Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 TEORIA DO FATO JURÍDICO CAP 1: O FENÔMENO JURÍDICO O homem, a adaptação social e o direito O homem não é um simples produto da natureza, mas o resultado do convívio com os outros homens. Por isso, apesar de sua sociabilidade, há neles, sempre, algo de próprio, tipicamente individual, que não se dissolve no social nem se torna comum. Nesse contexto, apesar da conduta dos homens serem amplamente influenciadas pelos grupos sociais que fazem parte, cada indivíduo tem, naturalmente, uma inclinação de fazer prevalecer os seus interesses quando em confronto com os seus semelhantes. Dessa forma, se os homens agissem sempre por livre-arbítrio, eles seriam incapazes de viver em sociedade. Assim, o jugo social passa a ser aceito como uma imposição necessária à vida social. Contudo, essa imposição traz como resultante a possibilidade sempre presente de reação e rebeldia do homem aos padrões traçados pela sociedade, fatores que são encontrados em todo o desenrolar da história, gerando revoluções. Disso decorre a exigência de estabelecer normas de conduta que tenham um caráter obrigatório. Essas regras constituem as normas jurídicas que, no seu conjunto, formam o direito da comunidade em que elas são vigentes. O caráter necessário do direito O direito – um dos processos de adaptação social – embora seja essencial à sociedade, não é ao homem em estado de natureza. O direito é essencial ao homem enquanto integrante da sociedade. Ou seja, o homem sozinho não necessita de direito ou de qualquer outra norma de conduta. Assim, o direito não está na natureza do ser humano, sendo-lhe estranho e dispensável. Contudo, quando se trata de sociedade, o direito sendo rudimentar ou refinado, elementar ou complexo, simples ou prolixo, é indispensável e insubstituível, pois constitui o único meio hábil e eficaz de evitar o caos social e obter uma coexistência harmônica entre os seres humanos. Mundo fático e mundo jurídico Tudo o que ocorre na nossa vida são fatos. Isto é, a vida é uma sucessão permanente de fatos. Nesse cenário, o direito valora os fatos e, através das normas jurídicas, leva à categoria de fato jurídico aqueles que têm relevância para o relacionamento inter-humano. Os fatos são classificados em eventos e condutas. O primeiro diz respeito àqueles fatos puros por natureza, que acontecem independentemente da atuação Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 humana ou, quando há presença dessa atuação em sua origem, esta resulta, exclusivamente, sua condição natural, como, por exemplo, nascer e morrer. As condutas, por sua vez, são os atos humanos resultantes do seu querer, ou até mesmo os involuntários, mas que não sejam decorrência exclusiva de sua natureza animal. A constatação de que há fatos relevantes, a que a norma jurídica imputa efeitos no plano do relacionamento inter-humano, e fatos que, considerados irrelevantes, permanecem sem normatização, permite distinguir, o mundo fático (que é o universo dos fatos, o mundo em geral) e o mundo jurídico (formado apenas pelos fatos jurídicos). Logicidade do mundo jurídico As modificações por que passam as situações jurídicas jamais implicam alterações na natureza mesma dos fatos, mas, ao contrário, as transformações havidas nas situações de fato podem determinar mutações nas situações jurídicas. Por exemplo: a venda, pelo proprietário, da safra do coqueiral, não altera o ciclo natural da frutificação (a situação jurídica foi modificada, mas não implicou em alteração na natureza do coqueiral); se o bem móvel é consumido pelo fogo, extingue-se o direito de propriedade (houve transformação pela natureza, implicando na transformação da situação jurídica do bem). Direito e realidade A norma jurídica não deixa de ser algo abstrato, mas que se refere a alguma coisa concreta (os fatos) que, se ocorrer, deverá produzir determinada consequência no campo do relacionamento inter-humano (= efeito jurídico). Se atentarmos para que os mais simples atos do dia-a-dia têm conteúdo jurídico, chegaremos à evidência de que muito mais se cumpre do que se descumpre o direito. Essa realização do direito é, na maioria das vezes, inconsciente, até. Você cumpre e aplica o direito, muitas vezes, sem a consciência de que está aplicando-o e cumprindo-o. Assim, pela sua atuação no ambiente social, adaptando a conduta humana, diz-se que o direito é um fato social. As dimensões do fenômeno jurídico O fenômeno jurídico desenvolve-se em três dimensões: Dimensão política, na qual a comunidade jurídica valora os fatos da vida e, quando os considera relevantes para o relacionamento inter-humano, edita norma que passa a regulá-lo em suas consequências no plano jurídico. Dimensão normativa, onde aqui o direito passa a ser tratado apenas em razão de seus comandos. Essa dimensão tem caráter dogmático. Somente importa se existe Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 uma norma regularmente posta e vigente que, só por isso, é obrigatória, independentemente da circunstância de sua efetivação no meio social. Dimensão sociológica. A regra jurídica somente se realiza quando, além da coloração, que resulta da incidência, os fatos ficam efetivamente subordinados a ela. A perfeita realização do direito implica a subordinação dos fatos da vida à norma jurídica que os previu e regulou. Se há descompasso entre a incidência e a aplicação, demonstra-se que, ou a realidade social é diferente das normas prescritas, ou o aparelhamento encarregado de realizar o direito é insatisfatório. Essa, no entanto, é uma visão que relaciona a norma jurídica à efetiva atuação no mundo social, portanto uma visão sociológica do direito. Uma visão integrada do fenômeno jurídico Por uma questão de posicionamento doutrinário (monista), é comum o trato do fenômeno jurídico sob uma determinada dimensão, apenas. Esta doutrina jurídica costuma tratar do direito, exclusivamente, sob o ângulo da norma jurídica. Exemplo disso foi o jurista Hans Kelsen, em sua tentativa de purificar o direito, libertando a ciência jurídica de qualquer ingerência axiológica e sociológica. Contudo, o abuso do poder do Estado respaldado pela invocação do princípio de que todos são obrigados a cumprir a lei, seja ela qual for, levou a humanidade a situações extremamente dolorosas, como a experiência nazista que, à visão do direito da época, era legítima. Com isso, é necessário que o direito seja sempre analisado sob o tríplice aspecto dos valores, da norma e do fato, para que assim se possa ter um direito que, efetivamente, se realize no meio social por que consubstancia os seus valores. Corte epistemológico Contudo, é possível, por uma questão metodológica – e não doutrinária – tratar o fenômeno jurídico somente sob uma de suas dimensões, desde que não se esqueça de que o corte epistemológico que tal atitude representa não envolve uma exclusão dos outros aspectos de juridicidade. Este livro desenvolverá o fenômeno jurídico sob o ângulo específico da Teoria Geral do direito, portanto, na dimensão normativa. CAP 2: NORMA E FATO JURÍDICO A previsão normativa do fato jurídico 1. Norma jurídica e definição do mundo jurídico A norma jurídica constitui uma proposição através da qual se estabelece que, ocorrendo determinado fato ou conjunto de fatos (= suporte fático), a ele devem ser Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 atribuídas certas consequências no plano do relacionamento intersubjetivo (= efeitos jurídicos). Então, uma proposição jurídica, para ser completa, há de conter, ao menos:(a) A descrição de um suporte fático do qual resultará o fato jurídico; (b) A prescrição dos efeitos atribuídos ao fato jurídico respectivo. 