Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Direito Internacional Aula 01 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 0 www.cursoenfase.com.br Sumário 1. Direito Internacional ............................................................................. 1 1.1. Introito .................................................................................. 1 1.2. Fontes ................................................................................... 3 1.2.1. Tratados ................................................................................ 4 1.3. Voluntarismo e Objetivismo ................................................ 18 Direito Internacional Aula 01 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 1 www.cursoenfase.com.br ORIENTAÇÕES GERAIS 1ª. BIBLIOGRAFIA PARA CONCURSOS PÚBLICOS a. Direito Internacional Público: Francisco Rezek ou Valério Oliveira Mazuoli. b. Direito Internacional Privado: Nádia de Araújo c. Introduction to International Criminal Law – Mohamed Cherif Bassiouni (não está traduzido para o português; recomendado para ao MPF, em virtude de Eugênio José Aragão, membro da banca, adotá-lo para confecção das questões). 2ª. DICAS Atualmente, Direito Internacional, seja público, seja privado, tem sido cobrado com proporção considerável nos concursos, motivo por que deve ser estudado com afinco; Quando nada se disser acerca do Direito Internacional, isto é, se é público ou privado, convenciona-se e conclui-se que está a falar-se do Direito Internacional Público; Direito das Gentes é um meio, de verve pernóstica, de referir-se ao Direito Internacional. 1. Direito Internacional Público 1.1. Introito É o conjunto de normas que regem as relações de direito público da sociedade internacional. Da conceituação extrai-se como pedra de toque o significado de ‘sociedade internacional’. Tendo em vista a formação histórica do estado nacional, as sociedades nacionais caracterizam-se por relações de coordenação (horizontais) e de subordinação (verticais), nas quais o Estado tem o monopólio do poder coercitivo. Isso não ocorre nas sociedades internacionais, uma vez que, para a existência de estados soberanos, veda-se a existência de um ente supremo. Na teoria das relações internacionais, condensa-se tal raciocínio pelo axioma: “onde há soberania, não pode haver supremacia”. Portanto, a sociedade internacional diferencia-se, estruturalmente, das nacionais em razão, justamente, da inexistência de um ente supremo detentor de autoridade Direito Internacional Aula 01 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 2 www.cursoenfase.com.br subordinante. Como repercussão prática dessa distinção surge o processo de aplicação forçada das normas jurídicas no plano internacional. Lembremo-nos, nesse ponto, que as sociedades nacionais situam-se no plano da substituição no tocante à aplicação do direito. É dizer, antes de indivíduos exercerem seus arbítrios conforme lhes convêm para a solução de um conflito havido entre eles, o Estado substitui a ambos, realizando o enquadramento do imbróglio surgido ao ordenamento jurídico preexistente. No plano internacional, as normas jurídicas aplicam-se mediante autotutela ou autocomposição. Exemplo: retorsão econômica confeccionada pelo Brasil, após autorização da OMC, contra os Estados Unidos na ordem de bilhões de dólares em razão de subsídios concedidos pelo governo norte-americano a produtores de algodão. Na situação posta sob análise, a Organização Mundial do Comércio não exerce poder jurisdicional. Ao revés, faz as vezes de corte arbitral. Autoriza o Brasil a realizar a retaliação econômica aos EUA, pois, no caso, entendeu que as medidas norte-americanas estavam em dissonância com as normas da própria OMC. Há, aqui, autocomposição (jurisdição arbitral dependente de prévio consentimento, concedida institucionalmente pelos Estados quando da adesão às regras da organização). Frise-se, em tempo, que a execução da decisão, contudo, ficará a cargo do Estado vencedor da controvérsia. Poder-se-ia remeter o pensamento à Corte Internacional de Justiça. De alertar-se que esta somente exercerá jurisdição se os Estados anuírem a isso. Caso o Estado sucumbente não der cumprimento espontâneo ao julgado, o máximo a que se pode chegar é, por força do estatuto da ONU, se o Conselho de Segurança da ONU entender que esse descumprimento põe em risco a segurança e a paz internacionais, a incidência de medida coercitiva para o cumprimento desse julgado (espécie de protoexecutoriedade que, ainda, não aconteceu). Tudo isso demonstra a diferença estrutural entre as sociedades nacionais e a internacional, o que não significa, contudo, que nesta última impere uma total anarquia. Avive-se não ser o descumprimento das normas que atestará a efetividade, ou não, do direito internacional. Tampouco, será a distinção de estrutura entre as sociedades nacionais e internacionais. Daí, pode-se dizer que o direito internacional adapta-se à sociedade que pretende reger e consegue traduzir a medida possível de ordem num contexto de ausência de autoridade central subordinante. Entretanto, não se deve partir da premissa de inexistência de falta de obrigatoriedade do direito internacional, porquanto, exatamente em razão de Direito Internacional Aula 01 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 3 www.cursoenfase.com.br diferenças entre as sociedades, seu sistema de coerção é peculiar, próprio se comparado ao direito interno. 