Constitucional módulos III e IV Cássio Juvenal Faria

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DIREITO CONSTITUCIONAL
Parte II
Módulo III
TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
(visão sistêmica)
Categoria de direitos
- Humana – PH – pessoa humana direitos individuais
PESSOA 
(dimensões)- Política – PP – pessoa política direitos políticos
O homem é um ser político. Num estado democrático, o cidadão participa do processo político, basicamente escolhendo seus governantes ou sendo escolhido como mandatário político.
- Social – PS – pessoa social direitos sociais
	“LIBERDADES”
	MODELO DE ESTADO
	IMPÕE AO ESTADO DEVER DE...
	
	Liberdades clássicas, negativas (pelo dever de abstenção imposto ao Estado) ou formais (folha de papel) (PH) (PP)
Isonomia formal
	Estado liberal clássico (“laissezfaire...”)
	Este modelo impõe ao Estado o dever de abstenção. O estado se abstém de qualquer tipo de intervenção.
	Estado aparelhado é mero espectador da atividade social e econômica. Ele não intervém, apenas observa o que está acontecendo, garantido apenas os direitos das pessoas (que já os titularizavam).
	Liberdades concretas, positivas ou reais (Constitucionalismo social).
Isonomia material 
	Estado intervencionista (Estado “providência) (“Welfarestate”)
	Prestação positiva
	Constituição Alemã da República de Weimar (1919) – marco constitucional – consagra nova categoria de direito ligados a participação do homem na vida econômica e social. CONSTITUCIONALISMO SOCIAL: se caracteriza pela constitucionalização dos direitos sociais e surgimento de novo modelo de estado que passa a ter dever de intervir no processo econômico e social para tentar diminuir a diferença social (intervenção em favor do hipossuficiente).
A CF/88, em seu TÍTULO II, classifica o gênero direitos e garantias fundamentais em importantes grupos:
Direitos e deveres individuais e coletivos;
Direitos sociais;
Direitos de nacionalidade;
Direitos políticos;
Partidos políticos;
GERAÇÕES
KarelVašak propõe que haveria “gerações” de direitos – porque os direitos fundamentais, naquelas 3 concepções, não apareceram todos no mesmo momento histórico. 
LIBERDADE1ª GERAÇÃO
Liberdades clássicas – direitos civis e políticos. 
(final do século XVIII)
Os direitos humanos de 1ª geração marcam a passagem de um Estado autoritário para um Estado de Direito e, nesse contexto, o respeito às liberdades individuais, os quais dizem respeito às liberdades públicas e ais direitos políticos, ou seja, direitos civis e políticos a traduzir o valor da liberdade.
“Os direitos de primeira geração ou direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam um subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado”.
Textos básicos:
- Declaração dos Direitos do Homem e Cidadão – 1789
- Declaração Universal dos Direitos do Homem – ONU – 1948
- Pacto internacional dos Direitos Civis e Políticos – ONU – 1966 (assinado) /1992 (aprovado pelo congresso)
- Convenção americana sobre Direitos Humanos – 1969 (assinado) /1992 (promulgado) (OEA)
IGUALDADE2ª GERAÇÃO
Direitos sociais (lato sensu)
A partir de 1919 (século XIX) - Revolução industrial Europeia.
Essa perspectiva de evidenciação dos direitos sociais, culturais e econômicos, nem como dos direitos coletivos, ou de coletividade, correspondendo aos direitos de igualdade (substancial, real e material e não meramente formal) mostra-se marcante em alguns documentos, destacando-se: 
Textos básicos:
- Constituição do México, de 1917;
- Constituição de Weimar, de 1919, na Alemanha, conhecida como a Constituição da primeira república alemã;
- Tratado de Versalhes, 1919 (OIT);
- No Brasil, a Constituição de 1934;
- Pacto internacional sobre Direitos Econômicos Sociais e Culturais (ONU) – 1966-1992
FRATERNIDADE3ª GERAÇÃO
Direitos de formulação coletiva ou difusa
(fundados na solidariedade).
Os direitos fundamentais da 3ª geração são marcados pela alteração da sociedade por profundas mudanças na comunidade internacional (sociedade de massa, crescente desenvolvimento tecnológico e cientifica), identificando-se profundas alterações nas relações econômico-sociais.
Novos problemas e preocupações mundiais surgem, tais como a necessária noção de preservacionismo ambiental e as dificuldades para proteção dos consumidores. O ser humano é inserido em uma coletividade e passa a ter direitos de solidariedade ou fraternidade.
Os direitos de 3ª geração são direitos transindividuais que transcendem os interesses do indivíduo e passam a se preocupar com a proteção do gênero humano, com altíssimo teor de humanismo e universalidade.
ACRÉSCIMO: 
4ª GERAÇÃO
Surge a partir de Norberto Bobbio – Acesso universal ao uso de novas tecnologias ligadas a engenharia genética.
- Avanços da engenharia genética – fertilização in vitro
- Direito fundamental à busca da identidade genética
- STF – relativização da coisa julgada – RE 363.889 direito fundamental a busca da identidade genética. 
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE DECLARADA EXTINTA, COM FUNDAMENTO EM COISA JULGADA, EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE ANTERIOR DEMANDA EM QUE NÃO FOI POSSÍVEL A REALIZAÇÃO DE EXAME DE DNA, POR SER O AUTOR BENEFICÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA E POR NÃO TER O ESTADO PROVIDENCIADO A SUA REALIZAÇÃO. REPROPOSITURA DA AÇÃO. POSSIBILIDADE, EM RESPEITO À PREVALÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À BUSCA DA IDENTIDADE GENÉTICA DO SER, COMO EMANAÇÃO DE SEU DIREITO DE PERSONALIDADE. 1. É dotada de repercussão geral a matéria atinente à possibilidade da repropositura de ação de investigação de paternidade, quando anterior demanda idêntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razão da parte interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não ter custeado a produção dessa prova. 2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. 3. Não devem ser impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável. 4. Hipótese em que não há disputa de paternidade de cunho biológico, em confronto com outra, de cunho afetivo. Busca-se o reconhecimento de paternidade com relação a pessoa identificada. 5. Recursos extraordinários conhecidos e providos.
	
Aqui, atualmente, inclui-se o direito a inclusão digital (acesso universal as tecnologias ligadas à comunicação de dados – internet, etc.).
OBS.: “DIMENSÕES” e não “GERAÇÕES” porque uma não substitui a outra; – Há atual preferência doutrinária sobre a expressão “dimensões” ao invés de “gerações”, no sentido de que uma nova “dimensão”não abandonaria as conquistas da dimensão anterior e, assim, a expressão se mostraria mais adequada nesse snentido de proibição de evolução reacionária.
1ª Dimensão – Direito à vida
2ª Dimensão – Direito à existência digna (saúde, assistência social, dignidade do trabalho, lazer, etc.)
3ª Dimensão – Direito a viver e um meio ambiente ecologicamente equilibrado.
DISPOSIÇÃO DOS TEMAS NO TITULO II
1- Ordenação lógica – tratou no titulo 2º em capítulos próprios destas 3 projeções (sistematizou no titulo 2º estas dimensões dos direitos fundamentais).
2- Anteposição dos direitos fundamentais das pessoas às regras de organização do estadoe dos poderes.
DIREITOS X GARANTIAS
O que são direitos e o que são garantias na concepção de Rui Barbosa?
“DIREITOS” – Disposições declaratórias (imprimir existência) Disposições que imprimem existência estes direitos.
“GARANTIAS” – “Elementos assecuratórios” (sistema de proteção dos direitos) Que garante/defende os direitos antes declarados, limitam o poder.
