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DIREITO EMPRESARIAL III KARLOYSA COLÃO i Conteúdo APRESENTAÇÃO ............................................................................................................................................ 2 PARTE I – PARTE GERAL................................................................................................................................. 6 UNIDADE I – ASPECTOS INTRODUTÓRIOS .................................................................................................... 6 1. Surgimento e evolução do Direito Cambial ................................................................................... 6 UNIDADE II – TÍTULOS DE CRÉDITO ............................................................................................................ 10 1. Noção de crédito ............................................................................................................................ 11 2. Noção de título ............................................................................................................................... 15 3. Comparativo entre títulos de crédito (TC’s) e outros documentos obrigacionais ................... 17 3.1. Principais diferenças que os títulos de crédito tem comparados com outros documentos que também são obrigacionais. ........................................................................................................ 19 4. Características dos Títulos de Crédito ............................................................................................. 26 4.1. Natureza Jurídica ................................................................................................................... 27 4.2. Formalismo ............................................................................................................................ 31 4.3. Quesibilidade ......................................................................................................................... 34 4.4. Natureza pro-solvendo / pro-soluto .................................................................................... 36 4.4.1. Pro-solvendo ...................................................................................................................... 37 4.4.2. Pro-soluto ........................................................................................................................... 49 UNIDADE III – PRINCÍPIOS CAMBIAIS .......................................................................................................... 52 1. Noção de Princípio......................................................................................................................... 52 2. Princípios ....................................................................................................................................... 53 2.1. Princípio da cartularidade ............................................................................................................ 57 2.2. Princípio da literalidade ............................................................................................................... 61 2.3. Princípio da Autonomia ................................................................................................................ 67 2.3.1. Manifestações do Princípio da Autonomia ...................................................................... 72 Abstração................................................................................................................................ 73 Independência das obrigações ............................................................................................. 75 Inoponibilidade das exceções ............................................................................................... 80 2.3.2. Exceções ao princípio da autonomia. ............................................................................... 86 UNIDADE IV – CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO ......................................................................... 93 1. Quanto ao Modelo .............................................................................................................................. 93 1.1. Vinculados. ............................................................................................................................. 93 1.2. Não vinculados ....................................................................................................................... 95 DIREITO EMPRESARIAL III KARLOYSA COLÃO ii 2. Quanto à Estrutura de Saque .......................................................................................................... 97 2.1. Promessa de Pagamento ....................................................................................................... 97 2.2. Ordem de Pagamento ............................................................................................................ 98 3. Quanto à Transferência ................................................................................................................. 101 3.1. Título ao portador ............................................................................................................... 102 3.2. Título nominal (ou nominativo) ......................................................................................... 103 Endosso ................................................................................................................................ 104 ✓ Requisitos do Endosso ............................................................................................................ 104 ✓ Forma do Endosso ................................................................................................................... 105 4. Quanto à Hipótese de Saque (ou quanto à emissão) ................................................................... 114 4.1. Títulos de Modelos Causais................................................................................................. 114 4.2. Títulos de Modelos Não Causais ......................................................................................... 124 5. Quanto à Essência ......................................................................................................................... 125 5.1. Títulos de Crédito Próprios ................................................................................................ 125 5.2. Títulos de Crédito Impróprios ............................................................................................ 125 5.3. Títulos de Participação Social ............................................................................................. 126 PARTE II – TÍTULOS EM ESPÉCIE ................................................................................................................ 126 UNIDADE V – LETRA DE CÂMBIO E NOTA PROMISSÓRIA ......................................................................... 126 1. Base legal ...................................................................................................................................... 127 2. Suporte Fático .............................................................................................................................. 129 3. Requisitos ..................................................................................................................................... 135 4. Assinatura ...................................................................................................................................... 141 4.1. Vícios que podem conter a assinatura. ................................................................................. 150 5. Aceite ............................................................................................................................................155 5.1. Noção e cabimento. .............................................................................................................. 155 5.2. O ato do aceite e consequências. ......................................................................................... 159 5.2.1. Aceite concedido. .............................................................................................................. 160 5.2.1.1. Consequências do aceite concedido. ............................................................................ 162 5.2.2. Recusa do aceite: caracterização e consequências .......................................................... 173 5.2.2.1. Formas de caracterização da recusa do aceite ............................................................. 174 5.2.2.2. Consequências da recusa do aceite. ............................................................................. 179 6. Aval ............................................................................................................................................... 189 6.1. Noção e Forma ...................................................................................................................... 189 6.1.1. Noção de aval .................................................................................................................... 189 DIREITO EMPRESARIAL III KARLOYSA COLÃO iii 6.1.2. Forma do aval .................................................................................................................... 193 6.2. Modalidades de Aval. ............................................................................................................ 