1.2. Fontes O caminho mais curto à fixação das fontes do direito internacional, por meio da qual ele exerce seu poder de coerção, é a leitura do artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça. Todos os estados membros da ONU fazem parte do Estatuto da Corte Internacional de Justiça. Contudo, nem todos aceitam sua jurisdição. Isso porque integrá-lo, implica não essa aquiescência jurisdicional, mas, sim, a possibilidade de eleição de juízes, a necessidade de contribuição para o orçamento, bem como o reconhecimento de sua legitimidade institucional. Verbi gratia, o Brasil, posto que faça parte do estatuto da Corte, reserva-se ao direito de, diante de um caso concreto no qual seja demandado, escolher se irá querer a aplicação da jurisdição da Corte Internacional de Justiça. A Argentina, em contrapartida, subscreve uma cláusula facultativa do estatuto que lhe outorga jurisdição obrigatória, por meio da qual qualquer Estado que queira processá-la poderá fazê-lo, contanto que seja signatário da mesma cláusula. As fontes do Direito Internacional são: (i) tratados; (ii) costumes e (iii) princípios gerais do direito. Artigo 38 1. A Corte, cuja função seja decidir conforme o direito internacional as controvérsias que sejam submetidas, deverá aplicar; 2. as convenções internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;3. o costume internacional como prova de uma prática geralmente aceita como direito; 4. os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas; 5. as decisões judiciais e as doutrinas dos publicitários de maior competência das diversas nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito, sem prejuízo do disposto no Artigo 59. 6. A presente disposição não restringe a faculdade da Corte para decidir um litígio ex aequo et bono, se convier às partes. Fala-se, também no referido artigo 38, na doutrina publicista, nas decisões judiciais (jurisprudência) e na equidade (caso aos Estados convenha que ela seja utilizada). Direito Internacional Aula 01 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 www.cursoenfase.com.br Entretanto, não se pode taxá-las de fontes do Direito Internacional. Antes, consubstanciam- se em meios auxiliares de interpretação do Direito Internacional. Modernamente, a doutrina assevera que certas decisões de organizações internacionais, bem como certos atos unilaterais de Estado podem, em certas circunstâncias, constituir-se em fontes do Direito Internacional. Vaticina-se, nessa senda criativa, que o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, em que pese ter tido a pretensão, quando de seu nascedouro, de taxatividade, a bem da verdade, coetaneamente, mostra-se como numerus apertus (exemplificativo). 1.2.1. Tratados a. CONCEITO Consistem em acordos formais entre dois ou mais sujeitos de direito internacional público, regidos por tal ramo do direito, com o escopo de criar de direitos e obrigações. Inicialmente, cumpre destacar ser irrelevante, para o direito internacional, a variação terminológica de tratado, acordo, convenção, protocolo, estatuto, etc. Isso porque sua diferença primordial habita, essencialmente, no campo diplomático. Importante mesmo é conhecer a fundo os pressupostos que tornam determinado texto no acordo formal acima conceituado. Sem embargo, de atentar-se que a declaração (exemplo: Declaração Universal dos Direitos Humanos) não se confunde com um tratado. A declaração é um enunciado de propósitos normativos. Cuida-se de documento parajurídico que se cria a partir da inexistência de um consenso, ou de falta de oportunidade, para a celebração de um tratado na mesma linha de conteúdo. Os Estados, então, redigem esse texto (declaração) com o fito de gerar uma preclusão política, ou seja, uma vedação ao retrocesso. Imperioso lembrar que a Declaração Universal dos Direitos Humanos não se transmudou alquimicamente em um costume, porquanto manteve sua essência formal de declaração. Na verdade, criou-se em torno da aludida declaração um costume. Vaticina-se, portanto: a Declaração Universal dos Direitos Humanos não tem efeito vinculante. b. ANÁLISE DO CONCEITO (i) Acordo Formal Veda-se a confecção de tratado oral. O documento deve, pois, ser escrito. Muitas vezes, engendra-se uma analogia entre o direito dos tratados e o direito dos contratos, o Direito Internacional Aula 01 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 www.cursoenfase.com.br que, nalgumas ocasiões, implica erro crasso. Assim o é porque, ao contrário do direito civil, em que se aceita a avença oral quando a lei não dispuser de modo diverso, no direito das gentes, somente existe tratado escrito. E isso é absoluto. (ii) Entre dois ou mais sujeitos Os Estados continuam a ser os sujeitos primários do Direito Internacional indubitavelmente. Nada obstante, desde o início do século XX, quando se consideravam como sujeitos os Estados, a Santa Sé e os beligerantes reconhecidos, as organizações internacionais1, as quais não são sinonímia de organismos internacionais, ganharam notável relevo. Passaram a ser, de regra, sujeitos de Direito Internacional. Citam-se, também, a Santa Sé/Vaticano (embora não sejam a mesma coisa), os beligerantes e insurgentes reconhecidos, o Comitê Internacional da Cruz Vermelha e o indivíduo (pessoa humana) Indivíduo Com efeito, a pessoa humana trata-se de um sujeito sui generis, haja vista que a personalidade no direito internacional público pressupõe a presença de duas capacidades, a saber, jus tractatum (capacidade de celebrar tratados) e jus legationis (capacidade de relacionar-se institucionalmente com outros sujeitos de direito internacional público, o que será válido, mutatis mutandi, para outros sujeitos)2. E essa pessoa humana, malgrado não ter nenhuma dessas duas capacidades, que, por conta da evolução do direito internacional, ao qual se incorporou o direito internacional dos direitos humanos, transformou-se em sujeito pelo fato de ser protegida contra as oposições do Estado. E é pelo fato de a teoria não ter sido desenvolvida para abarcar o indivíduo que esse se transmudou em um sujeito sui generis. Observação: obsta-se a que o indivíduo celebre tratados. Estados 1 Os indivíduos, a essa época, eram dignos de ralos comentários, os quais se limitavam a dizer que eles não eram sujeitos, mas, sim, objetos do direito internacional. 