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Licitações Públicas Mártin Haeberlin Aula ESA

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Licitações Públicas 
Prof. Dr. Mártin Haeberlin 
20-04-2016 
SUMÁRIO 
 
1. Introdução: a relevância do dever de licitar 
 
2. Disciplina normativa 
 
3. Elementos constitutivos da licitação 
 
4. Conceito e natureza jurídica da licitação 
 
5. Princípios da licitação 
 
6. Contratação direta: dispensa e inexigibilidade de 
licitação 
 
7. Modalidades da licitação 
 
8. Procedimento licitatório 
 
9. Encerramento do procedimento l icitatório: 
contratação e invalidades 
 
10. Crimes e penas 
1.  Introdução: a relevância do dever de licitar 
 
→ “coisa privada” vs. “coisa pública” 
 
→ Milton Friedman: 
 
→ compras públicas: pessoas gastando dinheiro público 
(dinheiro de outra pessoa) com outras pessoas (ainda que o 
próprio sujeito possa ser beneficiário). Desse modo, há uma 
tendência natural para gastar mal 
 
→ 3 relevâncias: 
- política (vedação de apropriações autocráticas de bens) 
- econômica (ampliação de eficiência) 
- político-econômica (implementação de políticas públicas) 
 
→ dever de licitação: 
- dever do Estado do qual decorrem certos direitos ao Estado 
- direito dos particulares do qual decorrem certos deveres aos 
particulares 
 
2. Disciplina normativa 
 
2.1. Disciplina constitucional 
 
→ 4 importantes referências no texto constitucional: 
- competência exclusiva da União para legislar sobre normas 
gerais de licitação 
- dever de licitar os negócios jurídicos da Administração Dir. e 
Indir. 
- dever de licitar (diferenciado) para as pessoas jurídicas da 
Adm. Indireta que explorem atividade econômica, conforme 
ulterior regulamentação legal 
- dever de licitar (necessário) no caso de concessão e 
permissão de serviço público 
 
2.2. Disciplina legal 
 
→ a regulamentação do art. 22, XXVII: Lei n. 8.666/93 (LL) 
 
→ “normas gerais”: possibilidade de as demais pessoas 
políticas legislarem normas específicas 
 
→ a regulamentação infraconstitucional recebeu, ainda, dois 
importantes marcos: 
- a edição da Lei do Pregão (Lei n. 10.520/2002) 
- a edição do Estatuto Nacional da ME e da EPP (Lei 
Complementar n. 123/2006) 
 
 
2.3. Disciplina regulamentar 
 
→ a LL recebeu regulamentação por uma série de Decretos, 
dentre os quais, citam-se, por mais relevantes, os seguintes: 
- Decreto n. 7.746/2012: regulamenta o art. 3º da LL, dispondo 
sobre critérios, práticas e diretrizes para a promoção do 
desenvolvimento nacional sustentável; 
- Decreto n. 7.892/2013: regulamenta o art. 15 da LL, dispondo 
sobre o Sistema de Registro de Preços 
- Decreto n. 2.295/1997: regulamenta o art. 24, inciso IX, da 
LL, dispondo sobre a dispensa de licitação nos casos que 
possam comprometer a segurança nacional 
- Decreto n. 3.722/2001: regulamenta o art. 34 da LL, dispondo 
sobre o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores 
(SICAF) 
 
 
3. Elementos constitutivos da licitação 
 
3.1. Sujeitos: quem deve licitar? 
 
→ a questão dos sujeitos relacionadas às licitações pode ter 
três enfoques: 
i) os sujeitos que devem licitar 
ii) os sujeitos que podem participar das licitações 
iii) os sujeitos que podem controlar os atos da licitação 
 
→ sujeitos do “ii”: contratáveis (pessoas físicas e jur.) 
 