196 6.2.1. Aval total e aval parcial ..................................................................................................... 196 6.2.2. Aval singular e aval plural ................................................................................................. 197 6.2.3. Aval antecipado ................................................................................................................. 199 6.3. Responsabilidade do avalista. ............................................................................................... 200 7. Assuntos específicos sobre endosso ............................................................................................. 207 7.1. Cláusula “sem garantia” e “proibitiva de novo endosso” ..................................................... 209 7.2. Endosso de retorno ............................................................................................................... 213 7.3. Endosso Tardio e Póstumo .................................................................................................... 216 DIREITO EMPRESARIAL III KARLOYSA COLÃO 1 UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES DISCIPLINA: DIREITO EMPRESARIAL III PROFESSOR: ANDRE SAAD ALUNA: KARLOYSA RUBIM DE MELO BAHIENSE COLÃO DATA: 16 DE FEVEREIRO DE 2016. Direito Empresarial III (cambial / creditício) PLANO SEMESTRAL 1. Conteúdo programático I – Histórico do Direito Cambial II – Título de Crédito III - Características do Título de Crédito (natureza jurídica, conteúdo de sua obrigação, sua transferência, sua eficácia processual e outras) IV – Princípios que regem os Títulos de Crédito V – Classificação dos Títulos de Crédito I – Letra de Câmbio II – Cheque III – Nota Promissória IV - Duplicata 2. Avaliações P1 -> com consulta à legislação seca P2 -> com consulta à legislação seca P3 -> sem consulta 3. Bibliografia 3.1. Gladston Mamede. Curso de direito empresarial. Vol. 3. Ed. Atlas. 3.2. Rubens Requião. Curso de direito comercial. Vol.2. Ed. Saraiva. 3.3. Marlon Tomazeti. Direito empresarial. Vol. 3. Ed. Atlas. (utilizado nas provas da OAB) 3.4. Fran Martins. Títulos de crédito. Vols. 1 e 2. Ed. Forense. 3.5. Luiz Emygdio Rosas. Títulos de crédito. Vol. único. Ed. Renovar. (bom para concurso público) 3.6. Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial. Vol. 1. Ed. Saraiva. 3.7. Wilges Bruscato. Manual de direito empresarial. Vol. único. Ed. Saraiva. PARTE GERAL AL PARTE ESPECÍFICA AL DIREITO EMPRESARIAL III KARLOYSA COLÃO 2 APRESENTAÇÃO Já sabemos que a meta do Direito de Empresa II foi basicamente se concentrar na figura do empresário; se partirmos da premissa de que o Direito de Empresa regula o exercício da atividade econômica quando é realizada pelo empresário, pois vimos que nas duas primeiras partes de Direito de Empresa tivemos uma tônica, uma densidade muito grande na pessoa do empresário. Então, se entendemos que o Direito de Empresa tem uma pretensão a regulação do exercício da atividade econômica privada, o empresário esteve presente não só no Direito de Empresa I, quando tivemos o primeiro contato com ele, especialmente com o empresário que se apresentou sob a forma de pessoa física, também tivemos um forte contato com o Direito de Empresa III é muito interessante neste aspecto porque ele foge um pouco desta tendência, de mantermos esta linha constante de que o Direito de Empresa é um direito endereçado à figura do empresário. Direito de Empresa III, que é o mais singular de todos os quatro, tem uma proposta bem diferente, porque ele tira o foco da pessoa do empresário e passa a ter como referência as relações obrigacionais que envolvem também as pessoas dos empresários (relações obrigacionais). empresário no Direito de Empresa II, ainda que no Direito de Empresa II o foco tenha sido diferente, pois examinamos ainda a figura do empresário, mas exclusivamente sob a forma organizativa dos empresários que se apresentavam, que utilizavam a pessoa jurídica como instrumento do exercício da atividade econômica. Isso nos mostra de forma bem clara que o Direito de Empresa tem como foco, como destino, a pessoa do empresário. Então, enquanto que no Direito Empresarial I estávamos focados no sujeito, no Direito Empresarial III, com essa proposta na figura do Direito Cambial, que iremos entender melhor, ele se debruça não sobre o sujeito, mas sim nas relações; e é isso que iremos nos apoiar, em relações jurídicas com adjetivos, com atributo, são relações jurídicas tipicamente relações jurídicas obrigacionais. Essas relações jurídicas obrigacionais gera, de imediato, alguma dúvida entre nós, pois relações obrigacionais já foi estudada em direito das obrigações em Direito Civil, mas as relações obrigacionais que estudaremos em Direito de Empresa III são relações obrigacionais sensivelmente diferentes. Assim, quando dizemos que são as relações jurídicas o nosso ponto de apoio, estamos dizendo que o Direito de Empresa III se preocupa com reciprocidade de prestações; há sujeitos que se envolvem em relações, e o nosso ponto de atenção não está mais no sujeito, como era antes, mas o nosso ponto de atenção está tecnicamente na relação obrigacional. Logo, podemos afirmar que pouco importa se o sujeito envolvido nesta relação obrigacional tenha ou não a qualidade de ser empresário; não é mais necessário para a gente que enxerguemos o Direito de Empresa como um Direito, um conjunto normativo ligado à empresários. Hoje, Direito de Empresa I Pessoa física Direito de Empresa II Pessoa jurídica Direito de Empresa III Títulos de Crédito (TC) física DIREITO EMPRESARIAL III KARLOYSA COLÃO 3 para a nossa realidade, isso é irrelevante, porque o nosso ponto de atenção é na existência de relações obrigacionais. Quando pensamos em relação obrigacional pensamos em uma relação jurídica que exigem comportamentos, comportamentos esses quepodem consistir na prestação de dar, podem consistir na prestação de fazer e podem consistir na relação de não fazer; isso é uma relação obrigacional, mas ocorre que a relação obrigacional tem fontes. No mínimo aprendemos agora que temos duas fontes para as relações obrigacionais. Essas prestações tanto podem vir derivadas de um negócio contratual estabelecido entre as partes; essas prestações podem ser derivadas da prática de um ato ilícito, quando uma dessas partes causa prejuízo a qualquer das outras; mas estas prestações também podem ser oriundas de outras fontes que até então não tínhamos notícias dela e estas fontes serão alvo de nosso exame, que são os Títulos de Crédito (TC). Logo, o Direito de Empresa III dá atenção à presença dos Títulos de Crédito como elemento de aproximação entre as figuras, entre os personagens; a presença dos Títulos de Crédito torna as relações obrigacionais captadas pelo Direito de Empresa, aproximadas do Direito de Empresa e não é mais pela qualidade dos sujeitos. Entretanto, quando dizemos que o Título de Crédito é uma fonte obrigacional ficou um pouco estranho ainda porque não exemplificamos o Título de Crédito. A expressão “Título de Crédito” é um gênero que abriga alguns instrumentos, alguns documentos. Dentre estes documentos, podemos destacar: a) Nota Promissória b) Cheque c) Letra de Câmbio d) Duplicata Estes instrumentos acima citados, se presentes como ponto de aproximação, como fonte obrigacional, por si só, a presença desses instrumentos insere a relação no contexto, no ambiente creditício ou cambial. Então, o Direito de Empresa III se concentra na presença dos Títulos de Crédito nas relações jurídicas; todas as vezes em que os Títulos de Crédito se apresentarem como elo, como fonte dessas relações obrigacionais entre estes personagens, a norma de Direito Empresarial incidirá nesta relação, independentemente da qualidade dos sujeitos. Assim, é possível uma relação obrigacional envolvendo empresários? Sim. É possível que seja uma relação obrigacional envolvendo entidades que não tenha a qualidade empresarial? Sim, é possível. E é possível também que a relação jurídica esteja envolvida também em uma modalidade distinta, como por exemplo, ter um empresário de um lado e um não-empresário de Fontes das Relações Obrigacionais Negócio Contratual Ato Ilícito Títulos de Crédito DIREITO EMPRESARIAL III KARLOYSA COLÃO 4 outro, demonstrando para a gente que não é relevante, neste semestre, inicialmente, para caracterizarmos a relação cambial, não é relevante a presença do empresário, totalmente diferente do que ocorria nos semestres anteriores e diferente do que enfrentaremos em Direito de Empresa IV, onde estudaremos falência e recuperação e, por isso, voltaremos à figura de dependência porque só existe falência de empresário, só existe recuperação de empresário; mas em Direito de Empresa III não, porque em Direito de Empresa III o empresário não é o nosso ponto de apoio, não é o nosso destinatário; o destinatário do direito cambial é qualquer um, seja pessoa física, seja pessoa jurídica, seja entidade empresária, seja entidade não empresária, seja estrangeira ou nacional, isso não é relevante, desde que esteja presente na relação um título de crédito isso já é suficiente para atrair a incidência da norma empresarial. Lógico que, a partir daí, algumas questões são suscitadas, como por exemplo, por que o Direito Obrigacional não explica isso? Por que embora estejamos diante de uma relação jurídica obrigacional estamos estudando isso no seguimento de Direito de Empresa e não no Direito das Obrigações, em