MODELOS básicos do sistema do art. 5º:
1º modelo: Direitos e Garantias juntos no mesmo inciso
Ex.: IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
- Liberdade de criação artística (declaratório do direito)
- Proibição de censura (garantia)
Ex.2: XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;  
- casa asilo inviolável (declaração do direito)
- proibição de entrar... (garantia)
2º modelo: O direito é enunciado em um inciso e suas garantias, como elementos assecuratórios se encontram em outros incisos (em incisos separados):
DIREITO: 
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
GARANTIA: LXII = CPP 306
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
GARANTIA: LXV = CPP 310, I
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
• DIREITOS – Declaratórias – inciso 61
• GARANTIAS – Assecuratórias – incisos 62 / 65 CPP, 306 / CPP, 310, I
• REMÉDIOS – (“Ações constitucionais”) – instrumentos processuais 
HC (68)
MS (69)
-------------- Mandando de SegurançaColetivo (70)
Ação Popular (73)
Direito de Petição (34,a)
--------------
Mandado de Injução – (71) – (mandado de injunção coletivo) – Lei 13.300 23-06-2016*
Habeas Data – (72)
• MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO
Quando a garantia se torna inoperante, só resta a utilização de um remédio constitucional (expressão doutrinaria para o restabelecimento do direito ilegalmente restringido). Os remédios constitucionais ou ações constitucionais são tecnicamente instrumentos processuais, instrumentos de ativação jurisdicional de um direito restringido ou na iminência de o ser. Todos eles estão previstos em incisos do art. 5º, o que significa dizer que encontramos na enunciação de todos os incisos do art. 5º direitos, garantias e remédios. Os remédios clássicos são: os que havia antes de 88 (em preto) e os que foram introduzidos pela CF/88 (vermelho). 
G
arantias
 formais (“garantias”)
G
arantias
 instrumentais (“remédios”)A expressa “remédios” é doutrinaria (não está no texto constitucional); no texto da CF a expressa garantias está sendo usada em sentido lato, pois garantia na CF envolve as garantias estrito sensu ou formais (elementos assecuratórios) e por outro lado temos os remédios (garantias instrumentais) que correspondem na doutrina os remédios. 
“
Garantias
”
Latosensu
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS (DDIC)
Art. 5º caput:
Vida
liberdade (lato senso)
igualdade
segurança
propriedade
O art. 5º, no caput, dá extraordinária valia a um principio constitucional: principio da isonomia formal e material (tratamento igualitário das pessoas perante a lei e acesso ao direito). Nosso sistema constitucional se sustenta em duas pilastras: principio federativo (no âmbito organizacional) e o principio da igualdade (isonomia).
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
Quem são os DESTINATÁRIOS destes direito/garantias? Não só as pessoas físicas; também pessoas jurídicas, ou mesmo entidades ou complexos patrimoniais sem personalidade jurídica (ex.: espólio, massa falida...). Portanto, os destinatários – conceito amplo – não fica restrito as pessoas físicas, embora se fale em direitos individuais e coletivos.
....garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País... (interpretação?)
Ex.: atleta que esteja no Brasil p/ participar das olimpíadas (não é residente) e sofra prisão ilegal. Posso impetrar habeas corpus em seu favor? SIM. Mas o caput do art. 5º se refere a estrangeiro residente no Brasil. Esqueça o que está escrito aqui, pois embora sejam palavras da CF, na verdade, a forma como está escrito não está correto, pois o qualificativo “residente no país” não se liga a estrangeiro, e se reporta ao sujeito composto, “brasileiro e estrangeiros”, de sentido de que (interpretação teleológica – no sentido da norma) quando se fala residente no país, o que reside no pais é o direito, não o brasileiro ou estrangeiro a exercitabilidade do direito do brasileiro ou estrangeiro nos limites de nossa soberania. 
STF – (decisão de 1957 – CF 1946) – direitos exercitáveis nos limites da nossa soberania.
STF – recente decisão – A interpretação não pode ser literal. “Residentes” não é elemento normativo em si mesmo, mas “ponto para a delimitação da aplicação da constituição.” (“sistema internacional de proteção dos D.H.).
LIBERDADES DE AÇÃO (expressão doutrinária)
- INDIVIDUAL : direito exercitável individualmente. 
- COLETIVA: a liberdade de ação coletiva corresponde a um direito enunciado no art. 5º que não tem condições lógicas de ser exercitado individualmente, senão coletivamente. Ex.: liberdade de associação; direito de reunião. 
►PERGUNTA MAGISTRATURA: Há inúmeros incisos no art. 5º, como p. ex.: liberdade de expressão de pensamento, que não pode ser SUPRIMIDA por EC. No entanto, este rol pode ser ALTERADO; não posso suprimir, mas posso aumentar ou restringir eventual exceção que seja posta no texto constitucional. 
► 4ª CATEGORIA: MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO
Ordens do constituinte para que o legislador criminalize, e imponha certo rigor, a determinadas condutas que violem direitos relevantes.
Exs.:
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;SEGURANÇA
 XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;    
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
Art. 7º, X - X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;
Art. 227, §4º - § 4º A lei punirá SEVERAMENTE o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.
STF: “Significativo elenco” de mandados constitucionais de criminalização. 
Obrigatoriedade de o legislativo criminalizar condutas que ofendem determinados bens ou valores relevantes. 
Assim, os direitos e garantias fundamentais não podem ser considerados apenas como “proibições de intervenção” (função garantia da CF / elementos limitativos), mas expressam também um “postulado de proteção” do indivíduo no plano da segurança pessoal. 
Observância do princípio da proporcionalidade/razoabilidade, que impõe tanto proibição do excesso, como proibição da proteção insuficiente. 
Mandado de criminalização impõe ao legislador um certo rigor - 42 / “severamente” – 227, §4º (proibição da proteção insuficiente).Explícitos (exemplos acima)
Implícitos – XI – II – D
i
reito Penal sancionador
MCR
NATUREZA DO ROL DE DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DO ART. 5º
Art. 5º ...
Inc. I
LXXVIII + EC 45/2004
§ 1º 
§ 2º - “norma de encerramento”
(recurso de técnica legislativa) - ao encerrar a enumeração a própria norma de encerramento diz ser desta ou daquela natureza.
► Parágrafo 2º: 
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Os direito e garantias expressos não excluem outros que sejam decorrentes: 
- Do regime constitucional
- Dos princípios adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (redação original 88, antes não havia a parte final).
Logo, existem em nosso sistema, direitos e garantias de status constitucional expresso e implícito (com status constitucional, de tal maneira que sua violação importará em uma inconstitucionalidade).
expressos (explícito)
implícitos (“liberdade
s decorrentes ou residuais”)
Direitos e garantiasconstitucionais
Logo, trata-se de enumeração exemplificativa pela “norma de encerramento”. (modelo: 9ª emenda a const. EUA).
EMENDA IX, CF EUA   
A enumeração de certos direitos na Constituição não poderá ser interpretada como negando ou coibindo outros direitos inerentes ao povo.
Essa parte final do §2º tem explicação histórica:
Havia ao tempo da ditadura militar lei que enumeravam casos, além dos previstosna Constituição, de inelegibilidade, e este dispositivo dizia que pessoa que havia sido condenada ou estava sendo condenada, com o simples fato do recebimento da denúncia, importava em sua inelegibilidade. 
LC 5/70 – Art. 10, I, n X Princípio do estado de inocência*. 
*Norma de tratado (art. XI da DUDH como ferramenta para identificar, na constituição, o poder como decorrente de outros (ampla defesa, p. ex.).