2. Norma e ordenamento jurídico 2.1. Normas explícitas Nos sistemas de direito escrito, as normas jurídicas, em geral, são expressadas através de proposições formuladas em textos sintéticos, ordenados segundo uma metodologia própria com a finalidade de fazer deles um conjunto harmônico, ordenado e coerente, em que as diversas normas que o compõem se integram e se completam entre si. Por isso, é comum haver proposições jurídicas que não se encontra expressa a descrição de suporte fático, ou a correspondente prescrição dos efeitos jurídicos. Nesse sentido, se examinadas isoladamente aparentam ser sem sentido lógico-jurídico. Porém, se examinadas integradamente dentro do conjunto das normas jurídicas que constituem o ordenamento jurídico, constata-se que há sentido lógico-jurídico. Essas situações são comumente encontradas quando se trata de instituições jurídicas que constituem um conjunto de normas que regula determinada relação jurídica. Assim, para que não haja repetições inúteis, aquelas normas cujo suporte fático não esteja expresso no seu texto, são relacionadas ao suporte fático de outra norma que lhes corresponder. Há, ainda, normas jurídicas que são formuladas, precisamente, para integrar outras normas jurídicas, sem determinar efeitos jurídicos próprios. Exemplo: “considera- se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. Essa norma não imputa de modo específico efeitos jurídicos a certo fato, ou seja, não atribui direitos ou deveres a alguém em virtude de um fato, mas, estabelecendo quem de se ser considerado possuidor, para os fins de direito, constitui norma integrativa de toda a instituição jurídica da posse. Parecidas com as integrativas, as normas jurídicas remissivas não integram outras, mas as fazem integrantes suas. Em outras palavras, as normas jurídicas remissivas apanham outras normas e as consideram parte de seu conteúdo. 2.2. Normas implícitas No entanto, os ordenamentos jurídicos não conseguem atender, com suas normas objetivamente postas, todas as situações da vida social que tenham um Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 conteúdo jurídico. Assim, há mais normas vigentes numa comunidade do que aquelas explicitadas nos documentos legislativos que compõem o ordenamento jurídico. Essa problemática está ligada diretamente à questão das lacunas do direito positivo. Para resolver isso, o intérprete, na solução dos casos, tomando como fundamento os princípios que norteiam o sistema jurídico, extrai norma que torna específico aquele princípio. Assim, não há criação de norma nova, mas, apenas, revelação de norma que existe de modo não expresso, implícito, no sistema jurídico (ou seja, não é uma atividade legislativa, já que o juiz não tem competência para tal. A liberdade que lhe é concedida se limita à busca de norma que dê sentido jurídico à conduta dentro da analogia, dos costumes, dos princípios gerais do direito ou, em última análise, da equidade). Diante disso, é possível a conclusão de que o direito de uma comunidade não se restringe às normas jurídicas explicitadas em textos legislativos escritos. No entanto, após a sua especificação pela jurisprudência ou pela doutrina, desaparece a sua indeterminação e, portanto, passa ela a integrar o próprio sistema jurídico. A estrutura lógico-formal da norma jurídica 1. Expressão essencial da norma jurídica Do ponto de vista lógico-formal, a norma jurídica constitui uma proposição hipotética que, usando-se a linguagem da lógica tradicional, pode ser assim expressada: “se SF então deve ser P”, em que a hipótese (= antecedente) é representada pelo suporte fático (SF) e a tese (= consequente) pelo preceito (P). 2. Sancionistas e não-sancionistas O problema da estrutura lógica da norma jurídica tem provocado profundas divergências doutrinárias. Sintetiza-se essas divergências em duas posições principais: 2.1. Norma primária e norma secundária (sancionistas) Para Hans Kelsen, a norma jurídica completa teria um estrutura dúplice, constituída por uma norma primária e uma norma secundária, e configuraria um juízo hipotético cuja expressão em linguagem lógico-formal seria: se F então deve ser P (norma secundária), se não-P então deve ser S (norma primária), onde F é a situação de fato prevista, P é a conduta humana que a norma ordena como devida em decorrência da situação de fato F, não-P é a conduta humana contrária ao preceito P (descumprimento da norma) e S a sanção pelo descumprimento. Ou seja, a norma secundária é aquela que, para dada situação de fato, ordena certa conduta, enquanto Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 que a norma primária é a que prescreve uma sanção para o caso de não se realizar a conduta ordenada. Lembrando que a concepção normativista do direito, como construída por Kelsen, tem como fundamentos as ideias de que (a) o mundo do direito seria constituído, exclusivamente, por normas e (b) uma norma social para ser considerada jurídica deveria conter, necessariamente, uma sanção punitiva. OBS: Kelsen, em sua mesma obra, muda totalmente a sua concepção acerca de norma primária e secundária, afirmando ser primária o preceito e secundária a sanção. Contudo, em um terceiro pensamento – na mesma obra – Kelsen volta ao seu pensamento original, mas com uma diferença: tal classificação depende de que, na formulação legislativa da norma, somente esteja expressa a sanção para o caso de transgressão da conduta desejada, quando implícita na disposição legal. Pode-se perceber na passagem em que Kelsen diz: “A expressa formulação da norma que proíbe o furto e da norma que impõe o pagamento de um empréstimo recebido, isto é, a norma que prescreve a conduta que evita a sanção é efetivamente supérflua, pois está – como já indicado anteriormente = implicada na norma que estatui a sanção. Pois a norma que estatui um ato coercitivo como sanção então aparece como a norma primária, e a norma nela implícita (a qual não é de fato, nem necessita sê-lo, expressamente formulada), a norma secundária”. 