Direito Civil? Isso ocorre porque são relações obrigacionais nitidamente peculiares, são sui generis, tem detalhes, tem nuances que as tornam diferentes e só conseguimos entender isso, ainda que brevemente, quando conhecemos a história do direito cambial, Temos duas matrizes diferentes de relações obrigacionais, uma matriz que é tipicamente civilista e temos uma matriz, uma fonte obrigacional que é tipicamente empresarial. Com isso, temos que empresários podem se envolver em contratos, originando contratos empresariais ou não; assim também como podem se envolver em relações obrigacionais derivadas de ato ilícito, e também podem se envolver em relações derivadas em Títulos de Crédito. Mas, há uma diferença: se eles estiverem por essas relações obrigacionais derivadas das duas primeiras fontes (contratual ou ato ilícito), que são as fontes tradicionais, a regra de incidência será do Direito Civil, que são aquelas regras vistas ao estudarmos o Direito das Obrigações. Se, entretanto, a fonte obrigacional for o Título de Crédito, independentemente da qualidade do sujeito, mesmo que isso pareça estranho, as regras a serem incidentes aqui serão as regras do direito cambial. Então, é o primeiro contato que temos com algo novo, dentro da estrutura do Direito de Empresa; não é mais a vis attractiva, o ponto de atenção da norma não é mais a presença do empresário, mas sim a presença do Título de Crédito. Por isso é que o direito é um arcabouço normativo e essencialmente empresarial. A expressão cambial tem a ver com câmbio e está relacionado ao próprio desenvolvimento dos instrumentos, que são instrumentos medievais; mas a figura da “expressão creditícia” deriva do fato desses instrumentos terem sido utilizados como forma de validar o crédito, ou seja, trocar uma prestação presente por uma prestação futura, serem trocados por um desses documentos (nota promissória, cheque, duplicada, letra de câmbio); além disso, eles também foram utilizados como instrumentos que representavam o pagamentos futuros, pagamentos em prestações futuras (mais ou menos a prática do que faríamos hoje com a prática do pós-datado), onde a pessoa, por exemplo, comprava um objeto que custava R$ 1.000,00 (mil reais) em 04 (quatro) prestações. A ideia do crédito é uma ideia antiga e só foi possível de ser viabilizada pelo uso, na época, desses instrumentos, que hoje vem sofrendo uma certa flexibilização, hoje eles não têm todo aquele apelo que DIREITO EMPRESARIAL III KARLOYSA COLÃO 5 tinham na Idade Média, ou uma história mais moderna, então, estes instrumentos hoje sofrem uma série de adaptações, mas, ainda assim, o nosso sistema legal, faz a opção de manter esta dicotomia operacional. Antes do Código Civil de 2002 tínhamos dois Códigos para disciplinar esta matéria que eram o Código Civil e o Código Comercial; naquela ocasião, dizia-se que tínhamos dois diplomas obrigacionais, Direito Civil e Direito Comercial, e isto era verdade. Uma das ideias que foram difundidas com a promulgação do Código Civil de 2002, e talvez até hoje encontremos isto na doutrina, foi a ideia da unificação das obrigações; a proposta do Código Civil de 2002 foi unificar as obrigações, as obrigações civis e as obrigações mercantis. Entretanto esta unificação só aconteceu em termos contratuais, mas não aconteceu em termos obrigações, ou seja, o contrato de compra e venda, por exemplo, até o advento do Código Civil de 2002 havia duas adjetivações para ele, havia o contrato de compra e venda civil e havia o contrato de compra e venda mercantil, onde um era disciplinado pelo Código Comercial e o outro disciplinado pelo Código Civil; com a unificação através do Código, hoje, no Código Civil, não encontramos nenhuma referência à compra e venda mercantil, o que se tem no artigo 481 e seguintes do Código Civil é o tratamento da compra e venda, ou seja, hoje, a pessoa comprar e vender mercadorias para a legislação civil é o mesmo contrato que é feito para a compra e venda de um automóvel por uma pessoa física, mas antigamente havia essa distinção, entretanto,essa distinção não alcançou as obrigações, hoje continuamos com essa dicotomia. TÍTULO VI Das Várias Espécies de Contrato CAPÍTULO I Da Compra e Venda Seção I Disposições Gerais Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro. Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço. A novidade do Direito Cambial é o ponto de atenção que não é mais o empresário, mas sim as relações obrigacionais cuja fonte é o Título de Crédito; se o Título de Crédito estiver presente, as regras do Direito Cambial são atraídas para disciplinar aquela situação. Então, se emitimos um cheque, ao entregar este cheque ao credor, estamos nos vinculando àquela pessoa que recebeu o Título de Crédito, só que a natureza desta obrigação, ao contrário do que pensamos, não é civil, mas sim empresarial, esta vinculação é tipicamente cambial porque os títulos de crédito continuam regidos por regras específicas. Então, dois pontos nos chamam atenção quando descrevemos, quando entramos em contato inicial com a disciplina: a) Por que as relações cambiais são diferentes? e b) No que as relações cambiais são diferentes? DIREITO EMPRESARIAL III KARLOYSA COLÃO 6 O porque das relações cambiais serem diferentes é explicado historicamente e no que são diferentes veremos aos poucos no decorrer do curso. Então, o porquê das relações cambiais serem ainda autônomos é histórico, mas no que elas são diferentes aprenderemos aos poucos, mas que elas têm um pouquinho de diferenças, detalhezinhos de diferença elas tem, elas tem características que são bem peculiares e isso define, ainda, a necessidade dos Títulos de Crédito continuarem a serem regidos pelas regras do Direito Cambial, que foi em razão da construção dessa matéria que os Títulos de Crédito apareceram. Então, tentamos mostrar o conteúdo programático da disciplina, o que será estudado; estudaremos assuntos que são relacionados a essa construção teórica, relações jurídicas obrigacionais, cuja fonte são, exclusivamente, os Títulos de Crédito (cheque, nota promissória, duplicata, letra de crédito e outros). PARTE I – PARTE GERAL UNIDADE I – ASPECTOS INTRODUTÓRIOS 1. Surgimento e evolução do Direito Cambial A nossa primeira tarefa é tentar entender porque os Títulos de Crédito são tratados de forma diferente, pois as relações cambiais continuam regidas pelo Direito Cambial (isso está hoje na legislação) e tentaremos mostrar de onde isso veio e que há muita coincidência com a história do próprio Direito Comercial. O que hoje chamamos de Direito de Empresa nem sempre foi assim; o Direito de Empresa, na verdade, é fruto de uma história recente, de uma evolução recente; o Direito de Empresa, especialmente no Brasil, só ganha corpo com a promulgação do Código Civil de 2002, até então, ele não existia, o que existia como matéria correlata ao Direito de Empresa era o Direito Comercial, que no Brasil só se desenvolve, só é reconhecido por nós em 1850. Então, havia um código específico, que era o Código Comercial, que foi fruto da vontade de D. João VI, pois, como já sabemos, D. João VI chegou ao Brasil em 1808 e, dentre as determinações dele, estava a criação de uma comissão para desenvolvimento de um Código Comercial, porque ele entendia, como era europeu e tinham muitos contratos comerciais via-mar, entendia que o Brasil não poderia se tornar maior se não fosse através de uma legislação mercantil. Assim, o Código Comercial de 1859 foi o primeiro Código que tivemos; não havia, nesta ocasião, Código Civil, a matéria civil, a matéria das pessoas era disciplina por regras portuguesas,que eram as chamadas ordenações Manuelinas e Afonsinas; nós não tínhamos uma legislação codificada no Brasil, o Código Civil brasileiro só apareceu em 1916. Assim, de 1850 a 1916 tivemos um hiato, pois não tínhamos uma legislação civil. Quando em 1916 Teixeira de Freitas cria, desenvolve, apresenta o nosso Código Civil, isso marcou bem o ambiente brasileiro, este ambiente dicotômico, pois tínhamos um Código Comercial, que era DIREITO EMPRESARIAL III KARLOYSA COLÃO 7 especializado no tratamento dos comerciantes e das suas relações, e tínhamos um Código Civil, que era posterior e, naturalmente, especializado nas relações que hoje conhecimentos no ambiente do Direito Civil. Mas quando nos referimos a isso, estamos nos referindo a algo que é fácil de compreendermos na realidade brasileira, mas porque em 1850 já foi desenvolvido o Código Comercial e, especificamente, posteriormente, o Código Civil? O Código Comercial foi uma criação brasileira? Não, o Código Comercial não foi uma criação brasileira; a primeira nação a ter um Código Comercial foi a França, em 1807. Antes disso, como as coisas aconteceram, como as coisas se sucederam? Essa história começa a ser desenhada no século XII. No século XII já havíamos tido a queda do Império Romano, que aconteceu no século V, já estávamos em outra face do desenvolvimento histórico. No século XII, as regras que hoje são regras civis já existiam, já tínhamos lá a matriz que hoje reconhecemos como Direito Civil, já conheciam as obrigações, as regras das obrigacios, que não eram como hoje onde as nossas relações são polidas, o que não acontecia naquela época, onde havia a escravização de pessoas, enfim, uma outra história, um outro cenário; já conheciam as regras sobre Direito de Família, sobre Direito das Sucessões, sobre Direito dos Contratos; a única coisa que esse Código não tratava e entendia aquilo como uma afronta era a atividade que já era praticada