Bassiouni p. 47 61

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DIREITO INTERNACIONAL PENAL (2ª Edição)
Mohamed Cherif Bassiouni
(tradução livre)
Tradução e resumo das páginas 47-61 – por Pedro Kenne
(continuando a p. 46...)
Apenas um crime, assim, permanece fora da meta axiologicamente orientada do Direito Internacional Penal (DIPenal)� – a interferência ilegal sobre cabos submarinos internacionais. Os crimes internacionais que são tidos como parte do jus cogens corporificam a proteção dos direitos humanos, sendo o exemplo típico do papel do DIPenal como ultima ratio na imposição da tutela internacional dos Direitos Humanos. 
Quase todas as convenções de Direito Internacional Penal trazem um sistema de imposição indireto (indirect enforcement system). Esse sistema pressupõe que cada país-membro irá impor as previsões do tratado em seu direito doméstico, bem como cooperar na persecução e punição de autores dos fatos descritos. Normalmente, juntamente com a criminalização implícita ou explícita de condutas são estabelecidos os deveres de criminalizar internamente, além do dever de processar os acusados de cometimento das condutas, ou de extraditá-los para outros estados desejosos de processá-los – bem como de cooperar na prevenção e repressão da conduta proscrita. Estas convenções poderiam, também, prever um sistema de imposição direta (direct enforcement), como uma corte internacional penal para o processamento dos delitos. 
Há dez categorias penais identificáveis nas previsões relevantes dos tratados de criminalização internacional. Para Bassiouni, tendo em vista o caráter decididamente penal dessas características, a existência de qualquer uma delas em determinada convenção torna a conduta proibida parte do DIPenal:
1) reconhecimento explícito da conduta proscrita como um crime internacional, ou crime à luz do direito internacional, ou como um crime; 
2) reconhecimento implícito da natureza penal do ato mediante o estabelecimento do dever de proibir, prevenir, processar, punir ou semelhante;
3) criminalização da conduta proscrita;
4) dever ou direito de processar; 
5) dever ou direito de punir a conduta proibida;
6) dever ou direito de extraditar; 
7) dever ou direito de cooperar na persecução, punição (incluindo cooperação jurídica nos procedimentos penais);
8) estabelecimento de uma base jurisdicional criminal (ou teoria da jurisdição criminal ou prioridade em jurisdição criminal);
9) referência ao estabelecimento de uma corte criminal internacional ou um tribunal internacional com características penais (ou prerrogativas);
10) eliminação da defesa de ordens superiores.
O ideal seria todas as dez características aparecerem em todos os tratados sobre DIPenal, mas não é o que ocorre. Além disso, analisando-se a recorrência das características em cada categorias de crimes, parece que os crimes que contém um componente político ou ideológico significante tem o menor número de características penais ocorrendo (ex: falsificações, experimentação humana ilegal); por outro lado, aqueles que não têm tais componentes têm o maior número de características penais (exemplo: agressão ou crimes de guerra). No mesmo sentido, percebe-se que quando instituições e estruturas são criados para supervisionar ou efetivar qualquer dessas convenções, acabam sendo criados novos instrumentos contendo mais dessas características penais.
D) A Criação e a Natureza dos Crimes Internacionais contidos no Direito Internacional Convencional
Convenções de DIPenal não tem previsões básicas características (por exemplo, o dever de criminalizar a conduta proibida no direito nacional, etc.). Em parte, essa falta de uma metodologia uniforme é devida ao fato de as convenções terem sido elaboradas ao longo um grande espaço temporal (de 1815 a 1996), em locais diferentes, por diferentes participantes que frequentemente não detinham conhecimento suficiente dos desenvolvimentos das técnicas de DIPenal. Excetuando-se o caso dos conflitos armados, na redação das convenções houve limitada participação de especialistas em Direito Penal – e menos ainda em Direito Internacional Penal, tendo os Estados participado mormente mediante diplomatas ou representantes políticos. Consequentemente, considerações mais políticas do que jurídicas foram prevalentes na redação das convenções. 