2.1. Não-sancionistas A outra posição, adotada por autor como Pontes de Miranda, sustenta que a norma jurídica é uma proposição completa quando contém, simplesmente, a descrição do suporte fático e a prescrição do preceito a ele correspondente. Dessa forma, se a norma prevê, ou não, uma sanção para o caso de ser transgredida não tem qualquer importância. A incompletude da norma reside, apenas, na falta de menção ao suporte fático ou ao preceito. Análise crítica das doutrinas A diferença entre as duas posições doutrinárias é que para os kelsenianos, a coação, representada pela sanção, constitui o elemento essencial da norma jurídica. Assim, as proposições jurídicas que não especifiquem uma sanção para o caso de serem infringidas são proposições incompletas, imperfeitas ou, simplesmente, preceitos auxiliares. Para os outros, o que importa, na caracterização de uma norma jurídica completa, é, apenas, a descrição de um suporte fático e a prescrição de efeitos jurídicos Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 a ele especificamente imputados, independentemente de serem esses efeitos uma sanção ou uma vantagem. A proposta kelseniana parece insuficiente para explicar, em sua plenitude, o fenômeno jurídico. Isto, porque, além de excluir do universo do direito normas de altíssima relevância (como as normas que definem os direitosfundamentais), essa doutrina confunde a obrigatoriedade das normas com a coação. Ser obrigatório não significa que seja necessariamente punitivo. Obrigatoriedade quer dizer possibilidade de imposição da norma pela autoridade que detenha o poder de realizar, forçadamente, o direito, no caso de ser transgredida. Na obrigatoriedade pode haver coação, pena, sanção, mas sempre com caráter de probabilidade e nunca de necessidade. As normas penais são necessariamente coativas, mas as normas como as que compõe os Livros I e II do Código Civil não são. Contudo, ambas são obrigatórias. Dessa forma, é possível concluir que as normas jurídicas nem sempre necessitam de sanção punitiva e de coação para realizar-se. CAP 3: OS ELEMENTOS DA ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA O suporte fático 1. Conceito Em poucas palavras, suporte fático é a hipótese fática condicionante da existência do fato jurídico. Ou seja, algo que poderá ocorrer no mundo e que, por ter sido considerado relevante, tornou-se objeto da normatividade jurídica. É, portanto, um conceito do mundo dos fatos e não do mundo jurídico, pois só virará fato jurídico após os seus elementos se concretizarem no mundo e, assim, pela incidência da norma, surgirá o fato jurídico. 2. Espécies Há duas conotações a considerar quando se fala em suporte fático: (a) Uma que designa o enunciado lógico da norma em que se representa a hipótese fática condicionante de sua incidência (suporte fático abstrato, ou seja, existe somente como hipótese prevista pela norma); (b) Outra, que nomeia o próprio fato quando materializado no mundo (suporte fático concreto, ou seja, quando o fato previsto como hipótese se concretiza no mundo fático). 3. Significação e importância do conceito Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 O conceito de suporte fático é de aplicação universal na Ciência Jurídica, não sendo privativo de um determinado ramo do direito. Contudo, nos diversos campos jurídicos o vemos empregado, muitas vezes, disfarçado por outras denominações. 4. Elementos do suporte fático 4.1. Relevância dos fatos A norma jurídica representa a valoração de fatos feita pela comunidade jurídica. A regulação dos fatos, assim, está na contingência da sua maior ou menor afetação pelas necessidades dos homens. Por isso é que, para serem elevados à categoria de fato jurídico, basta que os fatos do mundo sejam relevantes à vida humana em sua interferência intersubjetiva, independentemente de sua natureza. 4.2. Fatos da natureza e do animal Do fato da natureza ou do animal se exige que esteja relacionado a alguém. Isso, porque, tudo o que, na natureza, não possa ser atribuído ao homem ou lhe seja inacessível constitui objeto materialmente impossível e, portanto, não deve entrar nas cogitações do direito. 4.3. Atos dos homens Quanto aos atos humanos, de regra, interessam os que se dão ao conhecimento das pessoas. 4.4. Dados psíquicos Não apenas os atos, mas simples atitudes e dados anímicos, portanto internos, podem, também, integrar supor fático. Há situações em que a norma jurídica leva em consideração dados íntimos, como o conhecimento ou não-conhecimento de alguma circunstância, a intenção na prática de certo ato (dolo ou culpa) e até os motivos em praticá-lo. Vale lembrar que esses dados, naturalmente, são significativos somente enquanto relacionados a um acontecimento, um ato materializado, não em si ou isoladamente. 4.5. Estimações valorativas As estimações valorativas podem integrar suporte fático. A malícia, a idoneidade do tutor, a negligência e a imprudência, bons costumes, etc. são casos em que a conduta humana recebe uma avaliação e que a qualificação valorativa a ela atribuída entra na composição do suporte fático. 4.6. Probabilidades Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 Não apenas acontecimentos em concreto, mas também meras probabilidades podem ser elementos de suporte fático. Por exemplo, os direitos do nascituro, onde aí se tem a probabilidade de o feto vir a ser uma pessoa. 4.7. Fatos do mundo jurídico Há hipóteses em que são os próprios fatos jurídicos que constituem o suporte fático de outros fatos jurídicos. Por exemplo, quando havia o crime de adultério, para cometer adultério é necessário o casamento do adúltero. Ou seja, o pressuposto do crime de adultério é o fato jurídico do casamento de adúltero. Se, em vez de casamento, há união estável, não se pode falar em adultério. 4.8. O tempo O tempo em si não pode ser fato jurídico, porque é de outra dimensão. Mas o seu transcurso integra com muita frequência suportes fáticos: na usucapião, na prescrição, na mora, por exemplo. Elementos subjetivo e objetivo do suporte fático 5.1. Elemento subjetivo Os fatos jurídicos pressupõem uma necessária referibilidade a sujeitos de direito, pois sua eficácia jurídica se liga, essencialmente, a alguém ou a algum ente, inclusive a conjunto patrimonial, a que o ordenamento jurídico outorga capacidade de direito. Por esse motivo, os suportes fáticos são integrados, sempre, por elemento subjetivo (indicação de certo sujeito de direito), mesmo quando não esteja explícito, caso em que deve ser pressuposto. Na configuração de cada suporte fático, portanto, é necessário considerar, como dado completante de seu núcleo, o elemento subjetivo que o compõe, não se podendo tê-lo concretizado se o sujeito não existir ou, se existir, não for aquele previsto pela norma. Por exemplo: os crimes em que o sujeito passivo somente pode ser órgão da administração pública e, em algumas espécies, o sujeito ativo há de ser servidor público. 5.2. Elemento objetivo Os bens da vida, em geral, quando não haja norma jurídica que os pré-exclua de apropriação (bens de uso comum do povo) ou que, por sua natureza, sejam inapropriáveis a alguém (Sol), podem integrar suportes fáticos, constituindo seus elementos objetivos. Por exemplo: os bens materiais constituem parte objetiva da posse. Quando há no suporte fático, mesmo implícito, elemento objetivo, este integra o núcleo do suporte fático como elemento completante. Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 Elementos nucleares e complementares do suporte fático; elementos integrativos No estudo dos suportes fáticos complexos (aqueles que mais de um fato os compõem), em especial dos negócios jurídicos, é preciso ter em vista que há fatos que, por serem considerados pela norma jurídica essenciais à sua incidência e consequente criação do fato jurídico, constituem-se nos elementos nucleares do suporte fático ou, simplesmente, no seu núcleo. O núcleo é subdividido em cerne e completantes. O cerne diz respeito ao fato que determina a configuração final do suporte fático, fixando, no tempo, a sua concreção. Por exemplo: a morte, quanto à sucessão. Os elementos nucleares do suporte fático têm sua influência diretamente sobre a existência do fato jurídico, de modo que a sua falta não permite que se considerem os fatos concretizados como suporte fático suficiência à incidência da norma jurídica. Por exemplo, nos negócios jurídicos, em que a manifestação da vontade consciente é o cerne do suporte fático, a sua ausência implica não existir o negócio. O mesmo pensamento vale para a falta dos elementos completantes. Raras vezes, a forma do negócio jurídico entra na composição do suporte fático como elemento completante. Por exemplo: se as disposições de última vontade de alguém não forem feitas através de testamento (forem gravadas em vídeo, por exemplo), testamente não há. Dessa maneira, a forma do negóciojurídico constitui, no caso, elemento que a lei considera necessária à sua própria existência. 6.2. Elementos complementares Na configuração do suporte fático dos atos jurídicos, em especial, dos negócios jurídicos, há de se considerar, além dos elementos nucleares, outros dados que o completam e, por essa razão, são ditos elementos complementares. Não compõem o núcleo do suporte fático e se referem, exclusivamente, à perfeição de seus elementos. São elementos complementares: (a) ao sujeito: (i) a capacidade de agir; (ii) a perfeição da manifestação de vontade (ausência de erro, dolo, coação, estado de perigo, etc.); (b) ao objeto: (i) a licitude; (ii) a moralidade, etc. (c) à forma da manifestação da vontade: o atendimento à forma quando precrita ou não defesa em lei. Conclui-se que os elementos complementares apenas constituem pressupostos de validade ou eficácia dos negócios jurídicos, ou seja, não têm qualquer influência no plano da existência e, portanto, dizem respeito a atos jurídicos lícitos lato sensu. Quando se trata de fato jurídico stricto sensu, de ato-fato jurídico ou de fato ilícito lato sensu, não Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 há de se cogitar de elementos complementares, pois essas espécies de fatos jurídicos não estão sujeitas a invalidade ou ineficácia. 6.3. Elementos integrativos Dizem respeito às espécies de negócios jurídicos em que são necessários atos jurídicos praticados por terceiros, em geral autoridade pública, que o integram, mas, apenas, no plano da eficácia. Esses atos integrativos não compõem o suporte fático do negócio jurídico e, portanto, não interferem quanto à sua existência, validade ou eficácia própria, mas atuam no sentido de que se irradie certo efeito que se adiciona à eficácia normal do negócio jurídico. Por exemplo: No sistema brasileiro, a eficácia real dos negócios jurídicos relativos à constituição, translação ou extinção de direitos reais sobre bens imóveis depende de seu registro no Registro de Imóveis. Enquanto não efetivado o registro, o negócio jurídico da compra-e-venda, ou da doação, existe e, se é válido, produz toda a sua eficácia de natureza obrigacional; não se irradia, porém, a eficácia real da transmissão do direito de propriedade ao adquirente. A falta do registro implica continuar a propriedade a pertencer ao alienante, sem, contudo, acarretar qualquer consequência negativa quanto à existência, validade ou eficácia obrigacional do negócio jurídico de compra-e-venda ou da doação, tampouco do acordo de transmissão que lhe disser respeito. Consequências da ausência dos elementos completantes, complementares e integrativos A falta dos elementos completantes, junto ao elemento cerne, tem como consequência não haver fato jurídico, pois estes são pressupostos necessários à incidência da norma jurídica. Os elementos complementares e os integrativos, diferentemente, não se referem à suficiência do suporte fático, mas à eficiência de seus elementos. Dessa forma, se os elementos de suficiência se concretizam, o ato jurídico existe, mas será inválido ou ineficaz se falta elemento complementar ou integrativo, conforme a espécie. Fato (real), suporte fático e fato jurídico Entre o fato (real), ou seja, o fato em si mesmo, e o suporte fático há o elemento valorativo, que os qualifica diferentemente. A morte, por exemplo, só compõe suporte fático quando conhecida. Mas, se da morte não se tem conhecimento, a pessoa é considerada apenas ausente, mesmo que esteja realmente morta. Assim, a morte é fato e a morte conhecida é suporte fático. Um mesmo fato, como o nascimento de um animal, Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 pode compor suporte fático, se esse animal tem um dono, e não ser suporte fático e o animal é adéspota, pois o suporte fático se constitui do fato real (do nascimento do animal) + a sua referência ao homem (pertencente a alguém), pelo menos. Conclui-se, portanto, que o fato integra o suporte fático e, assim, não podem ser iguais. Também há diferença entre suporte fático e fato jurídico. Em geral, o suporte fático é constituído por vários fatos e até por situações que envolvem omissões, silêncio e não-acontecimento. Desses fatos, alguns, mas não todos, são considerados relevantes e a eles a norma jurídica dá entrada no mundo jurídico, através da incidência. Esses fatos, que são transportados para o mundo jurídico por força da incidência, constituem o fato jurídico. Assim, apenas parte do suporte fático entra no mundo jurídico e compõe o fato jurídico, permanecendo a outra parte no suporte fático. Por exemplo: a usucapião (fato jurídico) tem como suporte fático (a) a posse própria, (b) sem oposição de outrem, (c) por quinze anos, ininterruptamente. Tendo isso, ocorrerá a incidência da norma, gerando a usucapião (fato jurídico). Contudo, a posse própria que constitui o elemento relevante do suporte fático que se transforma no fato jurídico. A passagem do tempo e a ausência de oposição compõe apenas o suporte fático, não entrando no mundo jurídico, pois não se tratam de seres e sim de não-seres. Além disso, o fato jurídico há de ser considerado como unidade, embora possa ser constituído por vários fatos. Diferentemente, o suporte fático mantém a sua estrutura complexa de conjunto de fatos, sem que se tenha necessidade de considerá-lo como unidade. Uma terceira diferença é que o suporte fático se concretiza, sofre a incidência da norma jurídica, dando ensejo ao surgimento do fato jurídico e se extingue. Ao contrário disso, o fato jurídico permanece no mundo jurídico, independentemente da permanência dos elementos de seu suporte fático. Por fim, com a perda da vigência da norma jurídica o suporte fático deixa de ser suporte fático a partir daí, mas nem por isso o fato jurídico perde a sua qualidade. A exemplo disso o contrato, onde a modificação da norma não implica na alteração de suas cláusulas que estão de acordo com a norma revogada. O fato jurídico somente deixa de existir se desconstituído por um novo fato jurídico, como, por exemplo, a rescisão de um contrato. O preceito 1. Conceito Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 O preceito constitui a parte da norma jurídica em que são prescritos os efeitos atribuídos aos fatos jurídicos. Representa, assim, a disposição normativa sobre a a eficácia jurídica. Toda e qualquer consequência jurídica que se atribua a um fato constitui eficácia jurídica, objeto, portanto, de um preceito. 