em Gênova pelos mercadores. Como sabemos, Gênova é uma região litorânea da Itália, e os mercadores começaram, através de negociações mar a trazer produtos que a Itália, que a Europa não conheciam objetivando a obtenção de lucro; então, eles pegavam determinada mercadoria, determinado produto, e já realizavam operações de compra e venda; o curioso nessa situação é que se houvesse qualquer tipo de inadimplemento, se uma dessas partes se tornasse devedora, por mais que o Direito Civil da época já conhecesse as obrigacios, e já houvesse uma espécie do que hoje seria o Judiciário, que é ter o poder soberano, absoluto, dos chamados pretores, que eram aqueles que desenvolviam a atividade judicial, se houvesse o inadimplemento nessa técnica de venda de mercadorias, o mercador não poderia se dirigir ao pretor para que ele exigisse do devedor o pagamento do preço, devendo o mercador se entender com ela, era uma autotutela, os mercadores não tinham uma justiça para defendê-los. Por que esses tais mercadores não podiam acessar a justiça da época? Isso ocorria porque naquele cenário havia uma presença muito grande da Igreja que difundia a ideia, baseada em um texto bíblico, de Deuteronômio, de que a prática da usura era atentatória à dignidade de Deus, e a Igreja entendia que essa pretensão lucrativa dos mercadores, de vender uma mercadoria objetivando a obtenção de lucro, isso traduzia uma prática de usura. Então, por uma questão de ordem religiosa, esses mercadores começaram a ser marginalizados. O século XII é tido na história como uma referência porque revoltados com o fato deles não poderem acessar o suposto Poder Judiciário da época, esses mercadores passaram a desenvolver atividades que seriam paralelas às atividades do Estado que vigia. Vejam que a questão começa com uma briga, com um cenário interpretativo religioso, e segundo alguns historiadores mais autorizados, por São Tomás de Aquino, que pregava “não emprestaras ao seu irmão com a usura” começando a “bater”nos mercadores, dando a ideia de que os mercadores praticavam uma atividade suja, porque eles pegavam algo gratuito da terra e tentavam implementar aquilo, vender aquilo, como se houvesse uma bananeira na casa do sujeito e fosse imoral este DIREITO EMPRESARIAL III KARLOYSA COLÃO 8 sujeito pegar o excedente da banana e vender, pois o correto seria ele pegar aquele excesso de banana e doar, mas nunca vender. Com base nisso, os mercadores começam a se organizar e nesta suposta organização eles formaram as Corporações de Ofício (que como já sabemos, deu origem aos sindicados, aos órgãos de classe etc.) que naquela época foi uma tentativa de reação ao suposto estado absolutista da época e nessas Corporações de Ofício eles desenvolviam a atividade legiferante (que é uma atividade legislativa não oficial), eles passaram a criar regras próprias, esses mesmos mercadores passaram a praticar atividade judicante, ou seja, os conflitos que tinham entre eles eram levados até o Cônsul para que este resolve (princípio da mediação e princípio da arbitragem) e enquanto isso, a legislação civilista ia se desenvolvendo. Aquele papel das Corporações de Ofício, e dos outros órgãos também, era justamente a criação de determinados documentos que eram casuais, mas que eram úteis à resolução dos problemas deles. E que problemas eram esses? Como eles atuavam em regiões diferentes, tinham o entrave da moeda, eles não conseguiam pegar uma moeda da Região A e levar até a Região B, para poder comprar mercadores; para resolver este problema, ficava uma pessoa sentada em um banco (o banqueiro) e esse banqueiro teve uma ideia genial, ele sabia fazer compensações de moeda, ou seja, ele sabia dizer que, por exemplo, 10 (dez) moedas da Região A equivaliam a 8 (oito) moedas da Região B; desta forma, ele começa a estabelecer regras de câmbio, que é o que temos hoje (U$1,00 = R$ 3,94), equivalência entre moedas; na verdade, o que esse banqueiro fazia era facilitar a vida desses mercadores. Assim, o mercador para comprar determinada mercadoria na região B, depositava determinada quantia e recebia deste banqueiro uma espécie de documento que dava a ele a possibilidade de chegar na região desejada e descontar esta quantia correspondente no banqueiro correspondente ao que lhe deu o documento na região de origem, pegando a quantia em dinheiro necessária para comprar suas mercadores. Este documento era chamado de literes cambi (literes por aquilo que está escrito e cambi porque era o documento que corporificava a compensação, a equivalência entre moedas), o que mais tarde originou a chamada letra de câmbio, que por sua vez deu origem ao cheque. Naquela mesma época havia muitos saques, fazendo surgir o contrato de seguro, ou seja, para efetuar o transporte de mercadorias de uma região para outra o banqueiro oferecia para o comerciante um ágio, e esse ágio era um valor adicional para que a mercadoria daquele comerciante não fosse saqueada, o que deu origem ao contrato de seguro. Mas, enquanto esses mercadores desenvolviam as suas técnicas, o Direito Civil caminhava paralelamente, mas de alguma forma esses mercadores intensificaram tanto essa atividade legiferante, intensificaram tanto essa produção documental, embora tenham sido documentos produzidos para eles, regras produzidas para eles, que a história mostra que Napoleão Bonaparte, em 1789, com a tentativa de buscar apoio burguês, apoio desses regimentadores, que iriam compor a burguesia, promete a eles trazer esses mercadores para a “luz”, ou seja, dar a eles uma legislação reconhecidamente estatal. Isso mais ou menos acontece na Revolução Francesa, baseado em seu lema “Igualdade, liberdade e fraternidade”. Napoleão chama os mercadores e promete dar um regramento jurídico a eles, dando a eles (mercadores) aquilo que eles mereciam; e Napoleão faz isso, mas quando ele tenta juntar as duas regras, quando ele chama uma DIREITO EMPRESARIAL III KARLOYSA COLÃO 9 comissão para criar uma legislação que sirva a todos, essa comissão chega à conclusão de que não seria possível pois as regras dos mercadores eram tão específicas, os documentos dos mercadores eram tão específicos, que a melhor opção foi mantê-los separados e, então, a França cria o Código de Comércio Francês, em 1807, e cria o Código Civil Francês em 1807. Então, pela primeira vez temos duas legislações separadas. O que o Código Comercial estava denunciando? Ele estava denunciando que os mercadores ao longo desse século de marginalização, eles desenvolveram institutos próprios, princípios próprios, documentos próprios, jurisprudência própria. Vejam que foi tudo uma bobagem, mas com base em toda essa marginalização baseada em uma causa religiosa, não havia mais condição de se juntarem as duas peças e, por isso, foi mantida essa separação. E o Brasil repetiu isso, o Código Comercial e o Código Civil. Em 2002, houve uma tentativa de pegar essas duas regras e uni-las; podemos ver isso no Código Civil no Título VIII, que trata dos Títulos de Crédito, o que nos faz pensar que a legislação civil tentou fazer o que a legislação napoleônica e a legislação brasileira anterior não fizeram, que foi chamar os Títulos de Crédito para uma legislação única. Entretanto, quando pegamos o Código Civil de 2002 e lemos o seu artigo 903, veremos que ele nos diz o seguinte: “Art. 903. Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código.” Então, embora não estejamos muito aquecidos para entender o disposto no artigo supra citado, podemos dizer que as regras do Código Civil no tocante aos títulos de crédito são que ele não manda aplicar o Código Civil, apenas supletivamente, ele manda aplicar, primeiramente, regras que são específicas e essas regras específicas estão no Código Comercial de 1850. Então, estas regras específicas que estavam no Código Comercial, embora pareça que elas foram incorporadas no Código Civil de 2002, mas elas não foram, tanto é que a legislação escreve “Art. 903. Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código.”. Desta forma fica bem claro que o Código Civil é meramente uma fonte supletiva; se houver lei especial para regular os Títulos de Crédito, os Títulos de Crédito são regidos pelas leis especiais e todos os títulos têm leis especiais. O que estamos tentando dizer é que a ideia de que títulos de créditos estão trazidos, relacionados no Código Civil não é verdade; o Código Civil é uma fonte supletiva, conforme lemos no artigo 903; eles continuam mesmo sendo regidos por legislação extravagante, quer dizer, afastados do Código Civil o que nos ajuda a entender o porque do Título de Crédito receber um regramento específico, porque eles têm peculiaridades que foram desenvolvidas nesse desenvolvimento histórico. Neste sentido são os ensinamento de Fábio Ulhoa, em seu livro Curso de Direito Cambial, volume 1, Saraiva, 2012, página 336. 