Caso concreto em que sujeito teve candidatura negada diante da existência de processo em seu desfavor. Indignado, ajuizou ação para possibilitar sua candidatura, alegando a inconstitucionalidade desta lei. Perante a constituição da época, não estava como expresso o princípio da presunção de inocência, o que, no entanto, alegou ser um princípio constitucional implícito e face dos regimes e princípios que ela adota. Assim, diante do princípio da ampla defesa (expresso), valeu-se do tratado (Declaração Universal dos Direitos do Homem) do qual o Brasil já era signatário, como se fosse uma ferramenta para identificar na CF o princípio do estado de inocência como principio constitucional implícito. Portanto, teria a partir dai o padrão para alegar a inconstitucionalidade.
Artigo 11.º.
Toda a pessoa acusada de um ato delituoso presume–se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas.
TRE não reconheceu. Recorreu ao TSE, que se reúne e decidem 3 x 3. Presidente desempata e vota 4 x 3 pela inconstitucionalidade. Ou seja, TSE reconheceu a existência como principio implícito. Levado ao STF, que por 7X4 e cassou a decisão do TSE, declarando a inelegibilidade (ou seja, não deu pela inconstitucionalidade).
Hoje, depois de 88, o princípio do estado de inocência é um principio expresso. Essa ideia do advogado de se valer do tratado como uma ferramenta p/ identificação na CF de direito e garantia implícitos veio para o texto constitucional: §2º, art. 5º - “...dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
PRINCIPIOS IMPLICITOS
Todos, sem exceção,daqueles que tinham sido reconhecidos pelo STF, por esse longo e histórico período de consolidação como implícitos, foram explicitados (“constitucionalizados” expressamente). Hoje, porém, outros já foram reconhecidos e consagrados.
Exemplos de direitos e garantias implícitos (ou decorrentes) reconhecidos/consagrados na CF/88 (tem status constitucional e se lei ordinária os contradisser será tida como inconstitucional):
1) “NEMO TENETUR SE DETEGERE” (Ninguém pode ser obrigado a se revelar)
Existe em nossa CF um direito expresso: Direito ao “silêncio” – “direito de o preso permanecer calado” – expresso no inc. LXIII 
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
“Esse privilégio contra a autoincriminação traduz o direito público subjetivo assegurado, em verdade, não só ao preso, mas a qualquer pessoa, que, na condição de indiciado ou de réu, deva prestar depoimento perante órgãos do Poder Legislativo (sendo plenamente invocável perante as comissões parlamentares de inquérito), do Poder Executivo ou do Poder Judiciário.
Ou seja, o direito ao silencio é expresso em relação ao acusado preso. Porém, esse dispositivo sofreu processo de interpretação extensiva. Num primeiro momento, por interpretação lógica: se o acusado preso tem este direito, porque não tem este direito o acusado solto? O problema é que a partir de determinado momento o STF estava garantindo o direito às pessoasde modo a dar interpretação a esta redação de forma extremamente extensiva, transformando tecnicamenteo direito de permanecer calado no privilegio contra auto-incriminação. 
Extensão:
a) Lógica: Assegurado ao acusado “solto”...
b) STF: “privilégio contra a autoincriminação”- insere-se no alcance concreto da cláusula do devido processo legal 
Se à acusação que compete provar a culpa do acusado, não cabe a este, de nenhuma forma, colaborar de qualquer maneira para produzir prova contra si próprio (extensão inserida no alcance da cláusula do devido processo legal).
Essa orientação do STF contraria de forma absoluta o instituto na própria origem (tratava-se de situação restrita) (inclusive o pacto de são Jose da Costa Rica). A origem do direito de permanecer calado é da 5ª emenda da constituição americana: 
(...) “nem ser obrigado em qualquer processo criminal a servir de testemunha contra si mesmo;” (...)
Para oPacto de San Jose da Costa Rica – art. 8º, n. 2, alínea g (limite na origem):
2.      Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.  Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
(...)
g.        direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;
Diante desta interpretação extensiva feita pelo STF, acabou por criar um “privilégio” à redação original do art. 186, CPP (posteriormente alterada pela lei 10.792/2003)
Art. 186(redação original).  Antes de iniciar o interrogatório, o juiz observará ao réu que, embora não esteja obrigado a responder às perguntas que Ihe forem formuladas, o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa.
Art. 186(redação alterada). Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.        (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.        (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
Absurdo diante da imposição desta interpretação: redação do art. 306 CTN (Lei 11705/2008) ...aplicação da lei condicionada à vontade do motorista...??? Ministro: Marco Aurélio Belizze (voto explicita o absurdo da redação original desta lei):
“Quanto ao direito de não se autoincriminar (ninguém está obrigado a produzir provas contra si), Bellizze observou que em nenhum outro lugar ele ganhou contornos tão rígidos como no sistema nacional. Para o ministro, a interpretação de tal garantia tem sido feita de maneira ampliada. Nem mesmo em países de sistemasjurídicos avançados e com tradição de respeito aos direitos humanos e ao devido processo legal, como nos Estados Unidos, a submissão do condutor ao exame de alcoolemia é considerada ofensiva ao princípio da não autoincriminação. 
Quanto ao ônus da prova afirmou que se “trata-se de um exame pericial de resultado incerto. O estado tem o ônus de provar o crime, não se lhe pode negar meios mínimos de fazê-lo”, asseverou. “Condicionar a aplicação da lei à vontade do motorista é interpretação que leva ao absurdo”, emendou. 
Situação alterada pela Lei 12.971/2014 que dispôs no § 2o  que a verificação da capacidade psicomotora alterada poderá ser obtida além de mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, por exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.   
Em contrapartida, o Congresso Nacional tem tido atuação legislativa no sentido de certa forma a contrapor esta orientação do STF:
Presunção de paternidade (Lei 12.004/2009 e súmula 301 STJ) (presunção juris tantum = relativa);
Identificado perfil genético (Lei 12.654/2012) – O STF vai decidir sobre a constitucionalidade no RE 973.837 (repercussão geral em 27/06/2016).
Alguns tribunais (MG) já declararam esta norma inconstitucional (de forma errônea, uma vez foi declara pela 5ª câmara, desrespeitando ao principio do pleno - SV 10). Por via de exceção chegou a STF (RE), que reconheceu a repercussão geral.
(A suprema corte dos EUA decidiu essa questão, por sua constitucionalidade, em fev/2016).
	ATENÇÃO (acompanhar julgamento):
NEMO TENETUR SE DETEGERE Art. 305 CTB
06/08/16 – RE 971.959- PLENÁRIO VIRTUAL - Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão. O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada.  
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=971959&classe=RE&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M
Existe um questionamento em alguns tribunais, que já declaram a inconstitucionalidade do art. 305 do CTB, que estabelece a figura típica: 
Art. 305. Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída:
Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.
No caso discutido nos autos, um condutor fugiu do local em que colidiu com outro veículo e foi condenado, com base no artigo 305 do CTB, a 8 meses de detenção, pena substituída por restritiva de direitos. Em recurso, o TJ/RS decidiu pela absolvição, sob o entendimento de que ninguém é obrigado a produzir provas contra si.
Segundo o acórdão, o dispositivo do CTB é inconstitucional, pois a simples presença no local do acidente representaria violação da garantia de não autoincriminação, prevista no artigo 5º, inciso LXIII, da CF. Na decisão ficou ressalvado que a não permanência, no caso dos autos, não representou omissão de socorro, prevista no artigo 304 do Código de Trânsito.
O MP estadual interpôs recurso extraordinário argumentando que o dispositivo constitucional não representa obstáculo à imputação do crime de fuga, pois os direitos à não autoincriminação e ao silêncio permaneciam incólumes.
Sustenta que a permanência do condutor no local em que ocorreu o acidente não se confunde com confissão de autoria ou reconhecimento de culpa, mas visa proteger a administração da justiça, já que é determinante para a apuração dos fatos e identificação dos envolvidos. Destaca, ainda, o dever de cidadania de prestar auxílio a quem porventura venha a ser injuriado por ocasião de um acidente.
*Já havia ADC 35. 
