934V - CONTROLE E CONSTITUCIONALIDADE 2

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1. Constituição: conceito, classificação e elementos.
 A pergunta essencial: o que é uma constituição? - pode não ser tão
simples de se responder como incialmente possa parecer, pois na doutrina, há
tratados profundos sobre o tema e pontos de vistas distintos.
 O próprio nome pode ser variável, ou seja, vários signos podem ter o
mesmo sentido. Por exemplo, é comum vermos na doutrina as expressões:
texto constitucional, carta suprema, carta fundamental, carta magna, lei das
leis, entre outras, significando, todos eles, a mesma coisa.
 Outro ponto importante é que “o que é uma constituição” tem também o
seu sentido variável no tempo, quanto maior o recorrido histórico que se faça,
mais sentidos e conceitos do que é uma constituição se terá, de maneira que é
impossível convir a um único conceito definitivo.
 Todavia, por uma questão didática e sem ter a pretensão de exaurir o
conceito e o sentido da expressão, de uma maneira geral, compreende-se que
uma constituição é a norma suprema, a mais importante que está em vigor em
um determinado Estado ou sociedade politicamente organizada.
 Sem sombra de dúvidas, essa é uma noção exclusivamente jurídica,
mas uma constituição é muito mais que uma norma jurídica. Logo adiante
veremos alguns conceitos do que é uma constituição, de forma que o
candidato ao exame de ordem possa ter, sinteticamente, uma noção, a mais
completa possível, do que é uma constituição.
 
1.1 Conceito:
 Constituição é o conjunto de normas, da mais alta hierarquia, que
organiza os elementos constitutivos do Estado (Povo, Território, Finalidade e
Soberania), é a Lei Fundamental de uma determinada sociedade organizada
politicamente. Como afirma Bulos (2007. p.28), “as constituições revelam a
particular maneira de ser do Estado.”. Se desejamos saber como uma
sociedade (Estado) está organizada, devemos iniciar nosso estudo por sua
constituição.
 A constituição regula a Forma de Estado, a Forma de Governo, o
modo, aquisição e exercício do poder, estabelece ainda órgãos, direitos
fundamentais e suas garantias.
 Acima dissemos que constituição não é apenas uma norma jurídica, ou
que, não existe apenas um conceito ou acepção do que é uma constituição,
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agora, vamos ver em quais sentidos podemos entender o que é uma
constituição. Todas essas acepções completam-se no explicar o que é uma
constituição.
 
1.2 Concepções
 
 A constituição, então, pode ser entendida de várias maneiras:
 
 
a) Sentido Sociológico: é a somatória dos fatores reais do poder operantes
dentro de uma sociedade. Este sentido está relacionado à legitimidade de uma
constituição, a sociedade tem vários núcleos de poder como os sindicatos, os
partidos, as igrejas, os militares, o poder econômico, etc. A Constituição
legítima é aquela que representa a maior parcela da sociedade (FERREYRA,
2012). Esta concepção aponta um valor atual da Constituição, pois o seu
conteúdo não pode ficar estagnado no tempo, pois a sociedade muda. Assim,
é necessário que a constituição seja adequada a cada momento histórico de
uma dada sociedade, o que pode ser feito com ou sem alteração de texto
(emendas constitucionais ou interpretação do texto).
 b) Sentido Político: constituição só se refere à decisão política fundamental,
ou seja, modo, forma do Estado e direitos fundamentais. Tudo que estiver no
texto da constituição, mas que não disser respeito à decisão política
fundamental (organização do Estado, dos poderes e direitos e garantias
fundamentais), não é, propriamente, constituição, mas lei constitucional. Assim,
como explica Ferreyra (2012), analisando os textos de Carl Schmitt, se faz uma
distinção entre constituição (decisão fundamental) e leis constitucionais
(quaisquer outros assuntos que não sejam decisão fundamental).
 c) Sentido Material: importa o conteúdo da norma. Pode haver norma
constitucional fora da constituição. Sob o aspecto material, qualquer norma
que trate de questões relativas à organização fundamental do Estado é
constituição, não importando que esteja em um texto solene ou não.
 d) Sentido Formal: já no sentido formal interessa a forma de nascimento da
norma, se foi produzida como um documento solene, diferenciado em relação
aos demais, indicando o peculiar modo de ser de um Estado e tudo o mais que
a decisão política fundamental entendeu por bem inserir nesse mesmo texto.
Nesse sentido, não importa o teor da norma, o seu conteúdo, mas
simplesmente o fato de constar de um texto solene chamado de constituição.
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Ex.: Colégio D. Pedro II do RJ (art. 242, § 2º). Não há nada de fundamental
neste texto, mas por constar no texto da constituição brasileira de 1988 é
norma constitucional, portanto, faz parte da constituição, e somente pode ser
alterado por emenda constitucional.
 e) Sentido Jurídico: Constituição é mundo do “dever ser”, norma pura, sem
conexão sociológica, política ou filosófica, como pensava Hans Kelsen. A
constituição é um ato de vontade de seus criadores, simples imposição
coercitiva que organiza o Estado. Há uma hierarquia lógica da constituição,
fundada na ideia de que existe uma norma fundamental hipotética (que diz que
devemos obedecer à constituição e que dá validade à constituição jurídico-
positiva), esta sendo a norma positiva suprema, a mais alta norma do Estado.
 