→ sujeitos do “iii”: MP, TCs, PJ, licitantes, cidadãos (“direito 
subjetivo público”) 
→ sujeitos do “i”: controvérsias 
 
a) Administração Direta 
 
→ previsão expressa (art. 1º, § 1º da LL) 
 
→ “pessoas políticas” : União, Estados, Distrito Federal e 
Municípios 
 
→ incluem-se, aqui, embora não tenham personalidade 
jurídica (apenas “judiciária”): os órgãos administrativos dos 
Poderes Legislativo e Judiciário; os Tribunais de Contas; e o 
Ministério Público 
b) Autarquias e fundações públicas (e consórcios públicos) 
 
→ previsão expressa (art. 1º, § 1º da LL) 
 
→ a LL nada refere sobre os consórcios públicos (Lei n. 
11.107/2005) 
- associações públicas 
- pessoas jurídicas de direito privado (art. 6º, § 2º) 
 
→ autarquias qualificadas como “agências executivas”, 
fundações públicas e consórcios públicos: percentual de 
dispensa passa de 10% para 20% (engenharia até R$ 150 
mil e outras até R$ 80 mil)		
c) Empresas públicas e sociedades de economia mista 
 
→ previsão expressa (art. 1º, § 1º da LL), dirigentes 
considerados autoridades públicas) 
 
→ temperamentos à regra: 
- art. 173, § 1º, III da CF 
- regulamentos próprios (princípios da LL e publicidade) 
- atividade-fim x atividades-meio 
 
→ percentual de dispensa passa de 10% para 20% 
(engenharia até R$ 150 mil e outras até R$ 80 mil) 
d) Fundos especiais 
 
→ previsão expressa (art. 1º, § 1º da LL) 
 
→ críticas: 
- fundos não têm personalidade jurídica 
- fundos (reservas financeiras criadas por lei) são controlados 
por órgãos públicos. Já são abrangidos pelo dever de licitar 
 
e) Demais entidades “controladas” pela Administração Direta 
 
→ dúvidas em relação à expressão, constante do parágrafo 
único do art. 1º da LL: “demais entidades controladas direta 
ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e 
Municípios” 
 
→ alguns entendem que essas entidades seriam as 
entidades paraestatais (SENAI, SESC, SESCOOP, etc.). 
Todavia, tanto o STF como o TCU já adotaram entendimento 
de que elas não teriam o dever de licitar 
 
→ a expressão “controladas” parece melhor entendida como 
as empresas subsidiárias e controladas das empresas 
públicas e das sociedades de economia mista 
 
→ não se pode confundir as “associações públicas” com as 
associações de pessoas jurídicas de direito público: vínculo 
associativo x vínculo de controle. Não têm o dever de licitar. 
Isso não dispensa, todavia, o controle dos gastos públicos, 
exercidos pelos TCs e MP 
3.2. Objeto: o que se deve licitar? 
 
→ pode-se falar em um objeto invariável (imediato) e um 
objeto variável (mediato) 
 
→ o objeto invariável é a seleção da proposta que melhor 
atende o interesse da Adm. Públ. 
 
→ o objeto variável é o negócio jurídico específico a ser 
realizado, isso é: a obra, o serviço, a compra, a alienação 
(venda, dação em pagamento, doação, permuta, 
investidura), a locação, a concessão ou a permissão 
 
3.3. Forma: como se deve licitar? 
 
→ a licitação deve ser realizada como um procedimento 
(sucessão de atos, da autuação do processo administrativo à 
instrumentalização do contrato) 
 
→ embora a licitação seja, a rigor, um procedimento, para 
efeitos jurídicos ela é considerada um “ato administrativo 
formal” (art. 4º, § ú). Possibilidade de controle dos atos 
licitatórios e eventual invalidação 
3.4. Motivo: por que se deve licitar? 
 
a) Moralidade administrativa 
 
→ parâmetro da atuação do agente público, o qual conecta-
se a exigências éticas. O agente deve estar sempre 
preocupado com a atividade administrativa 
 
b) Igualdade de oportunidades 
 
→ também funciona como parâmetro da atuação do agente 
público. Todos aqueles que desejam contratar com a 
Administração, preenchidos os requisitos objetivos 
necessários ao objeto, devem ter a sua chance 
 