Uma consequência disso diz respeito à adoção, por exemplo, do termo “crimes à luz do direito internacional” (crimes under international law). Considerações políticas ligadas à utilização desse termo têm sido um entrave para sua inclusão nos tratados, de modo que tem sido usado raramente. O que parecia uma terminologia aceitável nos dias dos julgamentos de Nuremberg e Tóquio, e certamente quando da adoção da Convenção sobre o Genocídio (1948), não mais é usado prontamente. 
Ao invés disso, nos anos 70, a partir da Convenção de Haia para a Supressão da Constrição Ilegal de Aeronaves de 16/12/1970, a tendência dos redatores tem sido a de incluir previsões curtas relativas a persecução, extradição, jurisdição e cooperação jurídica. A redação dessas previsões tem sido ineficiente, e por vezes cria conflito e confusão com relação às obrigações legais específicas que derivam das previsões. Não obstante, a similitude terminológica tem sido útil para o estabelecimento do costume internacional. 
Cada categoria de crimes internacionais parece ter seu próprio padrão de desenvolvimento histórico. Em algumas categorias (como conflitos armados, escravidão e práticas análogas, além de controle internacional de drogas), sucessivas convenções foram elaboradas, cada uma se valendo da anterior para reforçar suas previsões ou para desenvolver textos mais especializados em aspectos mais específicos da prática proibida – o que revela um esforço consistente para aprimorar obrigações normativas e sua imposição. Isso resultou, principalmente, do trabalho consistente de organizações internacionais e intergovernamentais que capitanearam o desenvolvimento de novos tratados e de mecanismos aprimorados de imposição. Nesse sentido, temos o Comitê Internacional da Cruz Vermelha no que tange aos conflitos armados, bem como a OIT e a Comissão das Nações Unidas para os Direitos Humanos com relação à escravidão. Além disso, nas últimas três décadas tem sido crucial o trabalho das ONGs para o avanço do DIPenal, principalmente no sentido de pressionar pela criminalização de certas violações dos Direitos Humanos. Assim, o fator crucial no desenvolvimento progressivo do DIPenal é a existência de organizações e estruturas institucionais que promovam seu crescimento e desenvolvimento.
É notável que, à medida que há um progressivo desenvolvimento nos instrumentos internacionais na esfera do DIPenal sobre determinado tema, ocorre também um progressivo desenvolvimento de previsões legais trazendo mais especificidade no seu conteúdo (e em suas previsões penais) e nos deveres de imposição que fazem recair sobre os estados-membros. Assim, quanto mais convenções existirem sobre um tópico particular de DIPenal, maior é a probabilidade de a terminologia que corporifica obrigações legais específicas acerca de criminalização, persecução, punição, extradição, cooperação jurídica, e jurisdição seja mais específica do que na convenção anterior. 
Bassiouni passa a elencar algumas observações sobre a natureza dos instrumentos internacionais contendo previsões sobre crimes internacionais:
1) Não há aparente correlação entre o número de instrumentos (274) e a natureza da matéria de que tratam (25 categorias de crimes). Onúmero de instrumentos aplicáveis varia significativamente – de quatro para genocídio, a cinquenta e quatro para agressão e setenta para crimes de guerra.
Não há, ainda, correlação entre o número de instrumentos e o período de tempo durante o qual eles foram adotados, mas há períodos de especial fecundidade estimulada por circunstâncias políticas (por exemplo, nos anos 70 e 80 um grande número de instrumentos acerca de terrorismo e narcóticos foram elaborados, seguindo uma percepção de aumento da ameaça dessasatividades).
De maneira geral, houve aceleração nos anos 60 e sobretudo no fim dos anos 70, em razão da recente atenção dada aos Direitos Humanos e à criminalização de suas violações. 