 
1.3 Classificação
 A classificação das constituições não é exaustiva, procura atender com
maior proximidade ao que é exigido nos concursos e exame de ordem, além do
que, não existe propriamente uma classificação certa ou errada, mas busca-se
com as classificações compreender um pouco mais do objeto de estudo,
observando-o da forma mais analítica possível e sob os mais diversos pontos
de vista.
 Assim, as classificações que se estabelecem a seguir são aquelas que
mais têm sido exigidas nos concursos e exame de ordem e que, certamente, irá
ajudar o candidato a melhor fixar o entendimento do que é uma constituição.
Vejamos:
 
Quanto á origem:
a) Outorgadas: são aquelas impostas unilateralmente por uma pessoa ou
grupo de pessoa, sem consulta ao povo. Ex. Constituição brasileira de 1967.
b) Promulgada: é a constituição democrática, votada ou popular – são
constituições cuja origem se atavia a uma assembleia constituinte, escolhida
pelo povo, que elabora a constituição. Ex. Constituição brasileira de 1988.
c) Cesarista – constitui-se em projeto prévio elaborado por uma pessoa e
aprovado por referendo (consulta popular) – Constituição do Chile de
Pinochet.
d) Pactuadas: são aquelas em que mais de um titular do poder originário
realizam um pacto para estabelecer uma constituição, geralmente entre realeza
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e legislativo). Ex. Magna Carta de 1215 João Sem Terra e Barões.
 
Quanto á forma:
a) escritas: são aquelas formadas por um único texto ou documento solene. Ex.
Constituição dos Estados Unidos da América e do Brasil.
b) costumeiras: suas regras encontram-se em mais de um texto, não solene
nem codificado, formadas através dos usos e costumes. Ex. Constituição da
Inglaterra.
 
Quanto á extensão:
a) sintéticas ou enxutas: são veiculadoras apenas de princípios fundamentais e
estruturais do Estado, sem quaisquer outras disposições inúteis ou que nãotratem de decisão fundamental. Ex. Constituição dos Estados Unidos da
América.
b) analíticas ou prolixas: são constituições minuciosas, todo assunto que foi
tido por fundamental foi inserido no texto, normalmente são repetitivas. Ex.
Constituição do Brasil.
 
Quanto ao conteúdo:
a) material: materialmente constitucional será aquele texto que contiver as
normas fundamentais à estrutura do Estado, organização, direito e garantias
fundamentais)
b) formal: é aquela constituição que elege como critério o processo de
formação e não o conteúdo da norma, tudo o que nela estiver contido é
constitucional.
 
Quanto ao modo de elaboração:
a) dogmáticas: são sempre escritas, consubstanciam dogmas estruturais do
estado, feita por um órgão constituinte. Ex. Constituição do Brasil.
b) históricas: formadas através de um lento e contínuo processo de formação.
Ex. Constituição da Inglaterra.
 