5. TÍTULOS DE CRÉDITO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 O Código Civil de 2002 contém normas sobre os títulos de crédito (arts. 887 a 926) que se aplicam apenas quando compatíveis com as disposições DIREITO EMPRESARIAL III KARLOYSA COLÃO 10 constantes de lei especial ou se inexistentes estas (art. 903). De modo sumário, são normas de aplicação supletiva, que se destinam a suprir lacunas em regramentos jurídicos específicos. De qualquer modo, as normas do Código Civil não revogam nem afastam a incidência do disposto na Lei Uniforme de Genebra, Lei do Cheque, Lei das Duplicatas, Decreto n. 1.103/1902 (sobre warrant e conhecimento de depósito) e demais diplomas legislativos que disciplinam algum título particular (próprio ou impróprio). Apenas quandoa lei cria um novo título de crédito e não o disciplina exaustivamente, nem elege outra legislação cambial como fonte supletiva de regência da matéria, tem aplicação o previsto pelo Código Civil. As normas sobre títulos de crédito do Código Civil só se aplicam quando a lei especial (LUG, LC, LD etc.) disciplina o assunto de igual modo. Se esta contiver dispositivo com comando diverso, não se aplica o Código Civil. AULA DO DIA 23 DE FEVEREIRO DE 2016. UNIDADE II – TÍTULOS DE CRÉDITO Na última aula, quando começamos a ter contato com o Direito Cambial, nos firmamos na ideia de que o que o Direito Cambial tem de diferente é o fato dele ser uma disciplina de Direito de Empresa que se ocupa de examinar as relações obrigacionais que são provenientes de título de crédito. Em razão dessa afirmação, que ficou um pouco deslocada dentro de uma matéria que sempre teve o empresário como destinatário principal da norma, tentamos mostrar que era perfeitamente justificável que estudássemos relações obrigacionais oriundas dos títulos de crédito porque os títulos de crédito foram instrumentos criados e desenvolvidos por comerciantes, mas para atender às necessidades deles; então não havia nenhuma pretensão dos títulos de crédito se tornarem o que se tornaram hoje, praticamente de uso comum e, por isso, é que eles guardam tantas particularidades, tanta peculiaridade, porque eles são desenvolvidos em paralelo a outros instrumentos obrigacionais que já eram realizados pelo Direito Civil. A nossa proposta de hoje é tentar entender melhor essa caminhada de perceber no que os títulos de crédito são diferentes e há uma espécie de engenhosidade na própria nomenclatura do gênero dos instrumentos, tanto que pretendemos dar uma desmembrada. Também percebemos no último encontro que o título de crédito não é um instrumento, mas sim um gênero que alberga algumas espécies de documento, incluindo o cheque, a nota promissória, a letra de câmbio, a duplicada, cédulas de crédito rural, cédulas de crédito industrial, as notas de crédito, warrant e outros tantos, que estão submetidos a esta mesma legenda. É certo que muitos destes instrumentos, principalmente os que não são vistos com muita frequência, não foram criados na mesma idade média, que foram letra de câmbio e nota promissória, que são títulos mais antigos que se tem notícia. Mas, entretanto, eles foram outros tantos documentos que foram inspirados na mesma regra. Assim, a nossa ideia central para tentar entender um pouco da ideologia dos títulos de crédito é desmembrar a locução que nomeia, para começar a compreender, então, para que contexto eles foram criados, DIREITO EMPRESARIAL III KARLOYSA COLÃO 11 compreendendo primeiro o que essas expressões “crédito” e “título” têm em código e que faz com estes instrumentos tenham características próprias. 1. Noção de crédito A ideia de crédito, por exemplo, a expressão crédito, é oriunda, etimologicamente, da expressão credere, que significa ter fé, que significa confiança, é tradução de uma prática mercantil medieval que é muito próxima, muito semelhante daquilo que praticamos hoje como operação creditícia. A única coisa que temos que entender é o conceito que iremos precisar desse crédito, porque a ideia de confiança no cenário da Idade Média que é, basicamente, uma solução econômica realizada pelos mercadores, tinha uma proposta um pouco diferente. Os comerciantes perceberam, já saindo da Idade Média, especialmente depois da Revolução Industrial, que havia, às vezes, dificuldade em escoar as mercadorias, porque as negociações eram feitas totalmente à vista. Assim, com algumas técnicas, que eram técnicas mercantis, chega-se à ideia de conseguir vender um produto em parcelas e é, exatamente, essa venda em parcelas que também viabilizará o uso dos títulos de crédito. Como as notas promissórias eram os títulos mais rudimentares e que já eram utilizados na época, torna-se uma prática mercantil comum, a representação das prestações com a entrega de várias notas promissórias, que é, basicamente, o que fazemos hoje. Hoje temos um feitio de negociação parcelada que, muitas das vezes, o uso desse título de crédito continua em voga e isso é muito comum na aquisição de propriedade imobiliária, principalmente terrenos, por conta do valor, enfim, é muito comum o uso de nota promissória representando prestações a serem pagas, decorrentes de uma promessa de compra e venda. Vejam, então, que não é uma técnica tão recente. Mas, em função disso, o grande problema que essa prática estabelecia era a dificuldade do recebimento do preço. Então, naturalmente, se tivesse que endereçar um determinado objeto, em um contexto de Idade Média, onde o pagamento do preço era dividido em prestações sucessivas, representadas em título de crédito (notas promissórias), a ideia do crédito esbarrava em um problema sério, pois deveria haver entre os contratantes1 uma relação de confiança e em decorrência disto, esta figura de confiança, que inicialmente era de ordem pessoal, é que a tecnologia do crédito começa a ser realizada. Qual o grande problema desta operação? Se o alienante tinha certeza de ter disponibilizado a mercadoria, ele não tinha certeza do recebimento do preço, que era o que interessava a ele. Então, naturalmente essa ideia de confiança aparece no significa moral, porque havia a necessidade de se conhecer a pessoa desse tal adquirente para conferir esse tipo de negociação; para o indivíduo ser tratado como devedor, 1 Imaginemos que entre os contratantes, à época, nós tivéssemos dois comerciantes, o comerciante alienante e comerciante adquirente; para que esse tipo de operação fosse realizada, para que houvesse, naturalmente, liberação do objeto e pagamento parcelado do preço, havia, fundamentalmente, a necessidade de que alienante e adquirente estabelecessem entre si, uma relação de confiança. DIREITO EMPRESARIAL III KARLOYSA COLÃO 12 ou seja, para que esse indivíduo adquirente pudesse adquirir a condição de devedor, se beneficiar desse pagamento parcelado das prestações, nessa técnica medieval, era fundamental que esse tal credor conhecesse a índole, conhecesse a pessoa deste tal indivíduo; tanto que isso mostra que o crédito não era uma operação massificada, porque não havia instrumentos que garantisse o recebimento do preço. Imaginemos que o adquirente, por mais que tivesse idoneidade, deixasse de pagar; que tipo de operação deveria ser realizada para o resgate daquela quantia inadimplida? As técnicas da época não eram as técnicas mais satisfatórias, mas começa-se a se perceber, principalmente a partir de Stuart Mill2, que o crédito é um instrumento de alavancagem, tanto que vem aquela definição clássica de Stuart Mill, que define o crédito como aquela operação que concede um poder de compra a quem não tem e com o desenvolvimento das instituições financeiras, o crédito se torna cada vez mais fortalecido, divulgado, massificado; mas, o grande problema do crédito continuava sendo a garantia depositada naquele que realizava a operação creditícia. Se havia um “arqueiro” de ordem subjetiva, porque era baseado na qualidade do sujeito, na idoneidade do sujeito, as organizações, já jurídicas, da época3 começam a questionar que essa prática mercantil de vendas em parcela baseadas exclusivamente na idoneidade do sujeito não era suficiente porque impedia que o crédito se alargasse. O que estamos tentando dizer é que se o sujeito tinha uma mercadoria para vender e havia muitas pessoas interessadas em adquiri-la, ele venderia a sua mercadoria apenas para a pessoa que ele conhecia e que confiava, o restante dos interessados não conseguiriamefetivar a aquisição parceladamente, e isso atravancava a economia, porque os bens eram caros e não conseguiam ser limados nesse tipo de operação. Assim, começa a aparecer a ideia do chamado crédito jurídico, que é o que irá interessar. Esse crédito que era subjetivo, que era baseado no sujeito, começa a dar lugar, naturalmente que com o desenvolvimento do Direito Comercial, ao que nós conheceremos na história como sendo a figura do crédito objetivo, que se baseava a atribuir a esses títulos, a esses instrumentos, determinada característica que tornasse a operação creditícia um pouco mais segura, e a partir daí vão sendo incorporadas a estes instrumentos paulatinamente, características que robustecem isso e dentre essas características que irão robustecer, elas vêm ancorada em uma definição de credito jurídico, que é a primeira ideia que se tem dessa concepção objetiva. Como utilizar notas promissórias, por exemplo, para alavancar o crédito sem essa necessidade de conhecer a fundo a idoneidade do sujeito? Como posso admitir uma venda parcelada, através de um pedaço de papel sem que esteja, naquela operação, sem que haja interferência da qualidade subjetiva do sujeito? Então, começa-se a pensar nas ideias de objetivação desse crédito, e o Direito irá interferir nisso. Por que, entoa, o Direito se mete nesse tipo de operação que era, basicamente, uma operação econômica? Porque 2 John Stuart Mill (Londres,20 de Maio de 1806 —Avinhão, 8 de Maio de1873) foi um filósofo e economista britânico nascido na Inglaterra, e um dos pensadores liberais mais influentes do século XIX. Foi um defensor do utilitarismo, a teoria ética proposta inicialmente por seu padrinho Jeremy Bentham. 