2 Discute-se sobre se o Comitê Internacional da Cruz Vermelha, efetivamente, detém essas capacidades. Sabe-se que, nalguma medida, ele as tem. Direito Internacional Aula 01 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 www.cursoenfase.com.br Como dito, os Estados são os sujeitos primários do direito internacional. Seus elementos constitutivos são: [1] território; [2] povo; [3] governo com atributo da soberania. Observação: a soberania é incluída, por alguns autores, como atributo3 do governo; por outros, como elemento. A soberania não está perdida nas brumas do tempo. É, pois, um arranjo político- jurídico montado em determinado momento da história como uma opção de organização de um sistema de estados (como se a soberania tivesse uma certidão de nascimento). Essa opção político-jurídica nasce na Europa do século XVII, quando da produção dos dois Tratados da Vestfália (de Münster e de Osnabrück), os quais corporificam tal opção ao final da Guerra dos Trinta Anos. Por uma série de circunstâncias fáticas, surgem os Estados Nacionais, o que provoca a reação de dois focos de poder: a Santa Sé e o Sacro Império Romano-Germânico. À época da Idade Média, a Igreja detinha muito poder, o qual, em parte, era exercido pelo fato de o próprio poder estar fragmentado. Daí, com o surgimento dos Estados Nacionais, a Santa Sé começou a perder seu poder. Como medida reativa de urgência, propalou que o poder secular estava submetido ao poder espiritual, que se exercia pelo papa, motivo pelo qual a ele se devia obediência. Por sua vez, o Sacro Império Romano-Germânico externou que o Imperador era o sucessor jurídico de Roma, que, na antiguidade, tinha supremacia. E, dada essa sucessão, o Imperador reivindica a existência desse poder anteriormente exercido por Roma. Por isso, exigia subordinação dos Estados que começavam a se formar. A Guerra dos Trinta Anos era, precipuamente, religiosa. Contudo, tinha um ideal político como pano de fundo, o qual setraduz pela resposta dos Estados que estavam se formando aos focos de resistência (Santa Sé e Império Romano-Germânico). Dessa feita, quando a Paz se realiza, de fato, a preocupação central dos vencedores foi a de não haver a subordinação de um Estado a outro. Nesse contexto, criou-se a fórmula de poder segundo a qual cada Estado exercia seu poder sob determinado espaço e trataria aos demais, ainda que de menor poderio fossem, de maneira isonômica. Ninguém era A isso se chama soberania. Visto isso, traz-se a lume o conceito de soberania: monopólio do poder coercitivo no plano interno (ausência de compartilhamento de poder jurídico) e submissão direta à ordem jurídica internacional no plano externo (inexistência de mediadores, tais como o papa ou o imperador). 3 O professor Marcelo Miller entende-a como atributo. Direito Internacional Aula 01 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 www.cursoenfase.com.br Essa fórmula da soberania é que se encontra na base de compreensão do funcionamento do direito internacional público tal como é conhecido hodiernamente. Por fim, insta esclarecer que os Estados têm jus tractatum pleno. Isto é, podem celebrar tratados de qualquer matéria. Organizações internacionais As organizações internacionais são um fenômeno relativamente recente na sociedade internacional. Traduzem o fenômeno associativo dos Estados no plano internacional, pois, uma flexão de suas relações no plano externo consiste, justamente, em eles associarem-se institucionalmente. Outra forma de associação entre os Estados é o concerto, que se caracteriza como o ajuste de posições entre si. A mudança do paradigma associativo dos concertos para as organizações internacionais ocorre no século XX, a partir de quando as tais começaram a proliferar exponencialmente (exemplo: MERCOSUL, ONU, OMC, OEA, etc.). As organizações terão capacidade de celebrar tratados (jus tractatum) e de relacionar-se com outros sujeitos (jus legationis) na medida em que os estados-partes lhes reconhecerem tais capacidades no ato constitutivo. O reconhecimento dessas capacidades pelos Estados é modulado conforme a natureza da organização. De regra, confere-lhe, minimamente, a capacidade para realização de um tratado, bem como para relacionar-se com um sujeito internacional (exemplo: Estado onde a organização vai sediar-se). DICA Em provas, usualmente, pede-se ao candidato para dizer qual órgão é uma organização internacional. Recomenda-se o seguinte: caso na sigla apareça a letra ‘O’ (exemplo: OMC, OEA, UNESCO, etc.) seu significado será ‘organização’, que tem personalidade jurídica e, portanto, normalmente, será uma organização internacional. Nem todas as organizações internacionais, contudo, apresentam a letra ‘O’ (exemplo: União Européia (UE), MERCOSUL, FMI, Banco Mundial, etc.). Nada obstante, não é organização