2) “NON BIS IN IDEM”
Origem: 5ª emenda EUA – ninguém poderá pelo mesmo crime ser duas vezes ameaçado em sua vida ou saúde; (o mesmo fato não pode ser tomado duas vezes em desfavor do acusado). 
O principio impede a dupla valoração negativa do mesmo fato. 
Reconhecimento do principio pelo STF - Pacto de San Jose da Costa Rica (Art. 8º, 4) e principio da legalidade penal (XXXIX):
4.     O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.
Lei de Crimes Hediondos
“(...) a polêmica se concentra na possibilidade de incidência ou não da causa de aumento de pena descrita no art. 9°, da lei 8.072/90. Alguns doutrinadores, entendiam que a causa de aumento de pena prevista na lei de crimes hediondos representaria um bis in idem, pois serviria como elementar do tipo penal e posteriormente como causa de aumento de pena. Os tribunais, principalmente, o STF entendia no sentido de não haver a duplicidade, pois elementar do tipo penal e circunstância de causa de aumento de pena tem natureza jurídica distintas.
Atualmente, como a nova lei revogou o art. 224, do CP, não haverá mais necessidade de permanecer a discussão, não havendo incidência da causa de aumento de pena descrita no art. 9°, da lei 8.072/90.”
Lei 11.343/2006, art. 42 – dosimetria da pena e quantidade de droga:
- Circunstancia judicial (1ª fase) – art. 42
- Causa especial de diminuição de pena - §4º do art. 33
Art. 42.  O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Art. 33, § 4o  Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Não pode tomar duas vezes a quantidade da droga 2 vezes: ou aplica na 1ª fase ou na 3ª.
Quanto à aplicação da reincidência como agravante: 
O STF já apreciou a questão da reincidência e a norma do CPP foi recepcionado.
STF – RE453000 – “é constitucional a aplicação da reincidência como agravante em processo criminal. Não viola o non bis in idem porque não alcança o delito pretérito, mas o novo ilícito. 
3) PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO (?)
	►Existência do principio no cível
	►Existência do principio no penal
	
Há duas correntes:
A) SIM – Decorrente DPL (LIV) e “recursos” (LV).
B) NÃO – Vigora no sistema, mas “não como postulado constitucionalmente consagrado”, razão por que “o legislador pode derrogá-lo em hipóteses especiais”.
Art. 34, Lei 6830/80 – só embargos ao mesmo juiz...
1991 – c/ fundamento em F. Manoel
2011 – reiterado – validade da opção legislativa sem qualquer referencia, no acórdão, como sendo fundada na razoabilidade. 
	
Evolução STF
A) NÃO há garantia constitucional (2001);
B) Hoje: “O direito ao duplo grau de jurisdição integra o sistema pátrio de Direitos e Garantias Fundamentais” (decorrente – ampla defesa / recursos).
Convenção Americana de Direitos Humanos – art. 8º, 2, h - “Direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior”.
Como conciliar com a competência originaria (julgamento único)?
	Este art. dispõe que se o valor da causa for ate 50 ORTN (um pouco mais de R$2000,00, julgada a ação o juiz rejeitando os embargos, a parte vai querer recorrer mas este art diz que cabe recurso, mas é ao próprio juiz (não é a uma instancia superior = embargos infringentes ao mesmo juiz). Portanto, este dispositivo impede aceso à superior instancia. 
Esta questão chegou em 1991 ao STF, o qual decidiu que o art. 34 tinha sido recepcionado peloa CF/88, fundamentando pela lição de Frederico marques p/ dizer que não existe constitucionalmente o princ do duplo grau de jurisdição. 
As duas ultimas decisões que enfrentaram esta questão (2009 e 2011) manteve sua jurisprudência, dizendo que o art. 34 da lei foi recepcionado e que não houve revogação tácita deste dispositivo por colidência do principio do duplo grau.
Assim, reiterou que no cível não há o principio do duplo grau de jurisdição.
	STF naqueles casos em que admitiu embargos em razão de 4 votos vencidos claramente tomoudecisão política: criou fato p/ dizer que houve segundo julgamento (mesmo que pelo mesmo órgão).
STF: quando julgou a questão do depositário infiel, 
4) MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO: reconhecido como instrumento constitucional implícito.
5) PRNCÍPIO DA RAZOABILIDADE / PROPORCIONALIDADE
Ex.: É criada lei criminalizando a conduta de fumar em local proibido, impondo pena de reclusão de 6 a 20 anos.
“Não parece razoável que alguémpelos simples fato de fumar em local proibido sofra pena de reclusão de 6 anos; além disso,a pena em abstrato deste delito é a mesma do delito de homicídio. Assim, além de não ser razoável, não parece proporcional.”esta lei seria inconstitucional.
	RAZOABILIDADE
	PROPORCIONALIDADE
	- Origem: no conceito de Devido Processo Legalsubstantivo / material do direito norte-americano(não basta assegurar no processo amplitude da defesa – devido processo legal objetivo / formal, tem que verificar antes se a lei que prevê a conduta criminosa tida por violada é ou não na sua concepção razoável).
- Desenvolvimento: Por meio de precedentes sucessivos (commun Law), sem preocupação de sistematização do Devido Processo Legal – duas fases sucessivas, não excludentes:
a) Estritamente processual (regularidade ‘do processo’);
b) Devido processo legal substantivo (regularidade da lei) – possibilitar o controle do arbítrio do legislador pela exigência da razoabilidade da lei (proibição do excesso): logo, é instrumento para a aferição da própria constitucionalidade da lei – princípio constitucional implícito, decorrente do principio explicito da cláusula do Devido Processo Legal.
	- Origem: na Alemanha, como mecanismo de controle da discricionariedade dos atos administrativos do Poder Público.
- Desenvolvimento: dogmático; 
Principio inerente ao Estado de direito (art. 1º caput e 5º §2º).
Apesar de sua origem distinta, os dois princípios se fundamentam nos mesmos “valores subjacentes – a ideia de justiça como valor supremo inerente a todo o ordenamento jurídico – “justa medida, “bom senso”- revelando equilíbrio, ponderação, etc. 
A tal ponto que a doutrina moderna afirma: “os conceitos são próximos o suficiente para serem intercambiáveis” princípio da proporcionalidade razoável
Luiz Roberto Barroso o princípio é “mais fácil de ser sentido do que ser conceituado”...
STF: vem afirmando a existência deste principio como coeficiente de constitucionalidade.
A doutrina reconhece que o princípio da proporcionalidade é constituído de 3 subprincípios ou elementos:
Adequação (idoneidade / pertinência): o meio escolhido há de ser apto a atingir o objetivo pretendido.
Necessidade (exigibilidade): só será válida a restrição de direito se não for possível adotar outra medida menos restritiva que seja capaz de atingir o mesmo objetivo, de alcançar o mesmo resultado.
Proporcionalidade em sentido estrito: juízo exercido somente depois de verificada a adequação e necessidade da medida restritiva de direito. Confirmada a configuração dos dois primeiros elementos, cabe averiguar se os resultados positivos obtidos superam as desvantagens decorrentes da restrição a um ou a outro direito. Traduz a exigência de que haja um equilíbrio, uma relação ponderada entre o grau de restrição e o grau de realização do princípio contraposto. 
“O STF já deixou assente que o principio da proporcionalidade (da razoabilidade ou da proibição do excesso) tem sua sede material no princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), considerado em sua acepção substantiva, não meramente formal. Assim, segundo o entendimento da Corte, dentro da perspectiva de um Estado Democrático de Direito, no qual todas as leis têm que ir ao encontro dos anseios do povo, o princípio do devido processo legalnão se limita a assegurar a observância do processo na forma descrita na lei, mas impede também a permanência no ordenamento de leis desprovidas de razoabilidade.
