Aula 1 - Constitucional III

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1 Supremacia da Constituição
A ideia da supremacia constitucional surgiu com as revoluções liberais que trouxeram à tona a noção de Constituição escrita, formal e rígida. A rigidez de uma Constituição tem como principal consequência o princípio da supremacia, do qual decorre o princípio da compatibilidade vertical das normas do ordenamento jurídico, segundo o qual uma norma somente será válida se reproduzida de acordo com o seu fundamento de validade. 
A supremacia constitucional pode decorrer de seu conteúdo ou do processo de elaboração de suas normas.
A supremacia material é corolário do objeto clássico das Constituições, que trazem em si os fundamentos do Estado de Direito. 
A supremacia formal é atributo específico das Constituições rígidas e se manifesta na superioridade hierárquica das normas constitucionais em relação às demais normas produzidas no ordenamento jurídico. 
A fiscalização da compatibilidade entre as condutas dos poderes públicos e os comandos constitucionais, a fim de assegurar a supremacia da Constituição, é exercida por meio do controle de constitucionalidade.
2 Constitucionalidade e Inconstitucionalidade
Conforme Jorge Miranda, a constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação, isto é, a relação que se estabelece entre uma coisa – a Constiuição – e outra coisa – um comportamento – que lhe está ou não conforme, que com ela é ou não compatível, que cabe ou não no seu sentido”. Não se cuida, porém, de uma relação lógica ou intelectiva, mas de uma relação de caráter normativo e valorativo. Em verdade, é essa relação de índole normativa que qualifica a inconstitucionalidade pois somente assim logra-se afirmar a obrigatoriedade do texto constitucional e a ineficácia de todo e qualquer ato normativo contraveniente. 
Nessa senda, é inegável que a ausência de sanção retira o conteúdo obrigatório da Constituição, convertendo o conceito de inconstitucionalidade em simples manifestação de censura ou crítica.
Nessa linha de entendimento, assenta Kelsen que uma Constituição que não dispõe de garantia para anulação dos atos inconstitucionais não é, propriamente, obrigatória. E não se afigura suficiente uma sanção direta ao órgão ou agente que promulgou o ato inconstitucional, porquanto tal providência não o retira do ordenamento jurídico. Faz-se mister a existência de órgão incumbido de zelar pela anulação dos atos incompatíveis com a Constituição. 
Como se vê, não se limita Kelsen a reconhecer a sanção como elemento integrativo do conceito de inconstitucionalidade. Considera indispensável, igualmente, a existência de sanção qualificada, isto é, do procedimento de anulação do ato inconstitucional por órgão competente. Daí afirmar-se que, para Kelsen, a jurisdição constitucional é uma decorrência lógica da Constituição em sentido estrito.
Destarte, os conceitos de constitucionalidade e inconstitucionalidade não traduzem, tão somente, a ideia de conformidade ou inconformidade com a Constituição. 
3 Natureza da lei inconstitucional
3.1 Ato nulo
O entendimento clássico adotado pela doutrina e jurisprudência norte-americanas, desde o famoso precedente (caso “Marbury vs. Madison”) decidido em 1803, é o de que a lei inconstitucional é um ato nulo, ou seja, teria um vício originário insanável, já nasceria morta. Neste caso, a decisão judicial terá natureza declaratória, pois não irá anular a lei inconstitucional, mas apenas declarar a sua nulidade (preexistente).
A teoria da nulidade é a concepção mais tradicional, sendo adotada pela grande maioria da doutrina brasileira e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
3.2 Ato anulável
A concepção adotada pelo sistema austríaco é a de que a lei inconstitucional seria apenas um ato anulável, isto é, embora inconstitucional, a li seria considerada válida e eficaz até o pronunciamento da Corte Constitucional. Nesta hipótese, a decisão judicial terá natureza constitutiva, tendo em vista que ela não declara uma nulidade preexistente, mas anula, cassa a lei. 
A concepção que adota a teoria da anulabilidade foi influenciada por Hans Kelsen. O mestre de Viena sustenta que, quando o direito positivo estabelece um mínimo de condições que devem ser reunidas para que o ato jurídico não seja nulo a priori, “no fim das contas, é sempre uma autoridade pública que deve declarar de forma autêntica se as condições mínimas foram ou não respeitadas, senão qualquer um poderia se dispensar de obedecer às leis, alegando simplesmente que não são leis”. Considerando o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, eset nos parece o entendimento mais correto. 
4 Formas de Inconstitucionalidade
4.1 Quanto ao tipo de conduta
A inconstitucionalidade por ação decorre de uma conduta comissiva contrária a um preceito constitucional. o Poder Público age ou edita normas em desacordo com a Constituição.