3.5. Finalidade: para que se deve licitar? 
 
→ o art. 3º, caput, da LL traz três finalidades das licitações 
 
a) Observância da isonomia 
 
→ a isonomia coloca-se, a um só tempo, motivo, finalidade e 
princípio básico das licitações 
 
→ vedar a lógica da contratação de apaniguados e 
conhecidos, por ser considerada, em si, antijurídica. Busca-
se a contratação da proposta mais vantajosa. Nesse sentido, 
o meio da observância da isonomia torna-se um fim 
b) Seleção da proposta mais vantajosa 
 
→ proposta mais vantajosa: relação ótima entre custo e valor 
do objeto licitado (preço + qualidade) 
 
c) Desenvolvimento nacional sustentável 
 
→ trata-se de um acréscimo da Lei n.12.349/2010, 
posteriormente regulamentada pelo Decreto n. 7.746/2012: a 
Adm. pode incluir, em seus instrumentos convocatórios, 
exigências relacionadas a práticas de sustentabilidade, 
desde que isso não fira a competitividade 
 
→ nos termos do art. 4º do Decreto, tem-se uma relação de 
“diretrizes de sustentabilidade” 
 
→ é interessante perceber que: 
- o conceito de desenvolvimento nacional sustentável utilizado 
pelo Decreto é mais abrangente que o conceito de 
sustentabilidade ambiental; 
- o desenvolvimento nacional sustentável é uma finalidade para 
todas as licitações, de modo que mesmo licitações municipais 
acabam por ter essa obrigação com um desenvolvimento 
nacional sustentável 
4. Conceito e natureza jurídica da licitação 
 
4.1. Conceito 
 
→ dois enfoques: 
 
- “(...) o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da 
Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor 
proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – 
a celebração do contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico 
ou científico.” (Carvalho Filho, 2010:256) 
 
- “Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades 
governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os 
interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo 
patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências 
públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente 
entre os que preencham os atributos e aptidões necessárias ao bom 
cumprimento das obrigações que se propõem assumir.” (Bandeira de Mello, 
2014:532). 
 
4.2. Natureza jurídica 
 
→ mesmo que o art. 4º, parágrafo único, da LL fale em 
“ato administrativo formal” (para efeitos jurídicos), a 
licitação tem natureza de procedimento 
 
→ licitação exige sucessão de atos (que iniciam antes 
da licitação). Após, publica-se o edital e se aguardam, 
precipuamente, duas fases: a habilitação e o julgamento 
 
→ trata-se, por tudo isso, de um procedimento vinculado 
5. Princípios da licitação 
 
→ art. 3º: princípios “básicos” e “correlatos” 
 
5.1. Princípios básicos 
 
→ há certa correspondência com o art. 37, caput, da CF 
 
a)	Legalidade	
		
→	deve	o	agente	público	obedecer	a	LL	quando	da	criação	do	
edital	e	quando	dos	atos	do	procedimento	licitatório	
	
b)	Impessoalidade	e	igualdade	
	
→	é	mo=vo,	finalidade	e	princípio	básico	da	licitação	
	
→	parágrafos	do	art.	3º	da	LL:	fora	o	§	3º,	que	trata	da	
publicidade,	todos	eles	relacionam-se	ou	a	um	comando	de	
obediência	à	igualdade,	ou	às	hipóteses	legais	de	desigualação	
prévias	
 
→ a licitação desiguala. Não pode desigualar antes do 
procedimento, e sim em função do procedimento 
 
→ hipóteses legais (e excepcionais) de desigualação 
prévias, dentre outras: 
- critérios de desempate (art. 3º, § 2º da LL); 
- “margens de preferência” não superiores a 25% (art. 3º, §§ 5º 
a 10 da LL) 
- tratamento diferenciado e favorecido às ME e EPP (art. 3º, § 
14, incluído pela LC n. 147/2014 c/c LC n. 123/2006) 
- dispensa na contratação - associações ou cooperativas 
formadas por pessoas físicas de baixa renda (art. 23, XXVII) 
 