Quanto á alterabilidade ou estabilidade:
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a) rígidas: são aquelas que exigem um processo de alteração solene, mais
rígido que para as normas em geral.
b) flexíveis ou plásticas: são aquelas que o processo de alteração é igual ao
das leis ordinárias ou infraconstitucionais.
c) semi-rígidas: são aquelas que algumas matérias exigem processo solene de
alteração e outras não.
d) imutáveis: são constituições inalteráveis.
e) super-rígida, em alguns pontos é rígida, pode ser alterada mas exige um
procedimento solene, em outros é imutável, ou seja, não pode ser alterada
(MORAES, 2012, p. 10).
 
 1.4 Objeto e Conteúdo
 Conforme ensina da Silva (2007, p. 43), o objeto da constituição é
“[...]estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, o modo
de aquisição do poder e a forma de seu exercício, limites de sua atuação,
assegurar os direitos e garantias dos indivíduos, fixar o regime político e
disciplinar os fins sócio-econômicos do estado, bem como os fundamentos dos
direitos econômicos, sociais e culturais.”
 Afirma, ainda (DA SILVA, 2007b, p. 43), que o conteúdo das
constituições vem se alterando historicamente, pois o que é considerado
fundamental como integrante de seu texto tem mudado de tempos em tempos,
de maneira que o que hoje é considerado como conteúdo básico para um
documento ser intitulado de constituição, em épocas passadas não o era, ao
menos de forma tão extensa como é atualmente.
 
1.5 Elementos
 Bulos (2007, p. 47) nomeia-os de elementos mínimo-irredutíveis das
constituições e da Silva (2007b, p. 44) de elementos das constituições, com
isso querendo dizer que se trata de conteúdos mínimos e não passíveis de
redução que devem existir dentro do texto da constituição para que assim seja,
então, considerada. Se não existirem, não podemos falar propriamente de
constituição.
 São eles:
 
a) Orgânicos: são normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder,
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por exemplo: art. 1º, art. 18, art. 25, 29, 44 e ss., 76, 77, 92 da Constituição
do Brasil.
b) Limitativos: são normas que compõem o elenco de direitos e garantias
fundamentais, impondo um limite a atuação estatal: art. 5º a 17, 153 da
CF/88.
c) Socioideológicos: constitui-se das normas que revelam a opção do Estado
Individualista ou Social, os fins sociais e econômicos, que realizam ou não
a justiça social: arts. 3º, 6º, 170 da CF/88.
d) De Estabilização Social: são normas destinadas a assegurar a solução de
conflitos constitucionais, a defesa da constituição, do estado, das
instituições democráticas objetivando a paz: arts. 34 a 37 e 136, 137 da
CF/88.
e) Formais de Aplicabilidade: são normas que estabelecem regras de
aplicação das normas das constituições e de formação das normas em
geral que a ela darão aplicabilidade e eficácia: art. 24, § 1º a 4º, art. 59 a
69 da CF/88.
 f) De transição constitucional: são aqueles constituídos de normas
transitórias, cuja aplicação se exaure no tempo, esgotando sua aplicabilidade.
Ex. as normas que compõem o Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias.
2. Neoconstitucionalismo.
 Trata-se de um neologismo jurídico, que pode ser traduzido por uma
mudança de comportamento em relação ao texto constitucional, que deixa de
ser um conjunto de promessas e de mero conjunto de normas de organização
e limitação do poder do Estado, para ser efetivamente concretizado, mediante
uma técnica de interpretação e aplicação de suas normas.
 Para melhor compreensão do seu significado, faz-se um recorrido
histórico sobre o que se denomina constitucionalismo, para a seguir estender o
conceito de neoconstitucionalismo ou constitucionalismo pós-moderno.
 