O STF tem dado aplicação, em reiteradas decisões no âmbito do controle de constitucionalidade das leis, ao princípio constitucional da razoabilidade. Embora haja referência à sua utilização para realização do controle de atos executivos e jurisdicionais, tem a Suprema Corte utilizado o postulado da proporcionalidade principalmente como parâmetro para aferição da constitucionalidade de leis, pronunciado a inconstitucionalidade daquelas que contêm limitações inadequadas, desnecessárias ou desproporcionais.”
APLICABILIDADE IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS - ARTIGO 5º, §1º, CF
As normas definidoras dos Direitos e Garantias Fundamentais têm aplicação imediata.
Porém, há normas constitucionais relativas a direitos e garantias fundamentais que não são autoaplicáveis, isto é, que carecem de regulamentação para a produção de seus integrais efeitos (eficácia limitada). - “Densidade normativa baixa”. Exemplos:
Art. 7º, XI – “na forma da lei” – normas prevendo de forma programática a efetivação do direito.
Mesmo no art. 5º - inc. XXVIII
Crítica inicial: 
a) Formal (de técnica legislativa): há direitos e garantias fundamentais (gênero) e sua divisão em 3 espécies. E onde ela estaria incluída, uma vez que se trata de regra de parágrafo? Fosse a intenção do legislador a aplicação dessa regra a todos (gênero), deveria ser uma regra disposta ao final do titulo, aplicável a todos os capítulos; portanto houve um erro de técnica, mas que pela redação não restam dúvida da intenção de abarcar todos os direito e garantias fundamentais.
b) Substantiva – “o constituinte rendeu-se aos encantos do positivismo normativista”(natureza das coisas? É factível?) – Torquato Jerdim. – mistura de imediatidade com integralidade.
A norma de eficácia plena é capaz de produzir de forma imediata a intergralidade de seus efeitos. A norma de eficácia limitada também é aplicada de forma imediata, mas a plenitude (integralidade) de seus efeitos só se alcança de forma mediata (a imediatidade ou mediatidade está na integralidade dos efeitos; a aplicabilidade em qualquer caso é imediata). 
INTERPRETAÇÃO ATUAL
Todas têm aplicação imediata (como, aliás, todas as normas constitucionais) – porém algumas não produzem todos os efeitos de forma integral (depende de complemento do legislador).
Sentido do §1º: ainda que não tenha produção de efeitos integrais por si, a integralidade poderá ser alcançada por meio de um “remédio”, previsto em inciso do próprio art. 5º, qual seja, o Mandado de Injunção (conclusão possível após o STF ter alterado a sua jurisprudência, passando a conferir efeito concreto às decisões concessivas da injunção). 
*Natureza jurídica da sentença do mandado de injunção corrente concretista: o Mandado de Injunção assegura concretamente ao impetrante ao exercício de norma de eficácia limitada. 
Leitura correta do §1º, do artigo 5º, da CF:
As normas definidoras dos Direitos e Garantias Fundamentais têm aplicação imediata integral.
ou por si, se plenas;
ou não plenas, por meio do mandado de injunção;
*Natureza jurídica da sentença do MI – Dizer o Direito
	CORRENTE CONCRETISTA
Para esta corrente, o Poder Judiciário, ao julgar procedente o mandado de injunção e reconhecer que existe a omissão do Poder Público, deverá editar a norma que está faltando ou determinar que seja aplicada, ao caso concreto, uma já existente para outras situações análogas.
É assim chamada porque o Poder Judiciário irá "concretizar" uma norma que será utilizada a fim de viabilizar o direito, liberdade ou prerrogativa que estava inviabilizada pela falta de regulamentação.
I – Quanto à necessidade ou não de concessão de prazo para o impetrado, a posição concretista pode ser dividida em:
a) Corrente concretista direta: o Judiciário deverá implementar uma solução para viabilizar o direito do autor e isso deverá ocorrer imediatamente (diretamente), não sendo necessária nenhuma outra providência, a não ser a publicação do dispositivo da decisão.
b) Corrente concretista intermediária: ao julgar procedente o mandado de injunção, o Judiciário, antes de viabilizar odireito, deverá dar uma oportunidade ao órgão omisso para que este possa elaborar a norma regulamentadora. Assim, a decisão judicial fixa um prazo para que o Poder, órgão, entidade ou autoridade edite a norma que está faltando.
Caso esta determinação não seja cumprida no prazo estipulado, aí sim o Poder Judiciário poderá viabilizar o direito, liberdade ou prerrogativa.
II – Quanto às pessoas atingidas pela decisão, a corrente concretista pode ser dividida em:
a) Corrente concretista individual: a solução "criada" pelo Poder Judiciário para sanar a omissão estatal valerá apenas para o autor do MI.
Ex: na corrente concretista intermediária individual, quando expirar o prazo, caso o impetrado não edite a norma faltante, a decisão judicial garantirá o direito, liberdade ou prerrogativa apenas ao impetrante.
b) Corrente concretista geral: a decisão que o Poder Judiciário der no mandado de injunção terá efeitos erga omnes e valerá para todas as demais pessoas que estiverem na mesma situação. Em outras palavras, o Judiciário irá "criar" uma saída que viabilize o direito, liberdade ou prerrogativa e esta solução valerá para todos.
Ex: na corrente concretista intermediária geral, quando expirar o prazo assinalado pelo órgão judiciário, se não houver o suprimento da mora, a decisão judicial irá garantir o direito, liberdade ou prerrogativa com eficáciaultra partes ou erga omnes.
POSIÇÃO ADOTADA NO DIREITO BRASILEIRO
Qual é a posição adotada pelo STF?
A Corte inicialmente consagrou a corrente não-concretista. No entanto, em 2007 houve um overruling (superação do entendimento jurisprudencial anterior) e o STF adotou a corrente concretista direta geral (STF. Plenário. MI 708, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/10/2007).
A Lei nº 13.300/2016 tratou sobre o tema?
SIM. Aumentando a polêmica em torno do assunto, a Lei nº 13.300/2016 determina, como regra, a aplicação da corrente concretista individual intermediária. Acompanhe:
Primeira providência é fixar prazo para sanar a omissão:
Se o juiz ou Tribunal reconhecer o estado de mora legislativa, será deferida a injunção (= ordem, imposição) para que o impetrado edite a norma regulamentadora dentro de um prazo razoável estipulado pelo julgador.
Segunda etapa, caso o impetrado não supra a omissão:
Se esgotar o prazo fixado e o impetrado não suprir a mora legislativa, o juiz ou Tribunal deverá:
• estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados; ou
• se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los.
Exceção em que a primeira providência poderá ser dispensada:
O juiz ou Tribunal não precisará adotar a primeira providência (fixar prazo) e já poderá passar direto para a segunda etapa, estabelecendo as condições, caso fique comprovado que já houve outro(s) mandado(s) de injunção contra o impetrado e que ele deixou de suprir a omissão no prazo que foi assinalado nas ações anteriores.
Em outras palavras, se já foram concedidos outros mandados de injunção tratando sobre o mesmo tema e o impetrado não editou a norma no prazo fixado, não há razão lógica para estipular novo prazo, devendo o juiz ou Tribunal, desde logo, estabelecer as condições para o exercício do direito ou para que o interessado possa promover a ação própria.
Em suma:
Desse modo, em regra, a Lei nº 13.300/2016 determina a adoção da corrente concretista intermediária (art. 8º, I). Caso o prazo para a edição da norma já tenha sido dado em outros mandados de injunção anteriormente propostos por outros autores, o Poder Judiciário poderá veicular uma decisão concretista direta (art. 8º, parágrafo único).
E quanto à eficácia subjetiva, a Lei nº 13.300/2016 adotou a corrente individual ou geral?
Em regra, a corrente individual.
• No mandado de injunção individual, em regra, a decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes (art. 9º).