→ impessoalidade = igualdade (reforço de linguagem da lei) 
c) Moralidade e probidade administrativa 
 
→ moralidade é motivo e princípio básico da licitação 
(apenas não é finalidade) 
 
→ no ambiente licitatório, a moralidade aproxima-se 
muito da impessoalidade. Note-se que o elenco de 
vedações ao agente público constante do § 1º do art. 3º 
da LL traz uma pauta de probidade, mas toda essa 
pauta é vinculada a questões atinentes à observância 
da impessoalidade 
 
→ moralidade = probidade (reforço de linguagem da lei) 
 
d) Publicidade 
 
→ dar aos atos a mais ampla divulgação possível. Objetivos: 
- aumentar o número de participantes 
- aumentar o controle 
 
→ regras da LL que concretizam o princípio: 
- atos públicos e acessíveis (art. 3º, § 3º) 
- divulgação das empresas favorecidas pelas chamadas 
“margens de preferência” (art. 3º, § 13) 
- publicação de avisos contendo resumo de editais (art. 21) 
- obrigatoriedade de audiência pública para contratação de 
valores elevados – superiores a R$ 150 milhões (art. 39) 
d) Publicidade 
 
→ dar aos atos a mais ampla divulgação possível. Objetivos: 
- aumentar o número de participantes 
- aumentar o controle 
 
→ regras da LL que concretizam o princípio: 
- atos públicos e acessíveis (art. 3º, § 3º) 
- divulgação das empresas favorecidas pelas chamadas 
“margens de preferência” (art. 3º, § 13) 
- publicação de avisos contendo resumo de editais (art. 21) 
- obrigatoriedade de audiência pública para contratação de 
valores elevados – superiores a R$ 150 milhões (art. 39) 
e) Vinculação ao instrumento convocatório e julgamento 
objetivo: eficiência? 
 
→ é a faceta da legalidade relacionada ao edital. Busca de 
segurança jurídica. A desobediência das regras, salvo 
irregularidades deve gerar a desclassificação do licitante 
 
→ o julgamento objetivo evita descartar subjetivismos 
impróprias ao edital (ex.: preço global e unitário) 
 
→ considerando que o administrador incluiu no instrumento 
convocatório os melhores parâmetros para a contratação, a 
vinculação ao mesmo, com julgamento objetivo, acaba por 
ser, temos, garantidor da eficiência na contratação 
 
e) Vinculação ao instrumento convocatório e julgamento 
objetivo: eficiência? 
 
→ é a faceta da legalidade relacionada ao edital. Busca de 
segurança jurídica. A desobediência das regras, salvo 
irregularidades deve gerar a desclassificação do licitante 
 
→ o julgamento objetivo evita descartar subjetivismos 
impróprias ao edital (ex.: preço global e unitário) 
 
→ considerando que o administrador incluiu no instrumento 
convocatório os melhores parâmetros para a contratação, a 
vinculação ao mesmo, com julgamento objetivo, acaba por 
ser, temos, garantidor da eficiência na contratação 
 
5.2. Princípios correlatos 
 
→ como princípios correlatos, a doutrina cita os seguintes: 
- competitividade: preservação do caráter competitivo do 
certame 
- formalismo mitigado: a forma revela instrumentalidade. Para 
além disso, formalismos excessivos não devem ser 
considerados 
- ampla fiscalização: possibilidade de os licitantes e cidadãos 
fiscalizarem os atos 
 
6. Contratação direta: dispensa e inexigibilidade de 
licitação 
 
→ em relação à dispensa, falam-se em duas categorias: 
- licitações dispensadas (art. 17, I e II da LL) 
- licitações dispensáveis (art. 24 da LL) 
 
→ a inexigibilidade (art. 25 da LL) trata de uma hipótese 
outra, na qual a competição – que está no cerne do conceito 
de licitação – não se faz possível 
 
→ a dispensa seria objeto da “vontade legislativa” (rol 
exaustivo) enquanto a inexigibilidade decorreria da natureza 
da coisa (rol exemplificativo) 
 