A inconstitucionalidade por omissão ocorre nos casos em que não são adotadas, ou são adotadas de modo insuficiente, medidas legislativas ou executivas necessárias (conduta negativa) para tornar plenamente aplicáveis as normas constitucionaiscarentes de legislação regulamentadora. 
Quando o Poder Público se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de legislar imposto por norma constitucional, acaba por violar a p´ropria integridade da Constituição, estimulando o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. 
4.2 Quanto à norma constitucional ofendida
A inconstitucionalidade formal ocorre com a violação, por parte do Poder Público, de uma norma constitucional que estabelece a forma de elaboração de um determinado ato. 
Pode ser subjetiva, no caso de leis e atos emanados de uma autoridade incompetente (e.g., CF, art. 60, I a III; CF, art. 61), ou, objetiva, quando um ato é elaborado em descordo com as formalidades e procedimentos estabelecidos pela Constituição (e.g, art. 47; CF, art. 60, §§1.º, 2.º, 3.º e 5.º; CF, art. 69).
A inconstitucionalidade material ocorre uqando o conteúdo de leis ou atos emanados dos poderes públicos contraria uma norma constitucional de fundo, que estabelece direitos e deveres (e.g., CF, art. 5.º). Esta incompatibilidade contrasta com o princípio da unidade do ordenamento jurídico.
4.3 Quanto à extensão
A inconstitucionalidade total atingue uma lei, um ato normativa ou um dispositivo em sua integralidade, não restando nenhuma parte válida a ser aplicada.
A inconstitucionalidade parcial ocorre quando o Poder Público não toma as medidas suficientes para tornar efetiva uma norma constitucional (omissão parcial) ou nos casos em que apenas parte de uma lei ou de um dispositivo legal é incompatível com a Constituição. 
4.4 Quanto ao momento
A inconstitucionalidade originária ocorre quando o ato violador surge após a vigência da norma constitucional. Nessa hipótese, o ato está viciado desde o seu surgimento, desde a sua origem, independentemente do momento a partir do qual a declaração de sua inconstitucionalidade começa a produzir efeitos.
Na inconstitucionalidade superveniente o ato é elaborado em conformidade com a Constituição, mas a posterior alteração do parâmetro constitucional faz com que ele se torne incompatível com ela. O STF tem adotado o entendimento de que, neste caso, não se trata de inconstitucionalidade, mas de hipótese de nõa recepção. Esta concepção não se aplica tanto à hipótese de surgimento de uma nova Constituição quanto de uma emenda constitucional. 
5 Formas de controle de constitucionalidade
O contorle de constitucionalidade das leis e atos normativos se realiza de variadas formas, por órgãos diversos e em momentos distintos. As classificações feitas a seguir visam facilitar a compreensão de quando, como,, por que e por quem o controle pode ser exercido.
5.1 Quanto ao momento
O controle preventivo de constitucionalidade ocorre antes da promulgação de uma lei ou emenda e tem por finalidade precípua evitar uma lesão à Constituição.
No âmbito do Poder Legislativo é exercido pelas Comissões de Constituição e Justiça, as
quais tem caráter permanente (CF, art. 58).
No Poder Executivo, o controle preventivo ocorre por meio deo veto jurídico oposto pelo Presidente da República a projeto de lei considerado inconstitucional (CF, art. 66, §1.º).
O Poder Judiciário exerce esta espécie de controle apenas no caso de impetração de mandado de segurança por Parlamentar questionando a inobservância do processo legislativo constitucional. 
O controle represivo de constitucionalidade (típico) se realiza após a conclusão defintiva do proceso legislativo, com a finaldiade de assegurar a supremacia constitucional, por meio da invalidaçaõ de leis e atos dos poderes públicos. 
 O Congresso Nacional pode sustar os atos do Poder Executivo que exorbitem os limites da delegação legislativa ou do poder regulamentar (CF, art. 49, V).
O Parlamento pode, ainda, rejeitar uma medida provisória que considere inconstitucional nos seguintes casos: (I) não antedimento dos pressupostos constitucionais de relevância e urgência; (II) conteúdo incompatível com a Constituição u vedado por ela (CF, art. 62, §1.º); ou (III) reedição na mesma sessão legislativa em que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo (CF, art. 62, §10).
O Tribunal de Contas, órgão auxiliar do Poder Legislativo, pode, no exercício de suas atribuições, “apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público” (STF – Súmula 347).