Não há, também, correlação entre o número de instrumentos aplicáveis a uma particular categoria de crimes e o número de características penais em cada instrumento. 
2) Questões políticas influem muito: por exemplo, as características penais relativas a “agressão” e aos “crimes de guerra” variam muito – em grande parte, porque na agressão se trata de responsabilização de Chefes de Estado e de altos membros do governo, enquanto que crimes de guerra não necessariamente envolvem essas personalidades. Por motivos óbvios, é difícil um diplomata ou representante governamental apoiar uma criminalização mais forte da agressão. 
3) A maior quantidade de instrumentos sobre conflitos armados pode ser explicada pelo alto nível de comunhão de interesses nessa área entre os estados-membros, e pelo fato de que medidas para a regulação de conflitos armados são efetivadas por corpos altamente estruturados e disciplinados, as Forças Armadas. 
É possível que se diga, ainda, que limitações baseadas em preocupações humanitárias que não necessariamente prejudicam a busca por objetivos políticos de um governo são mais aceitáveis para os estados porque estes podem esperar benefícios recíprocos. Claramente, esse não é o caso no que tange às previsões que limitam o próprio uso da força, uma vez que isso envolve aspectos políticos mais definidos. As previsões do DIPenal sobre agressão vedam o uso da força para obter objetivos políticos, e o fazem sem prever uma necessária simetria de desvantagens recíprocas. Consequentemente, os estados não tem grande predileção a expansão de dessas previsões penais envolvendo agressão. A conclusão, assim, é que a simetria de benefícios recíprocos e de comunhão de interesses aprimora o desenvolvimento de instrumentos e a especificidade de suas previsões normativas. A mesma conclusão pode ser alcançada quando o sistema de controle e de regulação do instrumento em questão não veda ou prejudica os objetivos políticos dos países. 
4) O enfoque dado às 25 categorias de crimes é fragmentado, e não há uma justificativa válida para tal política. Cada uma das categorias se desenvolveu e evoluiu independentemente, e o único traço que conecta algumas a outras é aquele existente em matérias potencialmente sobrepostas (ex: crimes de guerra e posse/uso/colocação ilegal de armas), ou que cobrem assuntos relacionados ou continentes. 
5) No que toca a instrumentos que se aplicam a mais de um crime, nem sempre a conexão entre eles é facilmente detectável. Além disso, não é clara a razão pela qual um determinado instrumento que tem por objetivo lidar com um dado assunto contém normas aplicáveis a outros, os quais vão além do seu aparente escopo. Mais uma vez, a razão parecem ser circunstâncias históricas, oportunidades políticas e as personalidades daqueles envolvidos no processo de redação. A resposta pode também ser o fato de tal redação ser simplesmente um meio prático para alcançar um resultado que, se não por esse modo, requereria uma convenção separada. 
6) Uma análise comparativa do número de instrumentos e das previsões penais neles contidas revela que quando uma determinada categoria de crimes contém uma dimensão ideológica ou política mais significante, menos previsões penais aparecerão nos instrumentos aplicáveis, e aquelas presentes serão majoritariamente implícitas ou vagas. Esse é o caso da agressão, por exemplo. A contrário senso, quanto menor for a dimensão política ou ideológica em uma categoria de crimes, mais previsões penais tendem a aparecer, e elas tendem a ser formuladas explicitamente a com especificidade. É o caso do tráfico internacional de drogas. 
Analogamente, quanto mais uma conduta proibida ou regulada envolver patrocínio estatal, ou políticas privilegiadas pelo estado, menos previsões penais estarão contidas nos instrumentos. Inversamente, quanto mais a conduta seja passível de cometimento por indivíduos sem ligação com interesses do estado ou com a política estatal, é mais passível de ser regulada rigorosamente por mais previsões penais, com mais especificidade na sua formulação – como no tráfico internacional de drogas. 