2. Classificação Há dois sentidos a considerar: (a) um abstrato (dito preceito abstrato), definido na norma jurídica; (b) um outro concreto (dito preceito concreto), que corresponde à efetivação do preceito abstratamente previsto pela norma jurídica. CAP 4: A FENOMENOLOGIA DA JURIDICIZAÇÃO A incidência da norma jurídica 1. Noção de incidência A incidência é o efeito da norma jurídica de transformar em fato jurídico a parte do seu suporte fático que o direito considerou relevante para ingressar no mundo jurídico. O fato, enquanto apenas fato, e a norma jurídica, enquanto não se realizar seu suporte fático (pressuposto de incidência), não têm qualquer efeito vinculante relativamente aos homens. 2. Características da norma 2.1. Incondicionalidade Enquanto nos demais processos de adaptação social a adoção da conduta ditada pela norma é livre aos seus destinatários, quando se trata de norma jurídica há obrigatoriedade em catá-la e não se condiciona à concordância ou aceitação da comunidade ou do indivíduo. Ou seja, ocorrendo a concretização do suporte fático, a norma incide independentementedo querer das pessoas. A incondicionalidade da incidência existe em todas as normas, mesmo naquelas espécies em que o ordenamento jurídico permite à vontade do sujeito o poder afastá-la, dispondo de modo diverso da norma, sem infringi-la. Disso se conclui que há normas cuja incidência é inafastável pela vontade das pessoas, enquanto outras a deixam ao seu arbítrio. Assim, podemos classifica-las em (i) cogentes (ii) não-cogentes. Normas cogentes são aquelas que dispõem imperativamente, impondo ou proibindo determinada conduta. Não há, nessas normas, permissivos à chamada autonomia da vontade. Se agir de modo contrário à norma constitui infração. Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 As normas não-cogentes, por outro lado, podem ser dispositivas ou interpretativas. As dispositivas se destinam a suprir a falta de manifestação de vontade negocial naquelas áreas em que é livre a estruturação das relações jurídicas, podendo as pessoas estabelecer a regulamentação que melhor atenda a seus interesses. As interpretativas têm por finalidade definir o sentido em que devem ser tomadas as manifestações de vontade, quando duvidoso o seu conteúdo. Dessa forma, não há ilicitude no ato que importa seguir regulamentação diferente daquela estabelecida por norma dispositiva. A distinção terminativa entre cogência e não-cogência reside, portanto, na possibilidade de ser afastada, ou não, pela vontade individual a incidência da norma jurídica. 2.2. Inesgotabilidade A incidência não se esgota por haver ocorrido uma vez. Ao contrário, toda vez que o suporte fático se compuser, a norma incidirá. Contudo, pode ocorrer de a norma jurídica incidir apenas uma vez, como, por exemplo, aquelas que se destinam a regular caso isolado e único. Dessa forma, conclui-se que a possibilidade de incidir somente deixa de existir quando a norma jurídica perde a sua vigência. Ou seja, a incidência tem como pressupostos essenciais: (a) a vigência da norma jurídica; (b) a concreção do suporte fático suficiente. A vigência da norma jurídica Nos sistemas de direito escrito é preciso distinguir duas situações em que a norma jurídica se pode encontrar: (a) a norma existe simplesmente e (b) a norma existe com vigência. (a) Existe a norma jurídica que está posta no mundo, independentemente de ser vigente (vacatio legis), de ser válida ou de ser eficaz. Por isso, é possível que uma norma jurídica deixe de existir sem ter sido vigente, sem que isso implique qualquer contradição. (b) A norma jurídica existe com vigência quando tem a possibilidade de produzir os seus efeitos específicos, incidindo sobre seu suporte fático e, pela criação do fato jurídico respectivo, ordenar a conduta humana no sentido de seus comandos. Portanto, o que distingue a norma simplesmente existente da norma jurídica vigente é a possibilidade de ser eficaz, ou seja, a possibilidade de incidir sobre seus pressupostos fáticos quando concretizados, subordinando-os ao sentido que lhes Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 impõe. Daí se conclui que é a (possibilidade da) eficácia o que caracteriza a vigência. Se a norma jurídica não tem a possibilidade lógica de ser eficaz, não pode ser considerada vigente. Conclui-se, também, que é possível que uma norma jurídica deixe de ser vigente sem jamais ter sido eficaz: basta que seu suporte fático não se haja concretizado alguma vez. Mas note que há a possibilidade de incidência, visto que a norma estava vigente, mas inutilizada. A concreção do suporte fático 1. Generalidades A problemática da concreção do suporte fático envolve não somente aspectos dogmáticos, mas questões de ordem filosófica e também de natureza sociológica. Aqui irá se analisar o caráter dogmático. 2. Fato e realidade Somente fato cuja ocorrência alguém tem conhecimento ou que seja passível de prova pode ser considerado concretizado para os fins de incidência das normas jurídicas. Aqueles que não seja de conhecimento de alguém, mesmo ocorrido, não será integrante do suporte fático concreto. Ou seja, é preciso ter em mente que a incidência não se dá sobre o fato bruto (real), mas sobre o suporte fático, que, como vimos, difere daquele, ao menos pela sua qualificação. A segurança jurídica no tráfico social, no entanto, não pode permitir que a incerteza quanto à apuração dos fatos e a precariedade de sua conferência com a verdade possam influir na estabilidade das relações inter-humanas e refletir na justiça, que deve ser o valor maior na realização do direito. Por isso é que a técnica jurídica, no sentido de reduzir, ao mínimo possível, a incerteza das situações, lança mão de soluções que nem sempre representam a realidade fática, mas que satisfazem a necessidade de segurança jurídica. São as presunções e as ficções que facilitam a realização do direito. As ficções se dá sempre um caráter absoluto, ou seja, não se permite a prova em contrário ao seu sentido. Quanto às presunções, a técnica jurídica, considerando o grau de probabilidade de certeza na prova da realidade, trata os fatos com maior ou menos credibilidade. 