 2.1 Fases do constitucionalismo
 O significado de constitucionalismo não é unívoco, tendo sua
compreensão variável ao longo da história das sociedades.
 Em um sentido amplo, constitucionalismo significa que todos os
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Estados se organizam por meio de um conjunto de regras que o estrutura e dá
seus contornos gerais.
 Já, em um sentido mais estrito, significa dizer que os Estados, além de
se organizarem por suas constituições, as quais além de traçarem o desenho
de suas estruturas básicas, também estabelecem a tutela das liberdades
públicas, a submissão do Estado à lei, a separação de poderes, a
especificação dos direitos sociais e econômicos como forma de realização do
princípio da igualdade.
 Assim, nesse último sentido, o constitucionalismo se aproxima mais dos
movimentos que ocorreram ao final do século XVIII que culminaram com a
Constituição dos Estados Unidos da América (1787) e a Revolução Francesa
(1789), que culminou com a constituição de 1791.
 Importante observar que desde as sociedades mais primitivas até as
mais modernas e contemporâneas, sempre é possível perceber que existiram
algumas normas, escritas ou costumeiras, que determinaram a forma de
organização de cada uma dessas sociedades (BULOS, p. 10).
 Entre os povos mais primitivos essa organização era determinada
especialmente nos usos e costumes, com forte valor religioso e místico. Nas
sociedades antigas, como Grega e Romana, essa organização surgiu de
acordos entre o governante e o parlamento. Já, nas sociedades medievais, o
constitucionalismo foi marcado pelas cartas e forais (pactos feitos entre a
nobreza e os reis), sendo os mais importantes a Magna Carta de Liberdade, de
1215, a Petição de Direitos, de 1628 e a Carta de Direitos, de 1689.
 O constitucionalismo moderno, iniciado com as constituições Norte
Americana e Francesa, acrescentam novos conteúdos aos textos
constitucionais e proclamam o ápice das liberdades públicas e sua tutela
jurídica, a separação dos poderes, os ideários democráticos de participação no
governo do Estado, a rigidez constitucional, a existência de constituições
escritas, dogmáticas, prolixas e dirigentes, o controle de constitucionalidade
das leis, o que ressalta o seu caráter supremo e um elenco de direitos sociais
e econômicos.
 
2.2 Neoconstitucionalismo
 Não obstante essa evolução profunda no constitucionalismo, desde o
primitivo até o moderno, contemporaneamente percebeu-se que o texto
constitucional, no que tange a realização dos direitos sociais e de
solidariedade, suas promessas, não logrou êxito. Muitas constituições não
alcançaram sucesso na realização desses direitos, criando um descrédito dos20/8/2014 online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo
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cidadãos no Estado e na própria constituição, que se mostra mais como uma
carta de boas intenções do que de efeitos concretos, pois não muda a
realidade.
 Assim, surge a ideia de que toda norma constitucional deve ter sua
eficácia não apenas jurídica, mas especialmente sociológica, devendo
promover alterações no seio da sociedade, realizando efetivamente seus
preceitos abertos e abstratos.
 O estado deve concretizar suas promessas. A letra fria das leis deve
ser aplicada e interpretada à luz dos valores constitucionais. As leis devem
realizar a vontade da constituição.
 
3. Histórico das Constituições Brasileiras.
 Nossa história constitucional é bastante prolixa e reflete bem as variações políticas
profundas porque passamos ao longo de pouco mais de um século e meio (1824 a 1988). De
Estado Ditatorial a Estado Democrático e em sentido inverso, não foram poucas as vezes que assim
ocorreu.
 Podemos afirmar que tivemos sete constituições e uma Emenda Constitucional equivalente
a uma nova constituição ( Emenda nº 1/69), sendo que destas as 1824, 1937, 1967 e Emenda nº
01/69, podem ser consideradas outorgadas e, portanto, totalitárias, e tivemos as de 1891, 1934,
1946 e 1988 que foram promulgadas e, portanto, democráticas.
 Vejamos, a seguir, sucintamente, os principais pontos de cada uma dessas constituições.
 