7) Quando uma dada convenção cria uma estrutura burocrática, seja para imposição, monitoramento, ou simplesmente para apoio administrativo, isso geralmente é seguido pela edição de mais instrumentos na área, e estes costumam conter mais previsões de especificidade e imposição. Burocracias comumente perpetuam a si próprias, e assim fazendo fornecem um valioso ímpeto para a evolução e desenvolvimento da matéria sujeita à sua competência. Como exemplo, há a OIT e seu grande impulso no que tange às convenções sobre escravidão e práticas análogas.
Em contraste, o genocídio, que trata de matéria cujo dano qualitativo e quantitativo à comunidade mundial é muito significante, é objeto de apenas três convenções (embora haja muitas previsões penais – 24). Talvez se a Convenção sobre o Genocídio de 1948 houvesse criado uma comissão de investigação, um corpo de descoberta fática, ou outra estrutura burocrática, outros instrumentos teriam sido elaborados desde sua adoção, particularmente porque assassinatos em massa com características de genocídio aumentaram significativamente desde 1948. É preciso ter em mente, todavia, que o fato de as condutas características de genocídio serem patrocinadas muitas vezes pelo estado (assim como no caso da agressão) pode ter sido mais relevante para o atraso no desenvolvimento dos instrumentos internacionais acerca do tema do que a ausência de uma estrutura burocrática.
8) Matérias que afetam Direitos Humanos, especialmente aquelas que afetam vida, liberdade e segurança (security) pessoal, segurança (safety)� e bem estar, são tema do maior número de instrumentos, contendo o maior número de previsões penais. Isso pode se dever ao fato de as transgressões nessa área terem menor dimensão política e ideológica em relação a outros crimes, atraindo um nível de interesse estatal menos sensível. É o caso dos crimes de guerra e dos muitos crimes abrigados sob a larga denominação “terrorismo”. 
9) Crimes que afetam o maior número de indivíduos que se teriam como inocentes ou não envolvidos parecem estar sujeitos às mais abrangentes medidas de imposição e previsões penais. É o caso da “tomada de reféns civis”, bem como do “sequestro de aeronaves e atos ilegais atentatórios à segurança aérea internacional”. 
No mesmo sentido, nota-se a rapidez da elaboração e adoção, bem como o número de previsões penais existentes, na convenção sobre a proteção de diplomatas – o que demonstra que quando os redatores têm interesse no resultado, este é mais avançado e positivo do que quando eles não têm. No mesmo sentido, houve a convenção de 1995 sobre proteção de pessoal da ONU. 
10) O foco da mídia de massa em um dado assunto, bem como o ativismo de ONGs, tem papel significativo no desenvolvimento de instrumentos internacionais. Exemplo disso são os instrumentos relativos a tortura e escravidão; ao contrário, os problemas contemporâneos da pirataria nos mares do sul asiático permanecem largamente ignorados em razão da ausência de cobertura da mídia, além da ausência de uma entidade efetiva e com voz. 
11) Instrumentos de natureza econômica, ou aqueles abordando matérias de cunho econômico e social, como “corrupção de de agentes públicos estrangeiros”, por exemplo, parecem existir em menor número, e conter menos previsões penais. Pode ser que o dano internacional desses crimes esteja sendo visto como de menor nível qualitativo em comparação com outros crimes, e os redatores podem estar receosos no que tange aos limites da imposição internacional nessa área. 
12) Interessantemente, dentre as previsões penais dos instrumentos internacionais, o maior número está na categoria de “reconhecimento implícito” (183), seguido pelo “dever ou direito depunir” (114 – ênfase no direito de punir), enquanto poucas estão na categorias de “reconhecimento explícito” (57), referência a uma “corte internacional criminal” (32) e “defesa de obediência a ordens superiores” (27). Isso indica que os redatores procuram menos especificidade e fazem menos referências a uma corte internacional criminal cujo estabelecimento não inteiramente palatável à maioria dos governos. Entre 1815 e 1996, apenas dois instrumentos internacionais trouxeram o estabelecimento de uma corte internacional criminal: a Convenção sobre o Terrorismo de 1937, que nunca foi efetivada, e a Convenção sobre o Apartheid de 1972, cuja implementação remanesce adormecida nas Nações Unidas. Mais típica é a Convenção sobre o Genocídio de 1948, cuja redação prevê que, no caso de ser estabelecida uma corte criminal, esta terá jurisdição acerca da matéria de que trata a convenção. 