3. A formação do suporte fático 3.1 Suficiência do suporte fático Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 O suporte fático pode ser simples ou complexo, formado por um fato apenas ou por mais de um, respectivamente. Quando se trata de suporte fático simples, ele ou ocorreu ou não ocorreu. Quando se trata de suporte fático complexo somente pode considerar concretizado o suporte fático quando todos os fatos previstos na hipótese legal estejam materializados. Sendo assim, a ausência de qualquer dos pressupostos implicará insuficiência do suporte fático e consequente impossibilidade lógica da incidência da norma jurídica respectiva, impedindo o surgimento do fato jurídico. 3.2. Suporte fático deficiente Pode ocorrer que o suporte fático suficientemente formado seja deficiente (a) por lhe faltar algum elemento complementar ou (b) porque algum de seus elementos nucleares seja imperfeito. Portanto, a deficiência do suporte fático atua no plano da validade ou da eficácia. Se os fatos são do homem (conduta), os sistemas jurídicos cobrem “alguns como vedados, outros como vedáveis pela concordância dos interessados, e deixa outros à vontade de cada um”. Por isso é que (a) nem os fatos jurídicos stricto sensu (em cujo suporte fático não há ato humano), (b) nem os atos-fatos jurídicos (em que a vontade em praticar o ato ou não existe ou é irrelevante), (c) nem os fatos ilícitos em geral, estão sujeitos a invalidades. Em relação aos atos jurídicos (lato sensu), por entrarem nas áreas de vedações criadas pelo direito, é que as normas estabelecem pressupostos para que possam ter vida eficiente no mundo jurídico. Quanto aos elementos complementares do núcleo do ato jurídico, a sua ausência implica nulidade ou ineficácia. Se, porém, os elementos complementares se referem não ao núcleo em si, mas a elementos seus – vícios da vontade, por exemplo –, a consequência é a anulabilidade. No negócio jurídico em que um dos figurantes tenha sido coagido a manifestar sua vontade, mesmo que a vontade exteriorizada seja suficiente a compor o suporte fático, a coação é circunstância que a torna deficiente e, portanto, anulável o negócio. Portanto, a deficiência dos elementos do suporte fático não impede a incidência, da qual surge o fato jurídico, mas repercute sobre a sua sorte nos planos da validade e da eficácia. As consequências da incidência Toda incidência é, necessariamente, juridicizante. Há fatos jurídicos cuja eficácia típica é diferente:não se destina a originar relações jurídicas, mas a produzir Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 consequências outras, como: (a) excluir, previamente, a juridicização do ato jurídico (pré-excluir de juridicidade); (b) tornar nulo ou anulável o negócio jurídico (invalidar); (c) eliminar eficácia já produzida por fato jurídico ou encobrir-lhe a força (deseficacizar); ou, finalmente, (d) possibilitar que negócio jurídico seja excluído do mundo jurídico onde está (desjuridicizar). 1. Juridicização O efeito fundamental da incidência consiste em criar fatos jurídicos. Essa é a mais comum das consequências da incidência. 2. Pré-exclusão de juridicidade Normas jurídicas cuja incidência cria fato jurídico que tem a finalidade de impedir (a) que suporte fático que seria, normalmente, juridicizado em certo sentido, assim o seja, ou (b) que certo fato venha a se tornar jurídico. (a) Exemplo: As normas que dizem que matar alguém em legítima defesa exclui a conduta criminosa. Ou seja, a incidência da norma de legítima defesa se dá para criar fato jurídico cujo efeito consiste em excluir, previamente, o caráter de ilicitude que a conduta danosa teria. (b) Norma que veda a entrada no mundo jurídico de atos, inclusive negociais, que as infrinjam. Por exemplo: negócios proibidos, como empreitada para matar alguém, se praticados, não entram no mundo jurídico nem mesmo como negócios jurídicos nulos; simplesmente não existem como negócio jurídico. 3. Invalidação As normas jurídicas cogentes podem ter, quando infringidas, a consequência de tornar não-válidos os atos jurídicos, declarando-os nulos ou anuláveis. As primeiras poderíamos denominar normas jurídicas nulificantes e as outras, anulantes. Nesse sentido, o ato jurídico existe, porém nulo ou anulável. 4. Deseficacização Há, ainda, normas jurídicas cuja incidência cria fato jurídico que tem o efeito de desfazer a eficácia que outro fato jurídico já produziu no mundo jurídico, sem, contudo, alcança-lo em sua existência ou validade. Portanto, atuam apenas no campo da eficácia. Por exemplo: as normas sobre prescrição. 5. Desjuridicização Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 Há normas jurídica de cuja incidência resulta tornar negócio jurídico passível de ser desjuridicizado, sendo excluído do mundo jurídico, trazido de volta ao mundo fático. Por exemplo: normas sobre revogação. CAP 5: OS PLANOS DO MUNDO JURÍDICO Generalidades Tem autores que tratam a existência, a validade e a eficácia dos fatos jurídicos como sinônimos. Contudo, sabemos que (a) existência, validade e eficácia são três situações distintas por que podem passar os fatos jurídicos e, portanto, não é possível trata-las como se fossem iguais; (b) o elemento existência é a base de que dependem os outros elementos. Assim, Pontes de Miranda divide o mundo jurídico em três planos, o da existência, o da eficácia e o da validade. Plano da existência Ao sofrer a incidência de norma jurídica juridicizante, a parte relevante do suporte fático é transportada para o mundo jurídico, ingressando no plano da existência. Neste plano, que é o PLANO DO SER, entram todos os fatos jurídico, lícitos ou ilícitos. No plano da existência não se cogita de invalidade ou eficácia do fato jurídico, importa, apenas, a realidade da existência. Tudo, aqui, fica circunscrito a saber se o suporte fático suficiente se compõe, dando ensejo à incidência. Naturalmente, se há falta, no suporte fático, de elemento nuclear, mesmo completante do núcleo, o fato não tem entrada no plano da existência, donde não haver fato jurídico. Plano da validade Se o fato jurídico existe e é daqueles em que a vontade humana constitui elemento nuclear do suporte fático (ato jurídico stricto sensu e negócio jurídico) há de se passar pelo plano da validade, onde o direito fará a triagem entre o que é perfeito (que não tem qualquer vício invalidante) e o que está poluído de defeito invalidante. Os fatos jurídicos lícitos em que (a) a vontade não aparece como dado do suporte fático (fatos jurídicos stricto sensu e ato-fato jurídico), bem como (b) os fatos ilícitos lato sensu )inclusive o ato ilícito), não estão sujeitos a transitar pelo plano da validade, uma vez que não podem ser nulos ou anuláveis. Isso, porque, (a) um fato ilícito nulo ou anulável iria beneficiar o