O Chefe do Poder Executivo pode negar cumprimento a uma lei que considere inconstitucional. A possibilidade de negativa de cumprimento, admitida pela jurisprudência do STF durante os regimentos anteriores, passou a ser objeto de divergência após o advento da Constituição de 1988, sobretudo em virtude da ampliação da legitimidade ativa para propositura da ADI atribuída ao Presidente e aos Governadores. É que, sob a égide da Constituição de 1967-69 o Procurador-Geral da República era o único legitimado ativo para o ajuizamento de ADI e, em razão disso, o Presidente da República não tinha como se dirigir ao STF para pleitear a inconstitucionalidade de leis vigentes no ordenamento, ficando metaforicamente “refém” do Procurador Geral da República”. Por tal motivo, foi desenvolvida jurisprudencialmente a possibilidade de o Chefe do Executivo deixar de aplicar uma lei por entendê-la inconstitucional. 
Tendo em conta que todos os poderes estão igualmente subordinados à Constituição, não se pode impedir o Chefe do Executivo (municipal, estadual ou federal) de negar cumprimento a uma lei ou ato normativo que entenda ser inconstitucional, independentemente de ter sido elaborado pela União, pelo Estado-membro ou pelo Município. Neste caso, deve justificar o motivo da recusa por escrito e da publicidade do ato.
Como aos Prefeitos não é conferida legitimidade para a propositura de ADI, passou-se a discutir que os Prefeitos teriam certa primazia em relação aos Chefes do Executivo Nacional e Estadual. Com isso, outras bases doutrinárias foram desenvolvidas e partiram não mais do pressuposto da legitimidade dos Chefes do Poder Executivo. Essas bases trabalham com a tese da supremacia da Constituição na medida em que os Chefes do Executivo nacional e estaduais, bem como Distrital, não poderiam aplicar uma lei que entendessem inconstitucional, pois estariam contrariando a Constituição, negando a sua aplicação ao se curvarem diante de uma lei inconstitucional. Com isso, o Presidente da República ainda pode deixar de aplicar administrativamente uma lei por entender que é inconstitucional.
Por uma questão de coerência, O Presidente da República ou o Governador de Estado deve ajuizar, simultaneamente à negativa de cumprimento, uma ADI impugnando o ato combatido. Na hipótese de declaração da constitucionalidade da lei, a negativa de cumprimento pelo Chefe do Executivo não poderá permanecer. 
O Poder Judiciário é o principal protagonista no controle repressivo (“sistema jurisdicional”). Qualquer juiz ou tribunal no exercício do controle difuso pode reconhecer a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, enquanto não houver a declaração da constitucionalidade pelo STF com efeito vinculante. 
5.2 Quanto à natureza do órgão
Conforme a natureza do órgão encarregado de exercê-lo, o controle pode ser classificado em político, jurisdicional ou misto.
O controle político é realizado por órgão sem poder jurisdicional, Países nos quais o controle de constitucionalidade é exercido pelo Legislativo ou por um órgão criado para este fim adotam o sistema político, como na França onde a constitucionalidade é apreciada pelo Conseil Constitutionnel.
O controle jurisdicional é feito por órgãos do Poder Judiciário. Quando o exercício do controle é atribuído com primazia a este Poder, adota-se o sistema jurisdicional. No Brasil, apesar de realizado pelo Legislativo, Executivo e Judiciário cabe a este a função precípua de exercer o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos, razão pela qual, a exemplo do que ocorre nos Estados Unidos, o sistema brasileiro é classificado como jurisdicional.
5.3 Quanto à finalidade
Considerando sua finalidade, o controle pode ser concreto ou abstrato.
5.4 Quanto ao tipo de pretensão deduzida em juízo
Conforme a pretensão deduzida em juízo, o controle pode ser exercido por meio de um processo constitucional objetivo ou de um processo constitucional subjetivo. 
Matrizes e Modalidades de Controle de Constitucionalidade
Em regra, costuma-se diferenciar as grandes matrizes de controle, ou também, sistema de controle de constitucionalidade existentes no mundo. 
As principais matrizes são as seguintes:
Matriz americana (1803)
Matriz austríaca (1920)
Matriz francesa (1958)
Essas matrizes irão influenciar na criação e desenvolvimento dos modelos de controle de constitucionalidade em inúmeros países que se alinharão às bases concebidas pelas matrizes referidas.