3.1 Constituição de 1824
 Foi a primeira constituição brasileira e que surgiu logo após a independência ocorrida em
1822.
 A Constituição do Império foi jurada em 25 de março de 1824 e elaborada por um conselho
nomeado pelo Imperador D. Pedro I.
 O texto da nova constituição estabeleceu a forma unitária de Estado, cujas capitanias
hereditárias foram transformadas em províncias (art. 2º), e a forma monárquica de governo, que
era hereditário, constitucional e representativo (art. 3º). Estabeleceu a religião oficial como sendo a
Católica Apostólica Romana, admitindo, todavia, os cultos domésticos de outras religiões.
 Estabeleceu-se a forma quadripartite de divisão de funções de poder, criada por Benjamin
Constant, influenciado por Clermont Tonerre (BULOS, p. 370).
 O Poder Legislativo correspondia à Assembleia Geral, formada por Câmara de Deputados e
Câmara de Senadores, estes eleitos após escolha em lista tríplice indicada pelo Imperador.
 O Poder Executivo era exercido pelos Ministros de Estado e chefiado pelo Imperador.
 O Poder Judiciário era exercido por Juízes e Jurados, garantindo-se aos primeiros a
vitaliciedade. O órgão de cúpula era o Supremo Tribunal de Justiça.
 O Poder Moderador era a “chave” do sistema de poder do Império e da constituição. Era
exercido pelo Imperador, Chefe Supremo da Nação e Primeiro Representante, sendo sua figura
sagrada e inviolável, não respondendo por qualquer ato. Como Poder equilibrador das demais
funções, podia: dissolver a Câmara dos Deputados, nomear Senadores, suspender magistrados,
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nomear e demitir livremente Ministros de Estado, entre outras formas absolutas de poder.
 O voto era censitário e indireto, com base na riqueza. Havia um rol de direitos fundamentais,
mas se mantinha a escravidão. Era uma constituição semirrígida, pois, na parte que não era
essencialmente norma fundamental, podia ser alterada livremente, sem o processo solene de
emenda à constituição.
 
3.2 Constituição de 1891
 Com a proclamação da República houve a necessidade de se elaborar uma nova
constituição, o que ocorreu em 24 de fevereiro de 1891.
 A nova Constituição estabeleceu a forma federativa de Estado, a forma republicana de
governo, tendo ainda transformado as antigas províncias do Império em Estados federados. O
Município do Rio de Janeiro transformou-se em Distrito Federal.
 Estabeleceu a forma tripartite de poder: Poder Legislativo, exercido pelo Congresso
Nacional, formado por Câmara de Deputados e Senado Federal, o Poder Executivo, exercido pelo
Presidente da República, eleito diretamente e o Poder Judiciário, cujo órgão de cúpula passou a
ser o Supremo Tribunal Federal.
 Houve ampliação da declaração de direitos, com inclusão do “habeas corpus”, e profunda
separação entre a Igreja e o Estado.
 
3.3 Constituição de 1934
 A terceira constituição brasileira, promulgada em 16 de julho de 1934, manteve a estrutura
básica da constituição anterior, como a tripartição de poderes, alterando o Poder legislativo, que
passou a funcionar basicamente pela Câmara dos Deputados.
 Estabeleceu o voto feminino quando estas exercessem função pública, instituiu o mandado
de segurança e ação popular.
 O Poder Judiciário passou a ser composto pela Corte Suprema (antigo Supremo Tribunal
Federal), Justiça Federal, Justiça Militar e Justiça Eleitoral.
 Estabeleceu, ainda, a ordem econômica e social.
 
 3.4 Constituição de 1937
 Conhecida como constituição polaca, tratou-se de um retrocesso, instituindo uma
verdadeira ditadura sob todos os sentidos, já que praticamente instituiu um federalismo nominal,
sem efeitos concretos, pois o Presidente da república concentrava extremos poderes.
 Outorgada por Getúlio Vargas em 10 de novembro de 1937, instalou o denominado “Estado
Novo”, com a redução dos direitos fundamentais, desconstitucionalização do mandado de
segurança e da ação popular, criou os decretos-leis, pelos quais o Presidente da República
praticamente exercia todo o poder, legislando e aplicando as leis.
 
3.5 Constituição de 1946
 Após o final da segunda guerra mundial, ocorre a redemocratização do Brasil, pois a nova
constituição foi promulgada por uma assembleia constituinte em 18 de setembro de 1946.
 Mantém-se a tripartição de poderes, institui-se a Justiça do Trabalho e o Tribunal Federal
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de Recursos, alçou novamente ao texto constitucional o mandado de segurança e a ação popular.
 Praticamente restabeleceu os textos de 1891 e 1934, não avançando muito além disso.
 No início da década de 60, do século passado, graves crises institucionais abalam a
estruturas políticas, de maneira que após o golpe militar a constituição de 1946 não mais resistiu.
 