infrator e (b) um nascimento, por exemplo, a vontade não aparece como dado do suporte fático e, assim, não dá para anular um nascimento. Dessa forma, a nulidade ou a anulabilidade – que são graus da invalidade – prendem-se à DEFICIÊNCIA (e não suficiência) de elementos complementares do Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 suporte fático relacionados ao sujeito, ao objeto ou à forma do ato jurídico. A invalidade, no entanto, pressupõe como essencial a suficiência do suporte fático, portanto a existência do fato jurídico. Ou seja, para um ato ser válido ou inválido, é necessário existir. Plano da eficácia O plano da eficácia, como o da validade, pressupõe a passagem do fato jurídico pelo plano da existência, não, todavia, essencialmente, pelo plano da validade. Por isso, o que se passa para que o fato jurídico tenha acesso ao plano da eficácia é: (i) Quanto aos fatos jurídicos stricto sensu, atos-fatos jurídicos, e fatos ilícitos lato sensu, salvo lex specialis, basta que existam. Ou seja, essas espécies de fato jurídico do plano da existência ingressam, diretamente, no plano da eficácia e irradiam, instantaneamente, a sua eficácia. Não estão, nem podem estar, sujeitos a termos, condições ou quaisquer outras determinações que atuem na sua eficácia. (ii) Quanto aos atos jurídicos stricto sensu e negócios jurídicos, há de distinguir: (a) Os atos jurídicos válidos têm entrada imediata no plano da eficácia, mesmo enquanto pendentes termos ou condições suspensivos. Porém, há hipóteses em que o ato jurídico, mesmo válido, é ineficaz. (b) Os atos anuláveis entram, de logo, no plano da eficácia e irradiam seus efeitos, mas provisoriamente, pos poderão ser desconstituídos caso sobrevenha a decretação da sua anulabilidade. Os efeitos dos atos anuláveis, no entanto, podem tornar-se definitivos pela sanação da anulabilidade, inclusive pela decadência da pretensão anulatória. (c) Os atos nulos, de regra, não produzem sua plena eficácia. Contudo, há casos, embora poucos, em que o ato jurídico nulo produz, plena e definitivamente, efeitos jurídicos que lhe são atribuídos. Por exemplo: casamento putativo. CAP 6: CONCEITO DE FATO JURÍDICO A concepção de Pontes de Miranda O fato jurídico é o que fica do suporte fático suficiente, quando a regra jurídica incide e porque incide. No suporte fático se contém, por vezes, fato jurídico, ou ainda, se contêm fatos jurídicos. Fato jurídico é, pois, o fato ou complexo de fatos sobre o qual incidiu a regra jurídica; portanto, o fato de que dimana, agora, ou mais tarde, talvez condicionalmente, ou talvez não dimane, eficácia jurídica. Não importa se é singular, ou complexo, desde que, conceptualmente, tenha unidade. Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 CAP 7: A CLASSIFICAÇÃO DO FATO JURÍDICO O critério adotado 1. Classificação segundo o elemento cerne do suporte fático Quando se trata de fatos jurídicos, a sua substância reside nos dados essências que integram o seu suporte fático, tal como descritos nas normas jurídicas. Os suportes fáticos são compostos por vários elementos, dentre os quais um constitui o cerne do próprio fato jurídico, portanto, o elemento nuclear básico que o define e caracterizacomo espécie. A partir disso, podemos identificar como elementos nucleares (cerne) diferenciais: (a) a conformidade ou não-conformidade do fato jurídico com o direito; (b) a presença, ou não, de ato humano volitivo no suporte fáico tal como descrito hipoteticamente na norma jurídica. Conformidade e contrariedade a direito 1. Considerações gerais (a) Há fatos que se concretizam, exatamente, em conformidade com as prescrições jurídicas: fatos lícitos; (b) Há outros, cuja concreção representa violação das normas jurídicas, portanto, contrários ao direito: fatos ilícitos. Entre eles há características: (a) Comuns, que os identifica genericamente como fatos jurídicos, como: (a1) os dois constituem suporte fático de normas jurídicas. Assim, para a sua concreção, recebem a incidência das normas que os preveem e passam a integrar o mundo jurídico; (a2) os dois têm consequências específicas sobre as relações jurídicas, tanto para criar, como para extingui-las ou modificá-las. (b) E particular, típica e ineliminável, que integra, com essencialidade, o cerne do próprio fato jurídico e os diferencia, definitivamente, entre si: a conformidade ou não- conformidade com o direito. 2. Importância da classificação Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 A melhor doutrina sempre destacou a importância fundamental de distinguir os fatos jurídicos lato sensu em conformes a direito e contrários a direito, como meio de abranger todas as categorias de fatos jurídicos. Os fatos jurídicos lato sensu são (a) conformes a direito e (b) contrários a direito. Elemento volitivo cerne do suporte fático Analisando o mundo do direito, constatamos que há fatos jurídicos cujos suportes fáticos são integrados: (a) por simples fatos da natureza ou do animal, que prescindem portanto, para existir, de ato humano; são os fatos jurídicos stricto sensu, lícitos e ilícitos; (b) outros, diferentemente, têm à sua base, como elemento essencial (cerne), um ato humano; dentre estes: (b.a) há alguns em que, embora a conduta humana lhe seja essencial à existência, o direito considera irrelevante a circunstância de ter, ou não, havido vontade em praticá-la, dando mais realce ao resultado fático que dela decorre do que a ela própria: são os atos-fatos jurídicos, lícitos e ilícitos. (b.b) em outros, porém, a vontade em praticar o ato não somente é relevante, como constitui o próprio cerne do fato jurídico. São os atos jurídicos lato sensu, que se subdividem em atos jurídicos stricto sensu e negócios jurídicos e atos ilícitos. PARA RESUMIR: Fato jurídico lato sensu = tudo aquilo que existe no mundo jurídico. Dentro dos fatos jurídicos lato sensu lícitos conforme o direito (lícitos): Faz-se necessário a realização de três perguntas para identificar os tipos: (a) No cerne existe conduta humana? Não = fato jurídico stricto sensu (FAZ PARTE APENAS DO PLANO DA EXISTÊNCIA E DA EFICÁCIA, NÃO PASSANDO PELO PLANO DA VALIDADE) Sim = no caso de sim, faz-se necessário outra pergunta: (b) A vontade faz parte do cerne? Não = ato-fato jurídico (não quer dizer que não tenha vontade, apenas que ela é irrelevante. Ex: Alguém joga fora algo e uma criança o pega, virando dona do objeto. Neste caso, sua vontade é irrelevante, ela será dona independentemente se é capaz, Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 relativamente incapaz ou absolutamente incapaz. Ou seja, o ato-fato jurídico NÃO FAZ PARTE DO PLANO DA VALIDADE, APENAS DA EXISTÊNCIA E DA EFICÁCIA. Sim = ato jurídico lato sensu. Sendo a resposta sim, ainda se faz necessário uma última pergunta: (c) A vontade pode modular os efeitos do ato? Não = ato jurídico stricto sensu (embora seja necessário que você dirija sua vontade para produzir seus efeitos, o que decorre disso já está plenamente regulado em lei, não