna-se um fim b) Seleção da proposta mais vantajosa → proposta mais vantajosa: relação ótima entre custo e valor do objeto licitado (preço + qualidade) c) Desenvolvimento nacional sustentável → trata-se de um acréscimo da Lei n.12.349/2010, posteriormente regulamentada pelo Decreto n. 7.746/2012: a Adm. pode incluir, em seus instrumentos convocatórios, exigências relacionadas a práticas de sustentabilidade, desde que isso não fira a competitividade → nos termos do art. 4º do Decreto, tem-se uma relação de “diretrizes de sustentabilidade” → é interessante perceber que: - o conceito de desenvolvimento nacional sustentável utilizado pelo Decreto é mais abrangente que o conceito de sustentabilidade ambiental; - o desenvolvimento nacional sustentável é uma finalidade para todas as licitações, de modo que mesmo licitações municipais acabam por ter essa obrigação com um desenvolvimento nacional sustentável 4. Conceito e natureza jurídica da licitação 4.1. Conceito → dois enfoques: - “(...) o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração do contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.” (Carvalho Filho, 2010:256) - “Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessárias ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.” (Bandeira de Mello, 2014:532). 4.2. Natureza jurídica → mesmo que o art. 4º, parágrafo único, da LL fale em “ato administrativo formal” (para efeitos jurídicos), a licitação tem natureza de procedimento → licitação exige sucessão de atos (que iniciam antes da licitação). Após, publica-se o edital e se aguardam, precipuamente, duas fases: a habilitação e o julgamento → trata-se, por tudo isso, de um procedimento vinculado 5. Princípios da licitação → art. 3º: princípios “básicos” e “correlatos” 5.1. Princípios básicos → há certa correspondência com o art. 37, caput, da CF a) Legalidade → deve o agente público obedecer a LL quando da criação do edital e quando dos atos do procedimento licitatório b) Impessoalidade e igualdade → é mo=vo, finalidade e princípio básico da licitação → parágrafos do art. 3º da LL: fora o § 3º, que trata da publicidade, todos eles relacionam-se ou a um comando de obediência à igualdade, ou às hipóteses legais de desigualação prévias → a licitação desiguala. Não pode desigualar antes do procedimento, e sim em função do procedimento → hipóteses legais (e excepcionais) de desigualação prévias, dentre outras: - critérios de desempate (art. 3º, § 2º da LL); - “margens de preferência” não superiores a 25% (art. 3º, §§ 5º a 10 da LL) - tratamento diferenciado e favorecido às ME e EPP (art. 3º, § 14, incluído pela LC n. 147/2014 c/c LC n. 123/2006) - dispensa na contratação - associações ou cooperativas formadas por pessoas físicas de baixa renda (art. 23, XXVII) → impessoalidade = igualdade (reforço de linguagem da lei) c) Moralidade e probidade administrativa → moralidade é motivo e princípio básico da licitação (apenas não é finalidade) → no ambiente licitatório, a moralidade aproxima-se muito da impessoalidade. Note-se que o elenco de vedações ao agente público constante do § 1º do art. 3º da LL traz uma pauta de probidade, mas toda essa pauta é vinculada a questões atinentes à observância da impessoalidade → moralidade = probidade (reforço de linguagem da lei) d) Publicidade → dar aos atos a mais ampla divulgação possível. Objetivos: - aumentar o número de participantes - aumentar o controle → regras da LL que concretizam o princípio: - atos públicos e acessíveis (art. 3º, § 3º) - divulgação das empresas favorecidas pelas chamadas “margens de preferência” (art. 3º, § 13) - publicação de avisos contendo resumo de editais (art. 21) - obrigatoriedade de audiência pública para contratação de valores elevados – superiores a R$ 150 milhões (art. 39) d) Publicidade → dar aos atos a mais ampla divulgação possível. Objetivos: - aumentar o número de participantes - aumentar o controle → regras da LL que concretizam o princípio: - atos públicos e acessíveis (art. 3º, § 3º) - divulgação das empresas favorecidas pelas chamadas “margens de preferência” (art. 3º, § 13) - publicação de avisos contendo resumo de editais (art. 21) - obrigatoriedade de audiência pública para contratação de valores elevados – superiores a R$ 150 milhões (art. 39) e) Vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo: eficiência? → é a faceta da legalidade relacionada ao edital. Busca de segurança jurídica. A desobediência das regras, salvo irregularidades deve gerar a desclassificação do licitante → o julgamento objetivo evita descartar subjetivismos impróprias ao edital (ex.: preço global e unitário) → considerando que o administrador incluiu no instrumento convocatório os melhores parâmetros para a contratação, a vinculação ao mesmo, com julgamento objetivo, acaba