• No mandado de injunção coletivo, em regra, a sentença fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante (art. 13).
Excepcionalmente, será possível conferir eficácia ultra partes ou erga omnes
A Lei nº 13.300/2016 afirma que poderá ser conferida eficácia ultra partes ouerga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração (art. 9º, § 1º).
Essa possibilidade se aplica tanto para o MI individual como para o coletivo (art. 13).
CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1- Universalidade – Declaração Universal dos Direitos do Homem, I e II
Indistintamente, a todos se protege. 
Artigo 1° Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade. 
Artigo 2° Todos os seres humanos podem invocar os direitos e as liberdades proclamados na presente Declaração, sem distinção alguma, nomeadamente de raça, de cor, de sexo, de língua, de religião, de opinião política ou outra, de origem nacional ou social, de fortuna, de nascimento ou de qualquer outra situação. Além disso, não será feita nenhuma distinção fundada no estatuto político, jurídico ou internacional do país ou do território da naturalidade da pessoa, seja esse país ou território independente, sob tutela, autônomo ou sujeito a alguma limitação de soberania.
Diante desta característica, também é admissívelafirmar ser possibilidade de impetração de HC em favor de um estrangeiro não residente no Brasil cuja liberdade de locomoção esteja sendo restringida, uma vez que os direitos fundamentais, dentre eles os remédios constitucionais, são de uso universal.
2- Relatividade – não se pode, aprioristicamente, afirmar que algum direito tenha caráter absoluto.
Se houver um conflito desta natureza e for possível a redução proporcional, ou seja, se puder ceder a parte de um e ao mesmo tempo ceder a parte de outro, fazendo redução proporcional dos dois, esta seria a melhor solução (conciliando os direitos que se encontram em conflito. Mas muitas vezes isso não é possível, caso em que haverá o prevalecimento de um direito sobre o outro. 
Ora, se nesse caso, houver o prevalecimento de um sobre o outro, o outro estará nulificado, a qual só é logicamente possível se eu aceitar a premissa da relatividade. 
Conflitos “Técnica da ponderação”: “concordância prática”. 
Se não for possível a “redução proporcional”, haverá prevalência de um direito sobre o outro (o que só é possível em razão da relatividade).
“Na solução de conflito entre direitos fundamentais, deverá o intérprete buscar a conciliação entre eles (adoção do princípio da harmonização), considerando as circunstâncias do caso concreto, pesando os interesses em jogo, com o objetivo de firmar qual dos valores conflitantes prevalecerá. Não existe um critério para solução de colisão entre valores constitucionais que seja válido em termos abstratos; o conflito só pode ser resolvido a partir da análise das peculiaridades do caso concreto, que permitirão decidir qual direitos deverá sobrepujar os demais, sem, contudo, anular por completo o conteúdo destes.
Ex.:Art. 5º, inciso X:
Liberdade de informação
Direitos da personalidade
X
Podemos ter algumas diretrizes, mas a decisão será sempre casuística pela ponderação dos valores.
Decisão casuística, orientada pelo prevalecimento do interesse público na divulgação da informação (o que contribui para um debate de interesse geral), que não se confunde com “curiosidade pública”.
Direito da personalidade
Direito à privacidade
Direito
à intimidade
Obs.: Decisão da corte européia de direitos humanos – caso envolveu a princesa Caroline de Mônaco – entendeu que mencionar fatos da vida pessoal de uma pessoa só pelo fato dela ser celebridade atende a curiosidade pública; o que justifica a violação da intimidade da pessoa é o interesse público.DEMAIS QUESTÕES
Relativização do princípio do estado de inocência para fins eleitorais;
Lei da ficha limpa passou a gerar a inelegibilidade em razão de uma condenação em 2º grau, seja de improbidade administrativa, seja criminal; Interposta ADI questionando a validade constitucional desta lei, o STF deu pela constitucionalidade – fez ponderação (princípios éticos de moralidade administrativa deram sustentação a esta relativização x estado de inocência).
Há relativização de direitos fundamentais na própria constituição? Existe algum caso na redação original na CF que o principio do estado de Inocêncio foi claramente excepcionado?
Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.
§ 1º O Presidente ficará suspenso de suas funções:
I - nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal;
II - nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado Federal.
2º - Para autorizar a prisão após a decisão de 2º grau, mesmo antes do trânsito em julgado. 
Questão inciso III: proibição da tortura; / CP, aborto legal; 
Nem mesmo o direito à vida é absoluto constitucionalidade legal de pesquisas com células-tronco embrionárias.
Se ate o bem mais relevante que é a vida é relativo, é claro que não posso afirmar que nenhum direito fundamental pode ser considerado como absoluto.
EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Eficácia vertical
Eficácia horizontal
Eficácia privada
Eficácia “externa
”
ESTADO 
PARTICULAR
PARTICULAR 
PARTICULAR
Doutrina tradicional: os direitos fundamentais são elementos “limitativos”, ou seja, a sua enunciação limita o poder; destinam-se a proteger os indivíduos contra as ações do estado e de seus agentes – eficácia vertical.
Eficácia “Horizontal” – eficácia dos direitos fundamentais nas relações jurídico-privadas.
“Discute-se quanto à incidência, ou não, dos direitos fundamentais nos negócios celebrados entre particulares, haja vista que nestes, em regra, prepondera o princípio da autonomia da vontade. Trata-se do exame da chamada eficácia horizontal (privada ou externa) dos direitos fundamentais.
Há certos casos em que a própria constituição deixou clara a incidência dos direitos fundamentais nas relações jurídico-privadas, como na hipótese dos direitos dos trabalhadores (art. 7º, CF), que tem como destinatários empregados e empregadores privados ou no caso do inciso V do art. 5º, que assegura o direito de resposta proporcional ao agravo (o sujeito passivo será o órgão de imprensa, privado).
Ademais, mesmo naquelas situações em que não há uma expressa imposição constitucional, o entendimento doutrinário dominante é que os direitos fundamentais aplicam-se, também, às relações privadas. Segundo essa orientação, não podem os particulares, com amparo no princípio da autonomia da vontade, afastar livremente os direitos fundamentais.
Enfim, o entendimento dominante em nosso país é que não só o Estado deve respeitar os direitos fundamentais, mas também os particulares, nas relações entre si. Desse modo, os direitos fundamentais vinculam o Estado – incluindo o legislador, os órgãos administrativos e o Poder Judiciário – bem como os particulares.”
Toda a ordem jurídica deve ser interpretada à luz do direito constitucional (mais especificamente, a partir dos direitos fundamentais): “constitucionalização do direito infraconstitucional” (um dos pontos do neoconstitucionalismo) (caso lüth).[2: A provocação para a decisão proferida pelo Tribunal teve origem no recurso constitucional interposto por Erich Lüth, que se opunha à condenação que lhe havia sido imposta por um tribunal estadual (Landgericht) pelo fato de haver se expressado publicamente, por diversas vezes, convocando um boicote aos filmes de VeitHarlan, por seu suposto passado nazista, tendo considerado a Justiça ordinária, com base no parágrafo 826 do BGB (Código Civil Alemão), que a exortação de Lüth ao boicote seria contrária à moral e aos costumes, razão pela qual ele foi condenado a omitir-se de novas convocações a favor do boicote sob ameaça de uma pena de multa ou até mesmo de prisão[2]. A decisão da Justiça ordinária seria, entretanto, reformada pelo Tribunal Constitucional, sob o fundamento de que o direito fundamental à liberdade de opinião irradiava sua força normativa sobre o Direito ordinário, no caso o Direito Civil, impondo-se aos tribunais ordinários a necessidade de emprestar prevalência ao significado dos direitos fundamentais, mesmo nas relações entre particulares. ]
Aqueles princípios constitucionais atuam como limites (eficácia direta*) à autonomia das associações privadas, prevenindo situações de arbítrio. 