3 Estamos nos referindo à França, especialmente na época da Revolução Francesa. DIREITO EMPRESARIAL III KARLOYSA COLÃO 13 entende-se que se houvesse o alargamento do crédito as mercadorias escoariam e, naturalmente, se teria uma alavancagem da engrenagem econômica que só favoreceria a todos; a questão era o controle. Crédito subjetivo Crédito Crédito objetivo = crédito jurídico. Então, vem uma definição clássica de crédito objetivo, que é o que entenderemos como um exemplo daquilo que se chama de crédito jurídico para alcançarmos o nosso objetivo. Quando se pensa na definição de crédito jurídico, que não tem nada a ver com crédito moral, que seria esse apoio na qualidade do sujeito, na idoneidade do sujeito, e isso não tem nada a ver com o crédito que seria econômico, que seria a disponibilização do pagamento em parcelas; o Direito visualiza este processo e se pergunta como pode interferir nele, como seria possível viabilizar esse pagamento facilitado do preço de uma determinada mercadoria. Então, vem uma definição jurídica que irá nos permitir entender isso melhor. Uma das definições de crédito jurídico mais aceita é a que estabelece o crédito jurídico como o direito de exigir o cumprimento de uma prestação. Ao redor desta frase foi construída algumas técnicas conhecidas hoje, inclusive como técnica processual. Essa ideia de que o Direito define o crédito como sendo um direito de exigir, naturalmente aponta que o direito de exigir é totalmente concentrado na pessoa do credor, aquele que é o alienante, que tem que receber o preço; naturalmente, a ordem legal, o coloca na qualidade de ter um verdadeiro direito, portanto, algo incorporado à sua personalidade. Agora, esse direito que assiste ao credor é um direito de exigir que o devedor cumpra a sua prestação. Então, é uma definição que nos permite, com um pouco de nitidez, tanto distinguir a figura do credor e também identificar a pessoa do devedor como sendo aquele que deve cumprir. O único problema que essa definição não esclarece de imediato, mas a ordem jurídica vai se aproveitar disso para instrumentalizar; se ele tem o direito de exigir, significa dizer que ele não pode ser efetivamente contestado, porque se ele tiver o direito de exigir é porque ele tem em seu favor um comando, ele tem a confiança que aquela prestação será cumprida; mas, a confiança que motiva esse direito de exigir, que é imperativo, não vem baseada na outra pessoa, porque se o credor quer exigir do devedor o cumprimento de uma prestação e este dizer simplesmente que não paga o credor nada poderá fazer, não poderá revirar o devedor para que o dinheiro caia; então, que tipo de direito de exigir é esse, onde foi parar a confiança? Essa concepção jurídica do crédito vai nos mostrar que essa confiança baseada no direito de exigir, só pode ser explicada quando ela é depositada especificamente no Estado. Desta forma, o que o crédito jurídico nos traz, na tecnologia mais moderna, é entender que nessa noção de crédito jurídico o direito de exigir o cumprimento da prestação, que é inerente ao título de crédito, vem totalmente baseado na confiança que o Estado dera para aqueles indivíduos que titularizam o título de crédito. DIREITO EMPRESARIAL III KARLOYSA COLÃO 14 Se tivermos hoje que enquadrar os títulos de crédito dentro da estrutura legal, especialmente, dentro da estrutura processual, já que estamos chamando o Estado para ser o nosso elemento de confiança, vamos pensar onde os títulos de créditos estão inseridos nessa concepção processual. Sabemos que a tutela jurisdicional, ao menos antes da vigência do novo CPC, se divide em três dimensões, que são: tutela cognitiva, tutela executiva e tutela cautelar ou de urgência. A tutela cognitiva vem ancorada em um brocardo romano que diz “me dê os fatos que te dou o direito”, ou seja, o sujeito leva ao juiz os acontecimentos para que aquilo seja interpretado e seja transformado em força de operação, através de sentença; na tutela executiva nós dispensamos a fase de conhecimento, não se questiona a origem dos eventos, mas, existem instrumentos que já disparam a tutela satisfativa do Estado, ou seja, determinados instrumentos, quando postos diante do Estado passam a fazer a leitura de que o Estado já tem condições de tomar providências contra aquele que deve cumprir a prestação; quanto à tutela de urgência, temos a cautelar, que vai assegurar a eficácia do processo e também a antecipatória, nos moldes da legislação processual em vigor, qual seja, o CPC/73. Trocando em miúdos, se tenho uma tutela que se divide nessas três esferas, onde esses tais instrumentos creditícios estão localizados? Ainda com base no CPC/73 em vigor, mas há correspondente no novo CPC, conseguimos chamar a atenção para a previsão contida no artigo 585 do CPC/73, cujo correspondente no novo CPC está no artigo 784. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: I - a letra de câmbio, a nota promissória, a debênture e o cheque; CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais: I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; Na redação do artigo 585 do CPC/73, que se repete na redação do artigo 784 do novo CPC, a pretensão da legislação é bem simples, ela define os títulos executivos, acrescentando a modalidade extrajudiciais, e elenca alguns elementos que disparam esta tutela executiva, ou seja, são instrumentos que não dependem de uma ação cognitiva para produzirem efeitos. Dentre os instrumentos que aparecem na redação do artigo 585, no primeiro inciso ele coloca a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata e o cheque. Então, considerando que aqui nós temos uma ordem de títulos que disparam a execução, podemos concluir que por serem os títulos de crédito instrumentos executivos, eles estão conferindo ao titular do instrumento o direitode chamar o Estado para que a prestação seja cumprida. Não é uma tutela mais efetiva, por ser satisfativa? Ela não é expropriatória? Não é invasiva do patrimônio, simplesmente pela presença do título? Então, isto já marca que ao longo desta evolução do uso dos títulos de crédito, o atributo da executividade foi agregado a eles para que se cumpra esta ideia da confiança que é derivada da expressão, só que a confiança que depositamos hoje não é verdadeiramente exclusivamente do sujeito, mas é depositada nas organizações políticas e dentre estas organizações, o Estado. Na redação do artigo 585, I do CPC/73, bem como no seu correspondente no novo CPC, aparece os principais títulos de crédito (a debênture não é um título de crédito, mas sim um título executivo) e dentre os títulos de crédito que estamos aqui tentando entender (letra de câmbio, nota promissória, duplicada e cheque), todos eles aparecem nessa ambiência de executividade, tentando nos mostrar que o crédito realizado, instrumentalizado, através desses papéis, garantem ao seu titular, ao seu credor, o direito DIREITO EMPRESARIAL III KARLOYSA COLÃO 15 de exigir que essa prestação seja cumprida e da forma mais imediata, da forma mais célere, da forma supostamente mais rápida. Fábio Ulhoa, em seu livro Curso de Direito Cambial, volume 1, Saraiva, 2012, página 324 nos diz que: A doutrina costuma iniciar a abordagem desse ramo do direito comercial, com uma referência ao conceito de crédito, destacando que ele se funda numa relação de confiança entre dois sujeitos: o que o concede (credor) e o que dele se beneficia (devedor). Refere-se, comumente, à importância da circulação do crédito para a economia e introduz os títulos de crédito como seu principal instrumento (cf. Requião, 1971, 2:297; Martins, 1972; Borges, 1971). “Título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado” (Vivante). 2. Noção de título Essa expressão título que vem inserida e que dá nome ao gênero documentos, traz como primeira noção a constatação de que esses documentos sejam papelizados. Esta expressão título vem do latim titulum, que tem o significado de atribuição; o título aqui que deriva da expressão titulum refere-se a algo que seja relacionado a uma atribuição, ou seja, uma relação entre um sujeito e algo e por isso algumas expressões utilizadas com frequência, como por exemplo “é necessário o justo título e boa-fé”, o título de propriedade, enfim. Essa ideia da expressão título causando esse impacto de atribuição, tem a pretensão, primeiramente, em um primeiro plano daquilo que estamos examinando, de entender que o direito cambial tem uma certa dependência daquilo que está papelizado, daquilo que está escrito, daquilo que está mencionado, daquilo que é evidenciado, quer dizer, é o crédito que precisa estar documentado, precisa estar expresso em um pedaço de papel e a prática confirma isso, como por exemplo, uma nota promissória é um pedaço de papel, um cheque é um pedaço de papel, assim como a duplicata e a letra de câmbio. Então, esta ideia de que o título de crédito deve estar inicialmente papelizado, já destacamos desta noção que é inserta na expressão título. Além disso, essa ideia de atribuição quer dizer que para o indivíduo exigir o cumprimento dessa obrigação ele deve estar com o título de crédito, ou seja, se alguém tem o direito de exigir do outro o cumprimento de uma prestação de natureza cambial, como se demonstra o direito cambial? Ainda, como se demonstra a invasão do patrimônio ancorada na existência dessa relação cambial? Como se demonstra ao juízo, como chega ao juízo uma execução querendo invadir o patrimônio de uma pessoa? Que tipo de vínculo, que tipo de instrumento formal é preciso apresentar para que essa ligação, para que essa expropriação se dê de imediato? Mais uma vez a expressão título colabora conosco, porque se ela vem