internacional G-20, Unicef (Fundo das Nações Unidas), entre outros. Os formatos das organizações internacionais são bastante fluidos, variáveis. Podem apresentar um viés clássico (ONU, OEA, UNESCO, OIT, etc.), o qual se baseia no sistema Direito Internacional Aula 01 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 www.cursoenfase.com.br parlamentarista do Governo (assembléia, conselho e secretariado) e, normalmente, não se repete nas organizações mais modernas, tais como o MERCOSUL. Santa Sé Morfologicamente, a Santa Sé consubstancia-se na união pessoal do Papa com a cúria romana (alta administração da Igreja Católica Apostólica Romana). Ela é bem mais antiga que o Vaticano e era responsável pela administração de vários feudos, os quais, ao desaparecerem com a unificação da Itália, implicaram seu desabrigo; é dizer, não tinha mais a Santa Sé onde se situar. Após muita insistência, realizou um acordo com Mussolini, que lhe deu um pedaço de Roma, hoje o Vaticano, revestindo-o de soberania. Os Estados, de maneira geral, não têm uma função delimitada. O Vaticano, ao contrário é um estado de natureza funcional, qual seja, servir de base à Santa Sé. Fora da função para a qual foi criado, o Vaticano não tem qualquer autonomia. Observação1: a Santa Sé, por força de um costume, tem personalidade jurídica e é reputada como sujeito de direito internacional. Talvez isso se caracterize como o principal e mais eloquente costume, em direito internacional, de que se tem notícia. Observação2: a Santa Sé pode, sim, celebrar tratados, aos quais se empresta a denominação de “concordata”. O Brasil, por exemplo, tem uma concordata com a Santa Sé, prevendo a ministração de ensino religioso nas escolas públicas brasileiras. Observação3: o Vaticano, também, tem a possibilidade de celebração de tratados, de maneira mais limitada, ressalve-se. Insurgentes e beligerantes Franco desuso. Os últimos reconhecidos como tais foram os sandinistas da Nicarágua4. Diferenciam-se entre si apenas pelo grau de estrutura que apresentarem, pois os beligerantes mostram-se mais estruturados em sua missão paramilitar de depor o governo legal de dado Estado. 4 A Revolução Sandinista (em espanhol: Revolución Nicaragüense ou Revolución Popular Sandinista) refere-se ao processo ocorrido na Nicarágua entre 1979 e 1990, sob a égide da Frente Sandinista de Libertação Nacional (FSLN) - assim chamada em memória do guerrilheiro Augusto César Sandino -, envolvendo a luta armada contra o regime ditatorial de Anastasio Somoza Debayle, a derrubada do ditador e os subsequentes esforços da FSLN para reformar a sociedade e a economia do país, mediante a instauração de um governo democrático progressista de esquerda ao longo daqueles onze anos. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Revolu%C3%A7%C3%A3o_Sandinista>. Consulta realizada em 18.02.2014. Direito Internacional Aula 01 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 9 www.cursoenfase.com.br Existe um regime consuetudinário no direito internacional sobre direitos e deveres conferidos aos beligerantes, quando assim reconhecidos. O mesmo não existe em relação aos insurgentes. Aqui, haverá dependência do ato de reconhecimento, porquanto, o Estado que reconhece determinado grupo como insurgente deverá esclarecer para que finalidade fá-lo. Como dito, está em claro desuso. Isso porque todos os grupos que podem aproximar- se da classificação como beligerantes/insurgentes não preenchem todos os requisitos. Poder-se-ia citar o ETA (organização que busca a independência do país Basco), contudo, uma vez que tem verve separatista, não se lhe empresta o caráter beligerante, haja vista seu intento não ser o de depor um governo legalmente constituído. Pelo fato de lutarem contra o governo, os beligerantes/insurgentes são reconhecidos como sujeitos de direito internacional, pois, se no iter do debate mostrarem-se vitoriosos, responderão pelos atos do respectivo Estado no plano jurídico internacional. No ponto, faz-se menção às Forças Armadas Revolucionárias da Colômbia (FARC). Não foram reconhecidas como beligerantes,embora o quisessem e preenchessem o pressuposto essencial de depor e querer ser o governo. Imagine-se, aqui, que, no curso dos confrontos, o governo colombiano perca várias batalhas, e os atos das FARC ultrapassem as fronteiras da Colômbia. É por força dessa possibilidade que o direito internacional concede aos beligerantes/insurgentes a natureza de sujeito no plano normativo internacional. Observação1: discute-se sobre se a OLP 5 (Organização de Libertação da Palestina) e a ANP (Autoridade Nacional Palestina) são sujeitos de direito internacional. Inexiste resposta contundente a tal questionamento. No entanto, o professor Marcello Miller entende que a OLP, após as celebrações dos tratados de OSLO6, aproximou-se bastante de ser caracterizada como tal. Observação1: os beligerantes, conquanto possam celebrar tratados e se relacionar com outros sujeitos de direito internacional público, sua capacidade é sensivelmente limitada, porquanto somente poderão acordar sobre questões de direito internacional que versem acerca de conflitos armados, sobretudo com Estados fronteiriços. 5 É um conglomerado de partidos árabes. 