*prevalece que tem eficácia direta. Eficácia indireta ou mediata: os direitos fundamentais são aplicados de maneira reflexa, tanto em uma dimensão proibitiva e voltada para o legislador, que não poderá editar lei que viole direitos fundamentais, como, ainda, positiva, voltada para que o legislador implemente os direitos fundamentais, ponderando quais devam aplicar-se às relações privadas. | Eficácia direta ou imediata: alguns direitos fundamentais podem ser aplicados às relações privadas sem que haja a necessidade de “intermediação legislativa” para sua concretização. 
►Precedentes em relação aos quais o Judiciário entendeu razoável a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas: 
RE 160.222-8: entendeu-se constituir “constrangimento ilegal” a revista íntima em mulheres em fábrica de lingerie;
RE 158.215-4: entendeu-se violados o principio do devido processo legal e o da ampla defesa na hipótese de exclusão de associado de cooperativa sem direito de ampla defesa;
RE 161.243-6: discriminação de empregado brasileiro em relação ao francês não empresa “Air France”, mesmo realizando atividades idênticas. Determinação da observância do principio da isonomia.
RE 175.161-4: contrato de consórcio que prevê devolução nominal de valor já pago em caso de desistência – violação ao principio da razoabilidade e proporcionalidade (devido processo legal substantivo);
HC 12.547/STJ: prisão civil em contrato de alienação fiduciária em razão de aumento absurdo do valor contratado de R$18.700,00 para R$86.858,24. Violação ao principio da dignidade da pessoa humana (lembrando que o STF editou a SV 25/2009 que trata da ilicitude da prisão civil de depositário infiel).
REsp 249.321: cláusula de indenização tarifada em caso de responsabilidade civil do transportador aéreo – violação ao principio da dignidade da pessoa humana;
RE 201.819: exclusão de membro de sociedade se a possibilidade de sua defesa – 
violação do devido processo legal, contraditório e ampla defesa (Gilmar Mendes).
Obs.: 
	*Blog Eduardo Gonçalves: 
EFICÁCIA DIAGONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Todos sabemos que os direitos fundamentais surgiram numa ideia de limitação do poder absoluto do Estado e proteção do indivíduo, conferindo-se direitos básicos e garantias a qualquer pessoa. Nesta relação Estado-indivíduo, diz-se que há uma eficácia vertical dos direitos fundamentais, pois nesta relação há um poder “superior” (o Estado) e um infinitamente “inferior” (o indivíduo), certo que não estão em posições iguais, sendo evidente a proeminência de força do Estado.
Após a evolução da teoria dos direitos fundamentais, passou-se a reconhecer que os direitos fundamentais não incidem apenas em relações desiguais, porém também em relações particulares em que há uma igualdade de armas. Aqui, surge a eficácia horizontal dos direitos fundamentais que é justamente incidência e observância de todos os direitos fundamentais nas relações privadas (particular-particular). 
Esta eficácia horizontal já foi reconhecida mais de uma vez pelo STF: “As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entreo cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.”
Todavia, é necessário lembrarmos que as relações privadas nem sempre se apresentam de forma igualitária, sendo bastante comum encontrar situações em que os particulares estão em posições bastante desiguais. Os maiores exemplos estão nas relações de trabalho e de consumo onde o poder econômico das pessoas jurídicas pode ocasionar violações aos direitos fundamentais dos trabalhadores/consumidores, estes que são a parte fraca da relação.
Foi justamente a partir destas relações que o autor Sergio Gamonal desenvolveu a teoria da eficácia diagonal dos direitos fundamentais que consiste na necessária incidência e observância dos direitos fundamentais em relações privadas (particular-particular) que são marcadas por uma flagrante desigualdade de forças, em razão tanto da hipossuficiência quanto da vulnerabilidade de uma das partes da relação. 
Trata-se de uma eficácia diagonal por que, em tese, as partes estão em situações equivalentes (particular-particular), mas, na prática, há um império do poder econômico, razão por que se defende a observância dos direitos fundamentais nestas relações.
A este respeito, o TST já tem aplicado a eficácia diagonal dos direitos fundamentais nas relações trabalhistas para combater atos discriminatórios.
Portanto, gravem que a eficácia diagonal dos direitos fundamentais é a incidência dos direitos fundamentais em relações privadas marcadas pela desigualdade entre os particulares, especialmente onde se verifique um contraponto entre o poder econômico e a vulnerabilidade (jurídica ou econômica).
*Este é um tema que certamente será cobrado em provas subjetivas e orais de alto nível!
DIREITOS SOCIAIS
(“Prestacionais”)
Sentido amplo do termo (art. 6º, caput); estão elencados no capítulo (em especial os direitos ligados às relações de trabalho) e também esparsos no texto (saúde, educação, etc). 
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. 
Portanto, seu sentido é abrangente e o seu tratamento constitucional não está restringido a este capitulo.
Os direitos sociais - direitos de 2ª geração - impõe ao estado um dever de prestação positiva (“constituem as liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estadi Social de Direito) – por isso “liberdades concretas”. 
CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS E A OPONIBILIDADE DA CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL.
Ex.: entre os direitos sociais está disposto que assegura-se ao trabalhador, além do salário, a participação no lucro da empresa. 
Os direitos sociais submetem-se a um processo gradual de concretização por duas razões:
Previsão em normas programáticas (portanto, de eficácia limitada, exigindo integração legislativa).
Ex.: direito de participação no lucro nas empresas.
A sua implementação, de regra, é onerosa, dependendo da disponibilidade de recursos financeiros e orçamentários (teoria dos “custos”dos direitos).
Imaginemos no caso em que a CF estabelece que deve ser assegurada matrícula na creche; e a obrigação primária no tocante a educação infantil é primordial do município. Admitindo que prefeito assuma prefeitura com déficit absurdo no numero de vagas, de tal maneira que não é possível para resolver este problema “da noite para o dia”. Então estabelece planificação, de modo a ampliar de modo gradual o número de vagas no decorrer de seu mandato.
Nesse caso, o prefeito esta opondo a chamada cláusula da reserva do possível. A oponibilidade desta clausula é sempre feita pelo administrador / pelo Estado, pela qual estará demonstrando, de maneira razoável e objetiva, essa oponibilidade. 
Exs. 
- Direito à saúde (acesso universal); 
- Direito à educação (vaga em unidade educacional); 
Se comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, dela não se poderá exigir, razoavelmente, a imediata concretização. Assim, a oponibilidade da cláusula da reserva do possível, que condiciona o processo de concretização.
Significado: implantação dos direitos na medida do possível, ou seja, na medida das disponibilidades financeiras. 
A cláusula da reserva do possível se assenta remotamente no principio do Direito Romano: “Ad impossibilenemotenetur”. 
Princípio dentro dos direitos das obrigações que vem desde o direito romano que diz que ninguém pode ser obrigado a se revelar (ninguém será obrigado a se obrigar ao impossível) – ora, isso poderia ser primordialmente fundamento para cláusula da reserva do possível. .
Modernamente: direito alemão – os direitos prestacionais estão sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o individuo, que mantenha racional, pode esperar do Estado. O indivíduo só pode requererexigirdo estado uma prestação que se dê nos limites do razoável. 
Atualmente, fundamenta-se a CRP por expressa previsão na Convenção Americana DH – art. 26 “desenvolvimento progressivo” (na implantação dos direitos sociais – na medida dos recursos disponíveis):
DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS
Artigo 26.  Desenvolvimento progressivo
Os Estados Partes comprometem-se a adotar providências, tanto no âmbito interno como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados. 
Fática
:
inexistência 
absoluta
 de recursos.
Jurídica
:
ausência de autorização orçamentária para determinado gasto em particular. 