ligada a essa ideia de atribuição, ao sujeito para que esteja vinculado o direito, para que ele tenha o direito de exigir ele deve apresentar o próprio instrumento, ou seja, a expressão título tem uma natureza atributiva, porque sem a presença desse instrumento específico, o direito de exigir o cumprimento da prestação não tem cabimento, ele não se formaliza, ele não se instrumentaliza, ele não consegue se efetivar. Ninguém pode vincular a uma relação cambial alguém baseado em testemunhas. Para demonstrar o que acabamos de dizer, vamos ver a redação contida no artigo 212 do Código Civil. DIREITO EMPRESARIAL III KARLOYSA COLÃO 16 CÓDIGO CIVIL Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante: I - confissão; II - documento; III - testemunha; IV - presunção; V - perícia. O artigo 212 do Código Civil está demonstrando para a gente a possibilidade da demonstração da realidade, por isso que é a tradução da prova, ele tem um elenco básico dos cincos instrumentos de prova, que são largamente utilizados. O Código de Processo Civil também nos traz isso, mas a clareza do Código Civil nos serve muito aqui neste momento, ele nos traz o quadro de provas. Se partirmos da ideia de que o título é atributivo, que ter um título deriva de uma atribuição, significa dizer, em termos práticos, que para o sujeito chegar no Judiciário do Estado para exigir o cumprimento dessa prestação, ele tem que apresentar o tal do pedaço de papel; e como demonstrar isso, como demonstrar o direito de exigir? Como é que torno isso tangível, como mostro isso ao juízo, como mostro que tenho o direito de exigir de determinada pessoa o cumprimento de determinada prestação? Em tese o Código Civil dá cinco possibilidades (confissão, documento, testemunha, presunção, perícia), cinco modalidades, mas quais delas se adaptarão ao que estamos imaginando aqui? Primeiramente, a prova documental, pois se partirmos da ideia de que os Títulos de Crédito (notas promissórias, letra de câmbio, cheque e duplicata) vem escrito, vem papelizado, a primeira coisa que pensamos é em apresentar o papel. Mas isso, para a teoria cambial é tão relevante, a apresentação do papel é tão relevante, que o artigo 2234 diz que: CÓDIGO CIVIL Art. 223. A cópia fotográfica de documento, conferida por tabelião de notas, valerá como prova de declaração da vontade, mas, impugnada sua autenticidade, deverá ser exibido o original. Este dispositivo nos orienta quanto às provas documentais, então, embora o nosso interesse seja no parágrafo, vale a pena lermos o caput somente para vermos como a prova se estabelece. Como podemos ver, este artigo toca em um ponto muito interessante, ele diz que a cópia tem valor probante; então, a cópia consegue demonstrar determinada realidade; assim, seguindo esta ordem de ideias, se o sujeito tem a cópia de um instrumento, o direito de exigir parece que se aperfeiçoa, mas aqui temos uma novidade no título de crédito, que é o disposto no parágrafo único, que diz o seguinte: Art. 223. (...) Parágrafo único. A prova não supre a ausência do título de crédito, ou do original, nos casos em que a lei ou as circunstâncias condicionarem o exercício do direito à sua exibição. 4 O Código Civil nos artigos 212 a 220 vem esclarecendo um pouco dessas provas; depois ele começa a se especializar para tentar entender o que é a prova documental, o que é a prova testemunhal, como se faz a confissão, o que é a presunção, a perícia, enfim, ele tentará nos mostrar como essa prova se desenha. DIREITO EMPRESARIAL III KARLOYSA COLÃO 17 Ou seja, ausente o título de crédito, que seria essa demonstração atributiva do direito (pois segundo oque estudamos até agora, o título é uma atribuição) para mostrarmos a existência de uma relação creditícia baseada em uma nota promissória, a expressão titulum que é a atribuição, está mostrando que só é possível mostrarmos, provarmos que o devedor nos deve a nota promissória, o crédito, se eu apresentar as notas promissórias. Aí, vem a genialidade do artigo 223, parágrafo único, quando diz que a prova não supre a ausência do título de crédito, ou seja, caso o título de crédito seja ausente, digamos que uma pessoa tenha feito um negócio com outra e deu um cheque, mas que o credor, o portador do cheque ao sair foi pego de surpreso por uma chuva muito forte que destruiu o título de crédito, no caso no cheque; nesta situação, se o credor está com o cheque, com o título, este credor é o portador do direito de exigir mas sem o título e com a negativa do devedor de emitir um novo titulo de crédito, mesmo possuindo testemunhas do momento em que o título de crédito foi emitido e entregue ao credor, estas testemunhas de nada adiantará em uma ação cognitiva ou em uma ação de execução para tentar receber do devedor o valor representado no título de crédito, porque a descrição do dispositivo acima é clara: “a prova não supre a ausência de título de crédito”. Mas, que prova é essa que não supre a ausência do título de crédito? Aí vem as provas elencadas no artigo 212: a) A prova testemunhal não supre a ausência do título de crédito. b) A confissão não supre a ausência do título de crédito. c) A perícia não supre a ausência do título de crédito. d) A presunção não supre a ausência do título de crédito. A ideia de que a prova não supre a ausência de título de crédito, nos faz pensar que para exigirmos o direito cambial só temos uma maneira, que para vincularmos uma pessoa cambialmente a mim, só temos uma maneira de fazer isso, que seria através do título de crédito, daí a sua natureza atributiva. Por isso a expressão “título de crédito”, porque a expressão “título” tem um significado embutido, ela traz em si uma realidade que é daquele título de crédito. Exemplo, é possível elaborarmos contratos verbalmente? Sim, até mesmo de sociedade. Mas não podemos vincular uma pessoa a uma obrigação cambial sem que haja um título de crédito. Assim nos fala Fábio Ulhoa, em seu livro Curso de Direito Cambial, volume 1, Saraiva, 2012, página 325: (...) o título prova a existência de uma relação jurídica, especificamente duma relação de crédito; ele constitui a prova de que certa pessoa é credora de outra; ou de que duas ou mais pessoas são credoras de outras. Se alguém assina um cheque e o entrega a mim, o título documenta que sou credor daquela pessoa. A nota promissória, letra de câmbio, duplicata ou qualquer outro título de crédito também possuem o mesmo significado, também representam obrigação creditícia. 3. Comparativo entre títulos de crédito (TC’s) e outros documentos obrigacionais Diante do exposto no tópico anterior, nos vem a ideia de que Título de Crédito não é, especificamente, um documento e aí tem uma diferença muito interessante, uma distinção muito interessante feita por Moacyr DIREITO EMPRESARIAL III KARLOYSA COLÃO 18 dos Santos Amaral no campo da prova, principalmente da prova escrita, uma diferenciação que ele fazia daquilo que deveria ser entendido como documento daquilo que deveria ser entendido como instrumento; ouvimos muito essa ideia do papel traduzida na representação de um documento e o Moacyr Amaral explicava que não poderíamos confundir uma coisa com a outra. O documento é uma prova escrita, mas, entretanto, produzida circunstancialmente, não especificamente com uma finalidade; usamos a prova documental quando queremos mostrar uma realidade mesmo que ela, a prova, não tenha sido constituída para aquilo; por isso que nas ações de investigação de paternidade naquela época eram, muitas vezes, baseadas em fotos, por semelhança, onde o juiz, na audiência, olhava a falta e o suposto pai e analisava a existência ou não de semelhanças; já os meios científicos da época analisavam a compatibilidade sanguínea. Vejam que aquela foto nunca foi tirada com o propósito de servir como prova de paternidade, semelhança genética, ela foi circunstancialmente utilizada, ela não foi criada para demonstrar aquela situação, mas foi usada para aquilo. Isto é uma prova documental. O documento é circunstancial, a prova documental é circunstancial. Outro exemplo, podemos utilizar um tíquete de estacionamento para demonstrar que estávamos aqui e que, portanto, não poderíamos estar em outro lugar, isso é possível e os tíquetes não foram criados para isso. Moacyar dos Santos Amaral diferenciava documento de instrumento dizendo que o instrumento, diferentemente do documento, é uma prova escrita produzida para demonstrar uma determinada realidade. Então, o sujeito tinha um objetivo, uma diretriz e o instrumento é criado para demonstrar uma realidade específica. Exemplo, transferência de uma propriedade imobiliária, a escritura pública é um instrumento ou um documento? Uma escritura pública é um instrumento porque a transferência de uma propriedade imobiliária não pode ocorrer de outra forma que não seja através de uma escritura pública, ninguém transfere propriedade verbalmente, precisamos de uma escritura pública para transferi-la; as únicas exceções são as instituições financeiras que, quando gravam o imóvel, elas geram um contrato particular, claro que tudo devidamente autorizado pela legislação. Se um particular for vender um imóvel para outro particular é necessário que a escritura seja pública para que haja transferência de propriedade; mas se houver um agente financeiro intermediando, como agente financeiro, neste caso, onde o imóvel será hipotecado, neste caso poderá, mediante uma escritura particular levá-lo a registro, mas entre particulares a escritura deve ser necessariamente pública. Em suma, a prova