6 Os acordos de Oslo foram uma série de acordos na cidade de Oslo na Noruega entre o governo de Israel e o Presidente da OLP, Yasser Arafat mediados pelo presidente dos Estados Unidos, Bill Clinton. Assinaram acordos que se comprometiam a unir esforços para a realização da paz entre os dois povos. Estes acordos previam o término dos conflitos, a abertura das negociações sobre os territórios ocupados, a retirada de Israel do sul do Líbano e a questão do status de Jerusalém. Disponível em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Acordos_de_paz_de_Oslo>. Consulta realizada em 18.02.2014. Direito Internacional Aula 01 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 10 www.cursoenfase.com.br (iii) Regidos pelo Direito Internacional Público A Convenção de Viena de 1969, da qual o Brasil se torna parte em 2009, funciona como um postulado norteador para os tratados que vierem a ser celebrados, os quais, ou estarão fundados nas diretrizes apontadas pela referida Convenção, ou se arrimarão no costume internacional sobre o direito dos tratados, que se baseia na Convenção, mas com ela não confunde. (iv) Escopo de criar direitos e obrigações Isso resulta nalgumas classificações dos tratados. Tratado-lei & Tratado-contrato É uma classificação cujas utilidade e propriedade têm dificuldade de aceitação pela doutrina. Nada obstante, é bastante mencionada no Brasil. Tratado-contrato é aquele que estabelece uma relação comutativa entre os Estados- partes, nos moldes, por exemplo, de um tratado de extradição. Por sua vez, Tratado-lei revela-se como o tratado que irá estabelecer um regime jurídico comum aos Estados (exemplo: tratado de direitos humanos). A problemática surge do fato de que todo tratado-contrato tem um componente de regime jurídico comum, ao passo que todo tratado-lei goza de uma certa comutatividade. Essa situação se agrava em virtude da esterilidade da classificação, porquanto não produz muito mais do que essas palavras. Ressalva-se, topicamente, a posição do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual se reduziu o escopo de alcance da referida classificação e se entendeu que apenas os tratados-contrato, e não os tratados-lei, situar-se-iam em patamar superior à lei tributária interna para fins de concessão de isenções heterônomas. TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO DO AFRMM EM RELAÇÃO A MERCADORIAS IMPORTADAS SOB A ÉGIDE DO GATT. IMPOSSIBILIDADE. O mandamento contido no artigo 98 do CTN não atribui ascendência às normas de direito internacional em detrimento do direito positivo interno, mas, ao revés, posiciona- as em nível idêntico, conferindo-lhes efeitos semelhantes. O artigo 98 do CTN, ao preceituar que tratado ou convenção não são revogados por lei tributária interna, refere-se aos acordos firmados pelo Brasil a propósito de assuntos específicos e só é aplicável aos tratados de natureza contratual. Direito Internacional Aula 01 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 11 www.cursoenfase.com.br Se o ato internacional não estabelecer, de forma expressa, a desobrigação de contribuições para a intervenção no domínio econômico, inexiste isenção pertinente ao AFRMM. Recurso provido. Decisão unânime. (REsp 196.560/RJ, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/03/1999, DJ 10/05/1999, p. 118) Tratados de vigência estática e tratados de vigência dinâmica Tratados de vigência dinâmica são aqueles produzidos para manterem-se em vigor. Ou seja, não esgotarão sua vigência em determinado momento. Exemplo: tratado de extradição. Diversamente, os tratados de vigência estática são deveras mais limitados, porquanto somente se aplicarão a situações que se esgotem na sua celebração. Consolidam uma situação já existente. Exemplo1: tratado de limites, o qual estabelece a divisa entre dois Estados; uma vez celebrado, não mais produzirá quaisquer efeitos para além do marco delimitador territorial. Exemplo2: tratado de paz. A eficácia prática da denúncia de um tratado de paz é a decretação da guerra. Todavia, há que se esclarecer que, sendo ela feita por chefe de Estado cujo desejo seja, tão- só, demonstrar seu desapreço pelo chefe de Estado que celebrou o referido tratado, a guerra não será um corolário da denúncia. Entretanto, se acompanhada de todo um discurso político, outra configuração se apresentará. Isso porque a guerra não é imanente à denúncia. Antes, é uma consequência para além dela. Ademais, cite-se ainda a denúncia a um tratado de limites. Qual a repercussão prática? Nenhuma. As fronteiras estabelecidas, v.g., entre Brasil e Argentina, não retornarão ao status a quo. c. CELEBRAÇÃO DOS TRATADOS Alguns autores utilizam-se da expressão treaty making power para referir-se ao poder de celebrar tratados. Todavia, com ele não se confunde. É que o treaty making power diz respeito, sim, à distribuição de competências para a celebração dos tratados. Ou seja, remete a quem dentro do Estado pode obrigar o Estado a celebrar um tratado, e não à própria capacidade em si. Direito Internacional Aula 01 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 12 www.cursoenfase.com.br Nas democracias constitucionais, ordinariamente, a distribuição do poder de celebrar tratados faz-se entre o Legislativo e o Executivo. No Brasil, esse regime distributivo é bastante equilibrado, ao contrário do que ocorre com outros Estados nos quais disparidades são enxergadas. Quando o ordenamento jurídico de um Estado envolve o Legislativo e o Executivo na celebração de um tratado, imperiosa a convergência de vontades. Daí, a ideia de que um Estado possa retirar-se do tratado pelo arbítrio de um só dos poderes que anuíram à sua celebração não deve soar estranha. Mutatis mutandis, é o que ocorre com o casamento, a sociedade empresária, etc. Disso resulta a inexistência de celeuma se um dos