 Ver art. 167, I e II:
Cláusula da Reserva do Possível
Art. 167. São vedados:
I - o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual;
II - a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais;
Na origem:
Há muito tempo, já na vigência da CF que tem esta norma programática (sistema universal de saúde), tudo isso começou com o problema do HIV; quando se descobriram as primeiras drogas para combater o vírus, de custo elevadíssimo. 
STF teve que fazer opção entre os princípios constitucionais inconciliáveis no caso concreto: um terá que prevalecer em detrimento do outro – não há dúvida que a escolha deve ser pelo direito a vida; pois se não fornecer o medicamento a pessoa irá a óbito. Então, que a prefeitura compra e forneça este medicamento (extraindo da norma constitucional a máxima eficácia).
Hoje, este entendimento esta deturpado.
Porém, se o poder público, mediante indevida manipulação de sua atividade político-administrativa e financeira, criar obstáculos para inviabilizar a concretização (estabelecendo outras prioridades e contrariando a previsão constitucional)?
Ex.: educação 
•Art, 205: direito de todos e dever do estado e da família.
• Art. 208, IV: educação infantil, creche e pré-escola, até 5 anos. 
• Art. 211, §2º - atuação prioritária do município.
Questionado o administrador, poderia ele, nesse caso, invocar validamente a CRP?
STF estabelece que: as normas constitucionais, mesmo as programáticas, não podem ser interpretadas como “promessas constitucionais inconseqüentes”; têm eficácia jurídica, do que decorre a necessidade da preservação, em favor dos indivíduos, de um mínimo existencial(mínimo necessário a sobrevivência – que se liga ao princípio da dignidade da pessoa humana) que (conclusões técnicas):
1 – Limita a discricionariedadepolítico-administrativa (há programas constitucionais vinculantes que devem ser desenvolvidos).
Nesse sentido, existem na CF regras que determinam a vinculação de verbas orçamentárias para educação / saúde.
2 – Orienta o estabelecimento de diretrizes orçamentárias.
P. ex.: tem que colocar no orçamento verba necessária para minimizar problema da falta de drogas. 
3 – Legitima a intervenção do Poder Judiciário, para assegurar a implementação de políticas públicas (assim superado a ortodoxia do poder da separação dos poderes).
E por meio dos instrumentos adequados, o poder judiciário vem atuando e limitando a discricionariedade administrativa limitando o cumprimento de programas constitucionais.
Obs.: Ver súmula 65 do TJSP:
Súmula 65: Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes. 
CNJ resolução – diretriz para os TJs de especialização dos magistrados na área da saúde:
	Preocupado com a crescente judicialização da saúde, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) decidiu oferecer ferramentas para auxiliar o trabalho dos magistrados. Na 18ª Sessão Virtual, encerrada no último dia 30 (30/08/2016), o plenário aprovou, por maioria, resolução que dispõe sobre a criação e a manutenção de comitês estaduais de saúde, bem como a especialização em comarcas com mais de uma vara de fazenda pública.
O ato normativo visa dar efetividade à Resolução 107/2010 do CNJ, que criou o Fórum Nacional do Poder Judiciário para a Saúde e instituiu os comitês estaduais de saúde como instâncias adequadas para encaminhar soluções e garantir a melhor forma de prestação jurisdicional em área tão sensível.
Com quatro artigos, a nova resolução, relatada pelo conselheiro Arnaldo Hossepian, determina os critérios para a formação dos comitês. Os colegiados devem ser compostos por magistrados de primeiro e segundo graus; gestores da área da saúde e demais participantes do sistema de saúde e de Justiça (Ministério Público, Defensoria Pública, advogados públicos ou um representante da Ordem dos Advogados do Brasil), além de dois integrantes do conselho estadual de saúde: um que represente os usuários do sistema público e, outro, os usuários do sistema suplementar de saúde.
Atribuições - Entre as atribuições dos comitês está a de auxiliar os tribunais na criação dos Núcleos de Apoio Técnico do Judiciário (NAT-JUS), constituídos de profissionais da saúde, para elaborar pareceres acerca da medicina baseada em evidências.
Os magistrados serão indicados pela presidência dos tribunais, de preferência entre aqueles que exerçam jurisdição em matéria de saúde pública ou suplementar, ou que tenham destacado saber jurídico na área. Às cortes, caberá ainda a criação de sítio eletrônico que permita acesso ao banco de dados, que será criado e mantido pelo Conselho Nacional de Justiça, com pareceres, notas técnicas e julgados na área da saúde, para consulta pelos magistrados e demais operadores do direito.
Especialização – Os tribunais estaduais e federais, nas comarcas ou seções judiciárias onde houver mais de uma vara de fazenda pública, promoverão a especialização de uma delas em matéria de saúde pública. O mesmo deve ser seguido nas cortes que contam com mais de uma câmara de direito público.
Posicionamento STF:
Quanto ao fornecimento de medicamentos
RE 566471 RN (caso paradigma)
Julgamento vai definir:
•Tese1: o dever de o Estado fornecer medicamento de alto custo a portador de doença grave que não possuir condições financeiras para adquiri-lo. 
•Tese 2: o fornecimento de medicamento não registrado na ANVISA
•Tese 3: possibilidade de bloqueio de verbas publicas para garantia de fornecimento de medicamentos. 
	Recurso Extraordinário (RE) 566471 – Repercussão Geral; Relator: ministro Marco Aurélio; Estado do Rio Grande do Norte x Carmelita Anunciada de Souza 
O recurso extraordinário discute a responsabilidade solidária dos entes federados no dever de prestar assistência à saúde. O RE foi interposto contra acórdão da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, que obrigou o Estado a fornecer medicamento de alto custo à paciente carente, conforme prescrição médica. A decisão determinou o fornecimento do medicamento pelo governo estadual e o financiamento solidário de 50% do valor pela União.
O Estado do Rio Grande do Norte alega, em síntese, que sob o prisma do princípio da reserva do possível, os recursos do Estado seriam o limite para a concessão de medicamentos; que o direito à saúde se mostraria como direito social, que deve ser apartado dos direitos fundamentais por depender de concessão particularizada do legislador infraconstitucional, dependendo de reserva orçamentária; e que no caso do medicamento requerido não estar previsto na relação do Programa de Dispensação de Medicamentos em Caráter Excepcional, o ônus recairia unicamente sobre o ente da federação demandado, entre outros argumentos.
Em discussão: saber se ofende os artigos 5º, 6º, 196, e 198 (parágrafos 1º e 2º) da Constituição Federal o acórdão que condenou o recorrente a fornecer medicamento de alto custo que não consta do programa de dispensação de medicamentos em caráter excepcional.
PGR: pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
Paradigma da educação / creche
RE n. 639337 – STF determinar com fixação de multa diária o fornecimento de vaga em creche - município de SP
	CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006)- COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART.211, § 2º)- LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL
A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). 
Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitávelomissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal
A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental
Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, §2º)não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social
Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. 
DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL
O Poder Público quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucionaltransgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. 
A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos
A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. 
A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”
A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras escolhas trágicas, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. 
A cláusula da reserva do possível, que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição, encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. 
A noção de mínimo existencial, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). 
A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS
O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive.
A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. 
Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados. 
LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS ASTREINTES”
Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC (art. 536, §1º, CPC/15). A astreinte, que se reveste de função coercitiva, tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial.
Promoção de medidas de execução de obras em estabelecimentos prisionais
RE 592.581 
Tese: é licito ao poder judiciário impor à administração pública obrigação de fazer consistente - dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos ,
	 “É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da Constituição Federal, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes”.
►Súmulas TJSP (importantes p/ provas de múltipla escolha):
- S. 37: decorrente de decisão do STF – RE 855.178[3: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA EM REPERCUSSÃO GERAL - RE 855.178-RG/PE,