A primeira matriz é a norte-americana, deflagrada n célebre caso Marbury vs. Madison, julgado pela Suprema Corte Americana em 1803. Nesse julgado, restou consignado a doutrina da Supremacia da Constituição, bem como a criação do controle de constitucionalidade das leis. A principais características dessa matriz são as seguintes:
Esse controle de atos normativos em relação à Constituição seria feito pelo Poder Judiciário e, no caso norte-americano, por todos os seus membros (todos os Juízes e Tribunais) de forma hodiernamente chamada de difusa;
Também é importante salientar que o mesmo seria afeto sempre a casos concertos a serem resolvidos pelo Poder Judiciário no desempenho comum de sua função jurisdicional, controlando-se a constitucionalidade a constitucionalidade de modo incidental e gerando efeitos tradicionalmente intitulados de interpartes *pelo menos a priori).
a declaração de inconstitucionalidade, no que tange à perspectiva temporal, geraria efeitos ex tunc (retroativos), sendo o ato normativo considerado inconstitucional desde o dia em que surgiu no ordenamento. Nesse sentido, a decisão é meramente declaratório de uma inconstitucionalidade existente desde a origem da lei ou do ato normativo impugnado. 
A segunda matriz é a austríaca, que teve como marco a Constituição de Áustria de 1920. Esse sistema foi delineado por Hans Kelsen e se dissemino na Europa, sobretudo, após a 2ª Guerra Mundial. Nesse sistema, o controle também é realizado pelo Poder Judiciário, que atuaria como uma espécie de legislador negativo, tendo como principais características:
a criação de um órgão próprio e específico de controle de constitucionalidade, denominado “Corte” ou “Tribunal Constitucional” que, diga-se, é o único órgão dotado de legitimidade para a análise da adequação de leis ou atos normativos em relação à Constituição; daí a terminologia controle concentrado, diferenciando-se do difuso.
esse controle engendrdo por Kelsen não é realizado de modo incidental, mas de moo direto pela intitulada via principal na qual o Tribunal Constitucional analisa se um ato normativo em tese contraria ou não a Constituição, não
havendo, portanto, um “real” caso concreto, uma lide ou mesmo a observância do contraditório para o deslinde da questão, sendo o controle realizado abstratamente num processo, intitulado pela doutrina majoritária de objetivo, que traz consigo uma decisão de efeito erga omnes (válida para todos);
a declaração de inconstitucionalidade no que tange à perspectiva temporal geraria efeitos ex nunc (pro futuro), na medida em que, enquanto um ato normativo não fosse declarado inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, ele seria válido (presunção de validade), pois certo é que nenhum juiz ou Tribunal teria a legitimidade para deixar de aplicá-lo por entender que o mesmo é inconstitucional, só cabendo à Corte Constitucional tal assertiva. Portanto, a declaração da Corte anularia o ato normativo (anulabilidade), produzindo uma sentença eminentemente constitutiva e que não declararia sua nulidade, como seria feito no tradicional modelo da matriz norte-americana.
A terceira matriz é a política, própria do sistema francês, que foi desenvolvida a partir da Constituição da V República da França de 1958. Esse sistema, basicamente, não tem o Poder Judiciário como órgão de controle, mas um órgão de cunho político, com composição eminentemente política, intitulado Conselho Constitucional. Conforme ditame da própria Constituição francesa, deve ser composto por nove membros indicados (três pelo Presidente da República, três pelo Presidente da Assembleia Nacional e três pelo Presidente do Senado) para um mandato de nove anos e, ainda, por todos os ex-presidentes da França. Esse controle de matriz política, embora tenha sido objeto de reformas em 2008, tem como características centrais:
ser um controle, em regra, prévio (antes da lei ou ato normativo ou mesmo de um tratado interacional entrar em vigor) e realizado sobre o ato normativo em tese (sem contraditório ou lide, podendo existir apenas a apresentação de memoriais por interessados na constitucionalidade ou não dos atos normativos);
em regra, depende de provocação pelo Presidente da República, Primeiro Ministro, Presidente da Assembleia Nacional, Presidente do Senado ou de sessenta deputados ou sessenta senadores franceses. 
Apesar de continuar a existir o controle realizado pelo Conselho Constitucional nos moldes de uma matriz política (com as características antes delineadas), em julho de 2008, em virtude de uma reforma constitucional, a França passou a trabalhar com a possibilidade de apreciação de constitucionalidade de leis e atos normativos mediante um controle abstrato (de nítido viés Kelseniano) que permite ao Conselho de Estado, bem como à Corte de Cassação a possibilidade de alegar a intitulada exceção de inconstitucionalidade perante o Conselho Constitucional. Com isso, o Conselho Constitucional mediante provocação poderá declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos também através de um controle repressivo. E esse (controle repressivo) passa agora a ser usado como regra.
 
Matriz francesa. Conselho Constitucional. 
Controle prévio
Provocação do Presidente da República, Primeiro Ministro.