13) O termo “crime internacional”, ou seu equivalente, nunca foi utilizado em convenções internacionais, apesar de muitas vezes ter sido proposto quando da redação. 
Raramente, utiliza-se o termo “crime à luz do direito internacional” (crime under international law). A redação primitiva da Convenção contra a Tortura de 1984 trazia terminologia dessa natureza, mas o texto final não. 
14) É preciso que se diga que a maioria dos instrumentos analisados foram redigidos com foco no estabelecimento de responsabilidade criminal individual, e não estabelecem responsabilidade criminal estatal, embora muitos dos crimes derivem de atividades patrocinadas pelo estado ou decorrentes da própria política estatal. 
CONCLUSÃO de Bassiouni, analisando essas observações: Nunca houve uma visão global do Direito Internacional Penal que pudesse levar à redação de um código criminal internacional abrangente, providência defendida por Bassiouni e outros autores. Mesmo o esforço cinquentenário da ILC (Comissão de Direito Internacional) para desenvolver um código de crimes produziu apenas um modesto resultado, ligado a apenas cinco crimes internacionais: agressão, genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crimes contra o pessoal da ONU. Essa falta de visão é a culpada pela abordagem picotada, fragmentada que tem caracterizado o desenvolvimento e evolução do Direito Internacional Penal. 
E) Ranqueamento e Classificação das Vinte e Cinco Categorias de Crimes Internacionais
O ranking valorativo dos crimes internacionais começa dos mais danosos à paz e à segurança, para os menos danosos a estas objetividades. 
Sob o título “Proteção da Paz”:
- Agressão → com vistas à proteção da paz. 
É seguido pelos mais proximamente ligados à proteção da paz, que vêm agrupados sob os título Proteção Humanitária Durante Conflitos Armados, Regulação de Conflitos Armados e Controle de Armas:
- Crimes de Guerra → pelo potencial dano às populações civis, doentes e feridos, naufragados e prisioneiros de guerra, preocupações humanitárias universais. 
- Posse ou uso ou posicionamento ilegal de armas → pela conexão com os crimes de guerra; é, em realidade, parte dessa categoria.
- Subtração de materiais nucleares → também relacionado com os crimes contra violência terrorista.
- Mercenarismo → apesar de seu reduzido potencial lesivo na atualidade. 
Apesar de genocídio e crimes contra a humanidade poderem ter implicações ameaçadoras à paz, são listados sob o Título “Proteção de Direitos Humanos Fundamentais” em razão do caráter predominante dos interesses protegidos. Claramente o dano quantitativo resultante deles (como na 2ª Guerra Mundial e conflitos seguintes) recomendaria serem ranqueados logo após “agressão”, mas a conexão contextual entre os quatro crimes antes mencionados e o primeiro faz com que Bassiouni recomende a presente ordem. Perceba-se, ainda que genocídio e crimes contra a humanidade podem ocorrer em tempo de guerra ou de paz. 
De todo modo, Agressão, Crimes de Guerra, Genocídio e Crimes Contra a Humanidade são os mais sérios dos crimes internacionais em termos de impacto sobre a humanidade – indubitavelmente parte do jus cogens.
A seguir vem outros que protejam interesses similares – vida e segurança pessoal; por fim, como ocorre em muitos códigos internos, vem outros crimes, que afetam interesses sociais, econômicos, culturais e outros.