por ser, temos, garantidor da eficiência na contratação e) Vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo: eficiência? → é a faceta da legalidade relacionada ao edital. Busca de segurança jurídica. A desobediência das regras, salvo irregularidades deve gerar a desclassificação do licitante → o julgamento objetivo evita descartar subjetivismos impróprias ao edital (ex.: preço global e unitário) → considerando que o administrador incluiu no instrumento convocatório os melhores parâmetros para a contratação, a vinculação ao mesmo, com julgamento objetivo, acaba por ser, temos, garantidor da eficiência na contratação 5.2. Princípios correlatos → como princípios correlatos, a doutrina cita os seguintes: - competitividade: preservação do caráter competitivo do certame - formalismo mitigado: a forma revela instrumentalidade. Para além disso, formalismos excessivos não devem ser considerados - ampla fiscalização: possibilidade de os licitantes e cidadãos fiscalizarem os atos 6. Contratação direta: dispensa e inexigibilidade de licitação → em relação à dispensa, falam-se em duas categorias: - licitações dispensadas (art. 17, I e II da LL) - licitações dispensáveis (art. 24 da LL) → a inexigibilidade (art. 25 da LL) trata de uma hipótese outra, na qual a competição – que está no cerne do conceito de licitação – não se faz possível → a dispensa seria objeto da “vontade legislativa” (rol exaustivo) enquanto a inexigibilidade decorreria da natureza da coisa (rol exemplificativo) - licitações dispensadas (art. 17, I e II da LL) - inciso I (imóveis): a) dação em pagamento; b) doação para outro órgão; c) permuta por outro imóvel; d) investidura; e) venda a outro órgão; f) imóveis destinados ou utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social (ou outras situações relacionadas a programas dessa natureza) - inciso II (móveis): a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social; b) permuta entre órgãos; c) venda de ações; d) venda de títulos; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos - licitações dispensáveis (art. 24 da LL) - custo econômico: casos em que o custo é superior ao benefício que se pode obter (incisos I e II) - custo temporal: casos em que a demora pode prejudicar o objeto licitado (incisosIII, IV, XII e XVIII). - ausência de benefício: casos em que não há vantagens em decorrência da licitação (incisos IV, VII, VIII, XI, XIV, XVII e XXIII) - destinação: casos em que a contratação não é norteada pelo critério da vantagem econômica (incisos VI, IX, X, XIII, XV,XVI, XIX, XX, XXI, XXIV) → licitações inexigíveis - fornecedor exclusivo de materiais equipamentos ou gêneros - serviço técnico especializado (art. 13: estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; pareceres, perícias e avaliações em geral; assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; restauração de obras de arte e bens de valor histórico) - profissionais do setor artístico 7. Modalidades da licitação → LL (art. 22): concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão - concorrência: quaisquer interessados com requisitos mínimos - tomada de preços: interessados cadastrados com qualificação - convite: interessados escolhidos e convidados - concurso: quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico (prêmio ou remuneração) - leilão: quaisquer interessados para a venda de bens móveis (inservíveis, legalmente apreendidos ou penhorados, relativos a procedimentos judiciais ou dação em pagamento → Lei n. 10.520/2002: pregão - propostas (escritas) e lances (verbais) - inversão de fases de habilitação e propostas → Lei n. 9.472/1997 (Lei de Telecomunicações): consulta →Lei nº 12.462/2011: RDC - regime diferenciado de contratações - Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016 - Copa das Confederações e Copa do Mundo Fifa 2014 - ações integrantes do PAC - obras e serviços de engenharia no âmbito do SUS, sistemas públicos de ensino, estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo Fonte: http://esquemaria.com.br/modalidades-de-licitacoes-mapas-mentais/ 8. Procedimento licitatório → Edital → Habilitação → Procedimento seletivo - Julgamento da habilitação - Julgamento das propostas - Tipos de licitação (art. 45) - menor preço (unitário ou global) - melhor técnica - técnica e preço - maior lance ou oferta → Resultado → Homologação e adjudicação 9. Encerramento do procedimento l icitatório: contratação e invalidades → contratação e direito à contratação → invalidades - revogação da licitação - anulação da licitação 10. Crimes e penas → crimes tipificados entre arts. 89 a 98 da LL → multa correspondente ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente (art. 99) → ação penal pública incondicionada
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