poderes denunciar o tratado sem a aquiescência do outro (o que será melhor estudadoposteriormente). Contudo, alerte-se que tal possibilidade é permeada por discussões em terras brasileiras. (i) Fases Compreendem a elaboração do tratado as seguintes fases: [1] firma; [2] aprovação do Legislativo; [3] ratificação e promulgação (como etapa complementar). Firma ou Assinatura [1] Salvo previsão expressa no corpo do tratado, a assinatura não reflete a obrigação de o Estado aceita-lo. Antes, consubstancia-se numa disposição para submetê-lo à aprovação interna. Tem, pois, uma essência ad referendum (pendente de aprovação). O detentor nato da competência para assinatura do tratado é o Presidente da República (art. 84, inciso VIII, CRFB). Também o são competentes: o Ministro das Relações Exteriores (por força de costume internacional); os embaixadores plenipotenciários (com os Estados nos quais representem o seu) e qualquer pessoa munida de carta de plenos poderes. A assinatura enseja como obrigação para o Estado a abstenção, enquanto pendente de ratificação, da prática de atos que possam frustrar o objeto e a finalidade do tratado. Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969 Decreto 7.030/2009 Artigo 18 Obrigação de Não Frustrar o Objeto e Finalidade de um Tratado antes de sua Entrada em Vigor Direito Internacional Aula 01 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 13 www.cursoenfase.com.br Um Estado é obrigado a abster-se da prática de atos que frustrariam o objeto e a finalidade de um tratado, quando: a)tiver assinado ou trocado instrumentos constitutivos do tratado, sob reserva de ratificação, aceitação ou aprovação, enquanto não tiver manifestado sua intenção de não se tornar parte no tratado; ou b)tiver expressado seu consentimento em obrigar-se pelo tratado no período que precede a entrada em vigor do tratado e com a condição de esta não ser indevidamente retardada. Aprovação do Legislativo [2] No Brasil, faz-se por meio de decreto legislativo. De regra, ao Congresso Nacional é defeso alterar o texto do tratado. Faculta-se-lhe, tão-só, a aprovação com ressalvas, hipótese na qual o Presidente da República a elas deverá ser fiel, transformando-as em reservas, ou, caso as repute descabidas, abster-se da realização do tratado. O decreto legislativo que aprova o tratado não é suficiente para conferir-lhe eficácia interna; não lhe dá publicidade. Assim o é porque o Presidente da República ainda não manifestou sua posição definitiva e, caso o Congresso lhe desse a eficácia pretendida, estaria a usurpar a competência do Chefe do Executivo. Nota: tais decretos legislativos, é bom lembrar, não são atos normativos primários. Ratificação [3] Muitos há, equivocadamente, entende que o decreto é forma pela qual se realiza ratificação. Esta, na verdade, consiste num ato internacional, por meio do qual o Chefe do Estado brasileiro manifesta perante seus pares (outros Chefes de Estado) sua adesão ao tratado. Para rechaçar a ideia do decreto, basta pensar que os outros Chefes de Estado não leem o diário oficial da União. Disso resulta a necessidade de esse formato ratificador abarcar a todos de maneira generalizada, motivo pelo qual se socorre à previsão nesse sentido da Convenção de Viena. A referida Convenção pontifica serem, essencialmente, três as formas de ratificação dos tratados, a saber: depósito do instrumento (aplica-se a tratados multilaterais), troca de instrumentos (tratados bilaterais) e notificação (incidente sobre ambas as espécies, embora, na prática, prepondere sobre os multilaterais). Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969 Decreto 7.030/2009 Direito Internacional Aula 01 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 14 www.cursoenfase.com.br Artigo 16 Troca ou Depósito dos Instrumentos de Ratificação, Aceitação, Aprovação ou Adesão A não ser que o tratado disponha diversamente, os instrumentos de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão estabelecem o consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado por ocasião: a) da sua troca entre os Estados contratantes; b) do seu depósito junto ao depositário; ou c) da sua notificação aos Estados contratantes ou ao depositário, se assim for convencionado. Nos tratados multilaterais, sempre se prevê um depositário, sendo certo que a ratificação será feita por cada um dos Estados que manifestou sua adesão e entregue a esse depositário. A troca de instrumentos, eis que imanente aos bilaterais, consiste na troca de ratificação entre os responsáveis pela celebração dos tratados. A notificação, por sua vez, cuida-se de método menos solene que os demais e realiza- se por meio de um mecanismo de comunicação bastante comum e cotidiano entre os Estados, qual seja, a nota diplomática. Reserva Trata-se de um qualificativo do consentimento. Hodiernamente, os grandes tratados antipatizam-se com as reservas, proibindo-as ou limitando-as. Em regra, o princípio geral da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados intenciona proibi-las. Entretanto, diante da amplitude das exceções, tal vedação cai por terra. Eis as exceções: (i) existência de previsão expressa; (ii) existência de admissão implícita (haverá quando o tratado, sem fazer referência expressa a uma reserva, trouxer num dispositivo a ideia contextual da reserva); (iii) quando o direito de reserva puder ser deduzido da natureza e finalidade do tratado (exemplifica-se com tratado sobre proteção ao meio ambiente, dispondo sobre vários mecanismos protetivos, em vários graus; embora não haja qualquer referência implícita, conclui-se pela possibilidade de reserva em razão de essa finalidade preconizada, dados seus pormenores, não poder ser aceita integralmente pelo Estado). Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969 Decreto 7.030/2009 Direito Internacional Aula 01 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 15 www.cursoenfase.com.br Artigo 19 Formulação de Reservas Um Estado pode, ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, formular uma reserva, a não ser que: a)a reserva seja proibida pelo tratado; b)o tratado disponha que só possam ser formuladas determinadas reservas, entre as quais não figure a reserva em questão; ou c)nos casos não previstos nas alíneas a e b, a reserva seja incompatível com o objeto e a finalidade do tratado. Em existindo controvérsias acerca da admissibilidade da reserva, compete a cada outro Estado manifestar-se sobre se entende lícita ou não a reserva. Os Estados que a entenderem ilícita terão duas alternativas, as quais declararão ao depositário do tratado: (i) não obstante reputando por ilícita a reserva, o Estado aceita a vigência do tratado, porém, nesse caso, se submeterá à reserva feita pelo outro. Ou seja, o dispositivo que foi objeto da reserva não será considerando vigente entre ele o Estado realizador da reserva; (ii) entende que a reserva atinge um dispositivo essencial do tratado, hipótese na qual declarará que o tratado não está em vigor entre ele e o Estado que fez a reserva. Exemplo: tratadoentre Brasil, EUA, China e Rússia. O Brasil fez reserva ao artigo 2º. A China entende-a lícita, ao passo que os EUA e a Rússia taxam-na de ilícita. Os EUA, todavia, relevam a reserva e, nesse contexto, o artigo 2º não valerá entre ele e o Brasil. A Rússia, diferentemente, caracteriza o artigo 2º como o epicentro jurídico do tratado e, assim, determina a não vigência do tratado entre ela e o Brasil. Promulgação [etapa complementar] O Presidente da República, em havendo ratificado um tratado, promulga-o por meio de decreto. Isso não está positivado. É, portanto, um costume constitucional brasileiro, porquanto o viés do decreto é a veiculação do exercício do poder regulamentar. Monismo & Dualismo Trata-se de duas teorias, divergentes, acerca da maneira de o direito internacional relacionar-se com o interno. Para o monismo, inexiste intersecção entre ambos, ou seja, nunca se tocam ou convergem ao mesmo plano. O direito internacional vige entre os Estados, ao passo que o direito interno vige no interior dos Estados. A contrario sensu, asseveram os dualistas que a Direito Internacional Aula 01 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 16 www.cursoenfase.com.br única forma de uma norma internacional produzir efeitos no plano jurídico interno consiste em ela ser incorporada ao ordenamento interno. Assentam ser necessário que o Estado que tenha aderido e ratificado sua anuência ao tratado, em vez de, simplesmente, veicular o decreto com o conteúdo do tratado, promulgar uma lei com o conteúdo formal desse tratado, o qual, então, sofre uma verdadeira transformação. Dessume-se, pois, a essência formalista dos dualistas. Os monistas, por sua vez, partem de uma premissa heurística diferente da dos dualistas (defensores da independência entre as fontes do direito internacional e do interno e, por conseguinte, das vigências). Afirmam ser o direito, enquanto fenômeno socionormativo, uno, de maneira que a incomunicabilidade por conta da fonte das normas é artificial, como ocorre com qualquer Estado federal, no qual existe unidade no ordenamento jurídico, em que pese a articulação de normas federais e estaduais. Advogam, pois, em favor da articulação harmônica entre o direito internacional o interno. Opera-se uma cisão ideológica entre os monistas quanto ao conflito de normas internacionais e internas, o que, para os dualistas, é impossível de acontecer. Subdividem-se, conforme a solução para o conflito, em monistas internacionalistas, nacionalistas e moderados. Atente-se para o fato de que é equivocado pensar que o monismo, com o fito de ser considerado verdadeiro, exigiria que o tratado produzisse efeitos no plano interno independente de qualquer ato-condição das autoridades do Estado. Não é esse o raciocínio correto. Assim, o decreto de promulgação é inteiramente compatível com o monismo. Monistas e dualistas acordam acerca da seguinte premissa metodológica: se o juiz de um Estado puder resolver a lide que lhe é apresentada aplicando os dispositivos de um tratado internacional assim reconhecido, pode-se dizer que esse Estado é monista. Dessa feita, é grosseiro, crasso, afirmar que, dada a complexidade do processo de aprovação dos tratados internacionais, o Brasil encampa a tese do dualismo moderado. O Brasil adota, na verdade, o monismo. A promulgação por decreto não transforma o tratado em norma interna, tanto assim que se o Presidente da República denunciar esse tratado, o decreto, acessório que é, seguirá a sorte do principal. No monismo internacionalista, prevalece, sempre, a norma internacional, cujo lastro pensativo é a pirâmide de Kelsen. Os monistas nacionalistas pontificam não existir direito internacional, mas, sim, direito público externo, sendo aquele um apêndice desse último. No conflito entre tratado e lei interna, esta sempre prevalecerá, independente de sua hierarquia, haja vista ser o tratado um arranjo de conveniência do Estado signatário, que pode a qualquer momento exercer sua soberania e não mais se submeter a ele. Direito