A seguir, então, vêm dois delitos que tem íntima relação com a questão dos Direitos Humanos:
- apartheid → seu desaparecimento na África do Sul não significa que não pode ocorrer em outros lugares!
- escravidão e condutas análogas → embora este não tenha, ao contrário do apartheid, implicações no que tange à paz e segurança.
É digno de nota que esses primeiros crimes, ao contrário dos seguintes, ocorreram muitas vezes em situações patrocinadas pelo estado ou mesmo como política estatal. O elemento do “apoio ou tolerância estatal” dá a esses crimes um status especial, demandando ação internacional articulada para sua prevenção, controle e repressão. 
A seguir, vem outros crimes que protegem interesse humano:
- tortura e outras formas de tratamento ou punição cruel, desumana ou degradante;
- experimentação ilegal em humanos.
Ambos podem também ser incluídos em “Crimes de Guerra”, se cometidos em contexto bélico, mas deve se notar que o segundo deles ainda não é especificamente reconhecido como um crime internacional se cometido em tempo de paz. Também caem na categoria de “crimes contra a humanidade” e “genocídio”, quando são o produto de política estatal e se destinam a exterminar um determinado grupo (genocídio), ou porque são parte de uma política de perseguição (crime contra a humanidade). 
Há ainda crimes que protegem interesses humanos, como o tangível “interesse econômico” ou o intangível “interesse da preservação da ordem mundial”. Isso é evidente nos seguintes delitos:
- pirataria (marítima);
- sequestro de aeronaves e atos ilegais atentatórios à segurança aérea internacional;
- atos ilegais atentatórios à segurança da navegação marítima e à segurança de plataformas em alto mar;
- ameaça e uso da força contra pessoas internacionalmente protegidas;
- tomada de reféns civis. 
No ranking sugerido, esses delitos são agrupados em “Proteção Contra a Violência Terrorista”.
Seguem-se os crimes de “Proteção de Interesses Sociais” - baseados na efetivação de uma política social baseada em decisões éticas, morais e sociais cuja imposição requeri cooperação internacional: 
- tráfico ilegal de drogas e infrações relativas a drogas;
- tráfico internacional de publicações obscenas → claramente não se trata, no contexto atual, de categoria altamente importante quando se toma o conjunto dos crimes internacionais, mas pertence ao domínio da proteção de interesses sociais mesmo assim, sendo por isso aqui colocada. 
A Proteção dos Interesses Culturais agruparia a proteção de tesouros nacionais de vários tipos. 
A Proteção do Meio Ambiente poderia preceder a dos Interesses Culturais; contudo, propõe-se seja depois não por uma questão de valoração, mas porque “destruição e/ou subtração de tesouros nacionais” era um crime internacional antes de existir qualquer crime sob a denominação “Proteção do Meio Ambiente”. Além disso, no que tange a suas características penais, é menos questionável caracterizar “destruição e/ou subtração de tesouros nacionais” como um crime internacional do que as condutas acerca do meio ambiente. 
A Proteção dos Meios de Comunicação inclui duas categorias de crimes: 
- utilização ilegal de correspondências → cobre uma grande variedade de interesses internacionalmente protegidos, pois contém proibições relativas à utilização de correspondência para violência terrorista, tráfico de drogas e tráfico de material obsceno. Contudo, uma vez que os instrumentos relativos a essa categoria de crime foram essencialmente projetados para proibir a utilização de certos meios de comunicação para certos propósitos proibidos, foram colocados sob este título. 
- interferência ilegal em cabos submarinos.
Segue na p. 62...�	Termo usado pelo prof. Muller, o qual afirma que “Direito Penal Internacional” dá a ideia de um ramo do direito interno estatal.
�	Quando é feita essa distinção, Security se refere à segurança contra atos de outrem, mormente crimes; Safety diz respeito à prevenção de acidentes e elementos que prejudiquem a saúde de maneira geral. Muitas vezes, porém, “safety” é o termo usado para abranger os dois aspectos.