- licitações dispensadas (art. 17, I e II da LL) 
 
- inciso I (imóveis): a) dação em pagamento; b) doação para outro 
órgão; c) permuta por outro imóvel; d) investidura; e) venda a outro 
órgão; f) imóveis destinados ou utilizados no âmbito de programas 
habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social (ou 
outras situações relacionadas a programas dessa natureza) 
 
- inciso II (móveis): a) doação, permitida exclusivamente para fins e 
uso de interesse social; b) permuta entre órgãos; c) venda de ações; 
d) venda de títulos; e) venda de bens produzidos ou comercializados 
por órgãos; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos 
- licitações dispensáveis (art. 24 da LL) 
 
- custo econômico: casos em que o custo é superior ao 
benefício que se pode obter (incisos I e II) 
- custo temporal: casos em que a demora pode prejudicar o 
objeto licitado (incisosIII, IV, XII e XVIII). 
- ausência de benefício: casos em que não há vantagens em 
decorrência da licitação (incisos IV, VII, VIII, XI, XIV, XVII e 
XXIII) 
- destinação: casos em que a contratação não é norteada pelo 
critério da vantagem econômica (incisos VI, IX, X, XIII, XV,XVI, 
XIX, XX, XXI, XXIV) 
→ licitações inexigíveis 
 
- fornecedor exclusivo de materiais equipamentos ou gêneros 
 
- serviço técnico especializado (art. 13: estudos técnicos, 
planejamentos e projetos básicos ou executivos; pareceres, 
perícias e avaliações em geral; assessorias ou consultorias 
técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; fiscalização, 
supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; patrocínio 
ou defesa de causas judiciais ou administrativas; treinamento e 
aperfeiçoamento de pessoal; restauração de obras de arte e 
bens de valor histórico) 
 
- profissionais do setor artístico 
7. Modalidades da licitação 
 
→ LL (art. 22): concorrência, tomada de preços, convite, 
concurso e leilão 
- concorrência: quaisquer interessados com requisitos mínimos 
- tomada de preços: interessados cadastrados com 
qualificação 
- convite: interessados escolhidos e convidados 
- concurso: quaisquer interessados para escolha de trabalho 
técnico, científico ou artístico (prêmio ou remuneração) 
- leilão: quaisquer interessados para a venda de bens móveis 
(inservíveis, legalmente apreendidos ou penhorados, relativos 
a procedimentos judiciais ou dação em pagamento 
→ Lei n. 10.520/2002: pregão 
- propostas (escritas) e lances (verbais) 
- inversão de fases de habilitação e propostas 
 
→ Lei n. 9.472/1997 (Lei de Telecomunicações): consulta 
 
→Lei nº 12.462/2011: RDC - regime diferenciado de 
contratações 
- Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016 
- Copa das Confederações e Copa do Mundo Fifa 2014 
- ações integrantes do PAC 
- obras e serviços de engenharia no âmbito do SUS, sistemas 
públicos de ensino, estabelecimentos penais e unidades de 
atendimento socioeducativo 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Fonte: http://esquemaria.com.br/modalidades-de-licitacoes-mapas-mentais/ 
 
8. Procedimento licitatório 
→ Edital 
→ Habilitação 
→ Procedimento seletivo 
- Julgamento da habilitação 
- Julgamento das propostas 
- Tipos de licitação (art. 45) 
- menor preço (unitário ou global) 
- melhor técnica 
- técnica e preço 
- maior lance ou oferta 
→ Resultado 
→ Homologação e adjudicação 
9. Encerramento do procedimento l icitatório: 
contratação e invalidades 
 
→ contratação e direito à contratação 
 
→ invalidades 
- revogação da licitação 
- anulação da licitação 
 
10. Crimes e penas 
 
 
→ crimes tipificados entre arts. 89 a 98 da LL 
 
→ multa correspondente ao valor da vantagem efetivamente 
obtida ou potencialmente auferível pelo agente (art. 99) 
 
→ ação penal pública incondicionada

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