Internacional Aula 01 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 17 www.cursoenfase.com.br Trata-se de duas visões perceptivelmente radicais. O monismo temperado parte da premissa de que o Estado é livre para cunhar seu ordenamento jurídico de modo a conferir ao conflito entre norma internacional e norma interna qualquer solução que lhe aprouver. Isso porque, caso desse critério adotado pelo Estado resulte na preterição da norma internacional, essa preterição que redundará numa negativa de vigência da norma internacional sempre poderá ser conduzida ao plano internacional por meio de uma controvérsia suscitada pelos sujeitos de direito internacional e, no plano internacional ao qual tenha sido conduzida, essa controvérsia poderá restaurar a vigência da norma internacional. Exemplo: tratado de extradição celebrado entre Brasil e Alemanha. Imagine-se que o mesmo, nalgum dispositivo, contrarie nossa Constituição, justamente no qual a Alemanha se baseia para requerer a extradição. O juízo natural para o julgamento da extradição, a saber, o Supremo Tribunal Federal, denega a extradição. Na situação sob análise, os posicionamentos evidenciam-se da seguinte forma: DENEGAÇÃO DA EXTRADIÇÃO PELO STF CUJO PEDIDO BASEOU-SE EM DISPOSITIVO, PRESENTE EM TRATADO INTERNACIONAL DO QUAL O BRASIL É SIGNATÁRIO, CONTRÁRIO À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. (i) Monista internacionalista Decisão absurda (ii) Monista nacionalista Decisão óbvia (iii) Monista moderado Decisão correta. Porque, se a Alemanha quiser, poderá responsabilizar internacionalmente o Brasil por descumprir o tratado. E no foro internacional (judiciário ou diplomático) no qual a responsabilidade brasileira vier a ser discutida, não poderá o representante do Brasil contra- argumentar as alegações tedescas com lastro na decisão do STF. A Alemanha pode obter no plano internacional a restauração da vigência do aludido dispositivo. E se isso ocorrer também será reputado por correto pelo monismo moderado. Coetaneamente, os países da Common Law, genericamente, são dualistas, salvo os Estados Unidos, os quais adotam um dualismo moderado, no qual a norma do tratado pode Direito Internacional Aula 01 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 18 www.cursoenfase.com.br produzir efeito no plano interno se a redação dela evidentemente demonstrar que sua finalidade foi a de produzir efeitos na ordem jurídica interna. Nessa hipótese, terá de ser incorporada ao regramento norte-americano por meio de uma lei. No Estado que siga o monismo moderado, quando o STF, v.g., nega vigência a um tratado por contrariar a Constituição, tal ato se caracteriza como um ato de exegese do ordenamento interno. Observação: parte da doutrina, sobretudo na USP, sob influência de João Grandino Rodas, sugeriu que nosso procedimento de aprovação dos tratados traduzisse um dualismo moderado. Sob a ótica do professor Marcelo Miller é pensamento equivocado. 1.3. Voluntarismo e Objetivismo Existem duas grandes teorias acerca da formação (normogênese) do direitointernacional público. A teoria clássica, voluntarista, afirma que o direito internacional público forma-se, apenas, pelo consentimento dos Estados, de sorte que não pode haver obrigação imposta a um Estado sem que, de alguma forma, ele a aceite. Tal concepção vem sofrendo modificações. Hoje, por exemplo, a ideia de delegação de soberania encontra-se na base de funcionamento da União Europeia. Nesse diapasão, a partir do instante em que o funcionamento do direito internacional público deu sinais de um arrefecimento em sua imbricação com o conceito de soberania, exsurge uma segunda teoria, a do objetivismo. Para o objetivismo, o direito internacional público surge como resposta objetiva da sociedade internacional às necessidades de normatização. Conquanto seja difícil visualizar essa assertiva numa perspectiva holística, uma vez que, no relacionamento diuturno entre os Estados, o voluntarismo é deveras latente, pode-se enxergar um exemplo do objetivismo na figura jurídica do jus cogens. A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados prevê que constitui norma imperativa de direito internacional toda aquela que, aceita e reconhecida pela comunidade dos Estados em seu conjunto, não admite derrogação, senão por outra norma de mesma natureza. Assemelha-se à norma de ordem pública havida no plano interno. Em princípio, é irracional falar em norma imperativa no âmbito de uma sociedade de soberanos. Contudo, dadas as mudanças dessa sociedade, passou-se a comportar uma dimensão de interesse público. Direito Internacional Aula 01 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 19 www.cursoenfase.com.br Nesse cenário, hoje, várias normas (proteção de direitos humanos, manutenção da paz e segurança internacionais, etc.), reconhecidamente, têm a verve de norma imperativa de direito público internacional. Assim não é inteiramente correto afirmar que o voluntarismo é o paradigma inteiramente dominante quanto à produção das normas de direito internacional público. Com isso, percebe-se que o plano jurídico internacional, ao comportar normas de caráter imperativo, as quais desse modo foram reputadas por um consenso informal progressiva da comunidade dos Estados em seu conjunto, sofre influxos, em sua normogênese, do objetivismo (também chamado de sociologismo). Infere-se, portanto, que tanto voluntarismo, quanto objetivismo, tem sua parcela de importância na formação das normas de direito internacional público.
Compartilhar