instrumental é produzida para aquele fim, já a prova documental não, a prova documental é circunstancial, podendo vir a servir para várias coisas. Quando lemos o artigo 223 do Código Civil, especialmente o seu parágrafo único que nos denuncia que “a prova não supre a ausência do título de crédito”, vemos que o título de crédito tem uma natureza instrumental, ele serve para um fim específico, pois aqueles dizeres apenas reforçam o caráter atributivo, ele só mostra a relação cambial quando há a presença do título de crédito, o instrumento. Então, isso nos ajuda a entender que é uma característica, uma tônica deles; nota promissória é assim, letra de câmbio é assim, cheque é assim, são instrumentos que trazem consigo essas características DIREITO EMPRESARIAL III KARLOYSA COLÃO 19 que foram naturalmente desenvolvidas para atender às necessidades deles. Lembrando da história contada no último encontro, onde o sujeito procurava uma pessoa, depositava o dinheiro e recebia um pedaço de papel ia para outra região, procura lá uma pessoa e lhe entregava o pedaço de papel e recebia o dinheiro, temos que isso já era uma manifestação do caráter atributivo, ou seja, o sujeito confiava naquela promessa, depositava o dinheiro ao banqueiro, que emitia um pedaço de papel, com alguma coisa escrita, assinava e entregava ao sujeito; então, atribuía a eles um valor, não investia; é dessa época que essas características vem, nós estamos apenas realçando agora o que para eles era necessário que fosse reconhecido daquela maneira. Espera-se que esse desmembramento da expressão “título de crédito” tenha nos ajudado a entender que esses instrumentos, além de assegurar garantia do próprio Estado, são instrumentos que são necessários estarem presentes na relação para que o direito de exigirse aperfeiçoe. Quando pensarmos agora na locução “títulos de crédito” essas ideias estão enraizadas, não nos livraremos mais disso. O que se objetivou fazer ao tentar demonstrar a diferença entre instrumento e documento é mostrar que na relação cambial a presença do instrumento, do pedaço de papel, é fundamental para vincular a relação cambial; ninguém se vincula cambialmente a outra em razão de uma prova testemunhal, as pessoas se vinculam em razão da presença do pedaço de papel, daí a ideia do título, da atribuição, direito ligado ao papel. 3.1. Principais diferenças que os títulos de crédito tem comparados com outros documentos que também são obrigacionais. Tentaremos agora, através de uma comparação, chamar a atenção para as principais diferenças que os títulos de crédito tem quando comparados a outros documentos que também são obrigacionais; já conversamos a respeito antes e vimos que os títulos de crédito são documentos obrigacionais, mas não são os únicos neste cenário; os títulos de crédito são apenas uma fonte de obrigação assim como o é também o contrato, o ato ilícito e o abuso de poder, todos são fontes obrigacionais. Título de crédito também é uma fonte obrigacional, mas desde a aula passada temos conversado que é uma fonte que cria um ambiente obrigacional singelamente diferente e temos que entender também que essa obrigação é diferente. Para melhor visualizarmos, vamos montar um quadro onde destacaremos três instrumentos que podem servir de referência para estabelecermos uma comparação; vamos imaginar um título de crédito, um contrato como sendo uma fonte obrigacional por excelência (uma fonte documental) e pensaremos também em uma sentença, porque também é uma prova instrumental, só que de direito público e privado; e, para comparar esses tais títulos de crédito, chamaremos algumas referências para estabelecermos a comparação e baseados nesses três parâmetros de comparação (qualidade da prestação, executividade e negociabilidade) quando terminarmos teremos uma ideia um pouco mais clara do título de crédito para podemos começar a pensar na diferenciação. DIREITO EMPRESARIAL III KARLOYSA COLÃO 20 TÍTULO DE CRÉDITO CONTRATO SENTENÇA Qualidade da prestação Dar (R$) Dar, fazer, não fazer Dar, fazer, não fazer Executividade Sim É relativa Sim. Negociabilidade Sim. É relativa Não. Qualidade da prestação. Como sabemos que isso é uma relação obrigacional, a proposta é de identificarmos as partes da relação para que o quadro fique evidente. O que se chama de obrigação é uma relação jurídica obrigacional; então, o que se chama de obrigação é o conjunto de elementos que vai envolver as partes, vai envolver o interesse das partes e o objeto que envolve a relação; já a prestação é o conteúdo da obrigação, é que cada um deve fazer em favor do outro; sabemos também que no campo obrigacional, o comportamento que o credor exige do devedor e que o devedor tem em favor do credor, pode-se traduzir na prestação de dar ou na prestação de fazer ou na prestação de não fazer. Tudo isso foi para tentar explicar que é perfeitamente possível que uma sentença, especialmente uma condenatória (porque sentença pode ser declaratória ou constitutiva), estabelece dever do réu de entregar alguma coisa, de realizar algo ou de se abster de fazer; então, é óbvio que uma sentença pode abrigar as três modalidades de prestação. A qualidade da prestação de uma sentença pode transitar pelas três modalidades. Da mesma forma, podemos estender estas questões para o contrato que pode ter, especificamente, uma prestação de dar ou combinar com outros elementos; ou seja, o contrato pode conter as obrigações de dar e fazer, o contrato pode ser exclusivamente de uma prestação de fazer, ou contemplar todas elas em um único contrato. Exemplo, um contrato de locação, onde há a prestação de dar (o pagamento do preço do aluguel), também encontramos a prestação de fazer (reparos urgentes, imediatos) e, ainda, encontramos prestações de não fazer (não dar um destino que tenha sido especificado em contrato, como por exemplo, um contrato residencial onde não pode ser dado a ele uma finalidade não residencial). Isso, naturalmente, demanda a técnica de que, em contratos, as modalidades prestacionais podem coexistir; entretanto, na realidade cambial, como podemos perceber, o título de crédito só admite uma modalidade prestacional, que é a prestação de dar e dentre estas modalidades prestacionais de dar, que podem se referir a vários itens e a vários objetos, o título de crédito é mais específico ainda, porque o conteúdo desta prestação de dar é sempre de cunho financeiro e é por isso que ao preencher o cheque o fazemos declarando uma quantia; não é possível agregar a um título de crédito nenhuma outra prestação, nós não confundimos as estações em uma relação cambial; relações cambiais não vêm orientadas por outras prestações, por mais que a vida prática nos mostre o uso diversificado dos títulos de crédito. Exemplo disso é o uso dos cheques pós datados; o uso dos cheques pós datados se tornou corrente e há duas décadas atrás era bem mais intenso que hoje, embora hoje ainda se utilize, mas em bem menor quantidade; mas, entretanto, quando se pensa na realidade de um cheque pós- datado, ao preencher este cheque insere-se nele um comando a uma outra pessoa que é sensivelmente diferente da prestação de dar. Vejam, se Saad entrega um cheque à Aron hoje, e ele é atributivo, hoje mesmo Aron pode disparar os movimentos de obtenção do valor do titulo; entretanto, como a prática do mercado reconheceu o uso dos cheques pós datados para viabilizar o escoamento das mercadorias, estabeleceu-se uma relação de confiança quando o emitente demonstra que não há outra forma de pagar que nãoseja através da emissão de vários títulos; assim, se Saad emite seis cheques hoje totalizando o valor de sua compra, mas DIREITO EMPRESARIAL III KARLOYSA COLÃO 21 em razão de sua situação financeira pede para que essas prestações sejam sucessivas, e o credor concordou com isso, foi estabelecida uma relação de confiança, pois foi entregue ao credor os seis títulos de crédito (os cheques pós datados) que integralizam o valor sob sua titularidade, porque em razão da atributividade o credor já poderia apresentar o título imediatamente, mas o credor assume com o devedor a prestação de não fazer. Desta forma, se credor e devedor combinam que o cheque será apresentado a cada mês, significa que o cheque da segunda parcela só poderá ser apresentado na data especificada, ou seja, foi estabelecido entre eles uma relação de confiança, quando o credor assumiu a abstenção de não apresentar o título anteriormente e isso é uma prestação de não fazer. Então, porque se afirmou que o título de crédito só admite a prestação de dar? Se emitirmos um título de crédito e anotar nele aquelas informações básicas (a descrição da quantia, identificação do favorecido, datar e identificar o local da emissão e assinar) não importa a data que o emitente tenha mencionado neste título de crédito, porque como ele é atributivo, a legislação do cheque completa esta ideia dizendo que ele é um título à vista, podendo o credor apresentá-lo a qualquer momento. Entretanto, é comum na prática do cheque pós, que no verso do título de crédito, o emitente faça uma pequena referência desse ato de confiança que fora acordado entre as partes. Então, é muito comum que esse tipo de expressão “cheque com o depósito previsto para 23 de março de 2016” e como no anverso temos aquela expressão “Rio, 23 de fevereiro de 2016”, há uma nítida ideia de que o título fora emitido na data, mas para que seja descontado em outra data e isso fora estabelecido não cambialmente, mas contratualmente.
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