3.6 Constituição de 1967
 Antes da constituição de 1967, com a deposição do Presidente Jânio Quadros, pelos
militares, estabelece-se a ordem constitucional mediante um Ato Institucional que mantém a
Constituição de 1946, com várias restrições a direitos, seguidamente publicam-se novos Atos
Institucionais, até ser promulgada em 24 de janeiro de 1967.
 Basicamente ela estabeleceu a política de “segurança nacional” (usada como instrumento
de repressão política).
 O Presidente da república é eleito de forma indireta, por um Colégio Eleitoral.
 Estabelece-se uma extensiva política de suspensão dos direitos individuais em inúmeras
situações de perigo duvidoso.
 
3.7 Constituição de 1969, Emenda Constitucional nº 1
 A Emenda Constitucional nº 01, de 1969, foi o instrumento de outorga de uma nova
constituição, que teve por objeto ser mais totalitária que a anterior, de 1967, pois suprimiu as
garantias dos parlamentares, ampliou a censura às publicações, estabeleceu eleições indiretas
para os governadores.
 Uma parte da doutrina entende que não se trata de uma nova constituição, mas a grande
maioria entende quea Emenda foi apenas uma forma anômala de outorgar uma constituição, já
que o novo texto, inclusive, alterou o nome do Estado.
 A Constituição sofreu várias Emendas, sendo que a de número 26, de 27 de novembro de
1985, convocou uma Assembleia Nacional Constituinte, que foi instalada em 1º de janeiro de 1987.
 
 3.8 Constituição de 1988
 A nova constituição, promulgada em 05 de outubro de 1988, foi nomeada por Ulysses
Guimarães, Presidente da Assembleia Nacional Constituinte, como “Constituição Cidadã”, pois
estabelece uma Nova República, cunhada nos sonhos democráticos, na consagração das
liberdades públicas, nos direitos sociais e na participação política de toda a sociedade na vida do
Estado.
 A nova constituição possui nove títulos, consagrando uma extensa declaração de direitos e
garantias fundamentais, um rol de direitos sociais, direitos políticos, uma ordem econômica e social
fundadas nos valores da justiça social e da função social da propriedade e da primazia do trabalho.
 Inúmeros diretos coletivos e difusos são estabelecidos e mecanismos de sua proteção são
criados.
 O Ministério Público passa a ter algumas funções fundamentais na proteção da ordem
democrática, da cidadania e da proteção da lei e da ordem democrática.
 Essa nova Constituição previu um momento de revisão de seus termos, o que ocorreu em
1993, com seis novas Emendas de Revisão, e pelo Poder Constituinte Derivado Reformador foi
alterada, até o momento por 70 Emendas Constitucionais.
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Exercício 1:
Na evolução político-constitucional brasileira, o voto femi- nino no Brasil foi expressamente previsto
pela primeira vez num texto constitucional na Constituição de
A - 1891 
B - 1924 
C - 1934 
D - 1946 
E - 1937 
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Exercício 2:
As categorias de classifcação das constituições quanto à possibilidade de reforma são
A - rígidas, consuetudiárias pactuadas; 
B - analíticas,flexíveis e intéticas; 
C - costumeiras, pactuadas e outorgadas; 
D - rígidas,semirrígidas e flexíveis; 
E - pactuadas, analíticas e cesaristas. 
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Exercício 3:
Quando se usa a expressão “a Constituição é norma pura”, “puro dever ser”, a concepção de
Constituição foi adotada:
A - no sentido político, como decisão concreta de conjunto sobre o modo e a forma de existência da
unidade política. 
B - no sentido jurídico, sem qualquer referência à fundamentação sociológica, política ou filosófica. 
C - no sentido estrutural, como norma em conexão com a realidade social. 
D - no sentido total, com a integração dialética dos vários conteúdos da vida coletiva. 
E - no sentido histórico, como uma concepção do evoluir social em direção à estabilidade. 
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Exercício 4:
A atual Constituição da República Federativa do Brasil é considerada rígida em razão: 
A - das suas alterações exigirem procedimento para alteração mais qualificado que o das leis
ordinárias; 
B - da possibilidade de ser alterada após determinado prazo de sua promulgação; 
C - de não permitir emenda constitucional quando houver violação às denominadas cláusulas
pétreas; 
D - da possibilidade de haver modificação da Constituição Federal mediante plebiscito; 
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E - Nenhuma das alternativas anteriores. 
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