mudando em nada. Ex: Adotar uma criança precisa da vontade, mas, uma vez adotada, seus efeitos já estão todos escritos em lei, não podendo modular efeito nenhum). Sim = negócio jurídico (não quer dizer que pode gerar o efeito que quiser, apenas dentro do limite legal). Critérios para catalogar os fatos jurídicos A classificação dos fatos jurídicos baseia-se no elemento cerne do suporte fático, considerado este em sua forma abstratamente definida na norma jurídica. Por conseguinte, o fato jurídico deve ser classificado levando-se em conta os eu suporte fático hipotético e não a configuração que os fatos possam apresentar em sua concreção. O fato jurídico se caracteriza pelo seu suporte fático, não importando: (a) o nome que lhe seja dado pelos interessados nem (b) a configuração que se pretenda dar aos fatos concretizados. i) “Nomen iuris” e suporte fático Se duas pessoas fazem um contrato de parceria e dão a ele o nome de comodato, o suporte fático que se concretizou foi o da parceria, tal como descrito nas normas jurídicas respectivas. A denominação que as pessoas dão aos atos jurídicos que praticam é absolutamente irrelevante. O que importa é o suporte fático que se materializou. ii) Configuração e concreção do suporte fático Se os fatos se apresentam em configuração diferente daquela prevista pela norma, é necessário, quando possível, expurgar dela, configuração, os elementos excessivos, para considerar o suporte fático concretizado tal como previsto na norma jurídica (suporte fático hipotético). Por exemplo, se determinada categoria é ato-fato, Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 porque a norma jurídica específica considera irrelevante a vontade na concretização do suporte fático, a circunstância de ter alguém praticado o ato declarado que o fazia como ato de vontade não o transforma em ato jurídico stricto sensu ou em negócio jurídico. iii) Função e classificação Vários fatos jurídicos, que têm a mesma função jurídica, podem ter classificações diferentes, ou seja, a função jurídica do fato não é elemento bastante para a sua classificação. Por exemplo, no abandono. Atualmente, o abandono de bem imóvel requer a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, que se presume, de modo absoluto, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais. Quanto aos bens móveis, o Código Civil não contém disposições específicas acerca do abandono, de modo que não se há de exigir requisitos outros para caracterizá-lo senão o ato de abandonar, com o efetivo abandono. A presença necessária da intenção do proprietário excluir o bem do patrimônio faz do abandono do imóvel um negócio jurídico, enquanto constitui um ato-fato jurídico o abandono de coisa móvel. iv) Elemento estranho ao suporte fático Há necessidade, para fim de classificação, de considerar o fato jurídico com referência ao sistema jurídico respectivo, porque o tratamento dado aos fatos nem sempre é o mesmo. Assim, um fato jurídico que no sistema jurídico brasileiro seja concebido como ato-fato, em outro sistema pode ser estruturado como negócio jurídico, por exemplo. CAP 8: DO FATO JURÍDICO STRICTO SENSU Conceituação Todo fato jurídico em que, na composição do seu suporte fático, entram apenas fatos da natureza, independentes de ato humano como dado essencial, denomina-se fato jurídico stricto sensu. Ex: nascimento, morte, aluvião, etc. Pode acontecer que algumas vezes o evento suporte fático do fato jurídico stricto sensu esteja ligado a um ato humano, ou resultar de ato humano intencional, como o suicídio, mas isso não altera a natureza do fato jurídico, uma vez que a circunstância de haver um ato humano em sua origem não mudao caráter do evento que constitui seu suporte fático. Por exemplo, a morte não deixa de ser evento da natureza se provocada por ato humano. CAP 9: DO ATO-FATO JURÍDICO Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 Conceituação Há outras espécies cujo suporte fático prevê uma situação de fato a qual, no entanto, somente pode materializar-se como resultante de uma conduta humana. Ex: caça, pesca, etc. Contudo, não importa se houve ou não vontade em praticá-lo. Aqui ressalta-se a consequência fática do ato, o fato resultante, sem se dar maior significância à vontade em realiza-lo. Espécies • Atos reais • Casos de indenizabilidade sem culpa • Casos de caducidade sem culpa 1. Os atos reais Consistem em atos humanos de que resultam circunstâncias fáticas, geralmente, irremovíveis. Lembrando que é o fato resultante que importa para a configuração do fato jurídico, não o ato humano como elemento volitivo. Quando uma criança (absolutamente incapaz) acha algum tesouro enterrado em seu imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ter querido, ou não, descobri-lo. 2. Os atos-fatos jurídicos indenizativos Configuram-se naquelas situações em que, de um ato humano lícito decorre prejuízo a terceiro, com dever de indenizar. Geralmente são os atos ilícitos que são indenizáveis, porém há casos em que o ato lícito praticado, quando causa dano a patrimônio de terceiro, gera o dever de indenizar, independentemente de ilicitude. Exemplo: art. 188, II combinado com o art. 929 do Código Civil. Art. 188, II: Não constituem atos ilícitos: a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Art. 929: Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 199, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram. 3. Atos-fatos jurídicos caducificantes Concretizam-se naquelas situações que constituem fatos jurídicos, cujo efeito consiste na extinção de determinado direito e, por consequência, da pretensão, da ação e da exceção dele decorrentes. Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 Os atos-fatos da decadência, e da prescrição, embora se assemelhem em razão da circunstância de terem suportes fáticos com a mesma configuração, diferem, substancialmente, quanto à eficácia jurídica, a saber: (a) A decadência tem efeito extintivo sobre o direito subjetivo, decorrendo, daí, a extinção da pretensão e da ação dele derivadas. Ou seja, decorrido o prazo decadencial sem que o titular da pretensão e da ação as exerça, o direito se extingue e, consequentemente, toda sua eficácia; (b) A prescrição não extingue coisa alguma, mas, tão-somente, encobre a eficácia da pretensão, da ação e/ou da exceção geradas pelo direito. Dessa diferença, derivam duas relevantes conclusões de cunho prático: (a) A prescrição, não extinguindo o direito, mas, somente, encobrindo sua exibilidade (pretensão) e impositividade (ação) não afeta a possibilidade de que, licitamente, a obrigação “prescrita” seja adimplida, porque o justo título que a originou continua a existir. Por isso, quem paga dívida prescrita, mesmo sem saber da prescrição e mesmo que o juiz já a haja decretado, paga bem, melhor dizendo, não faz pagamento indevido, donde não gerar direito a restituição por parte de quem pagou; a decadência, ao contrário, por extinguir o direito e a pretensão, extingue, o dever e a obrigação correspectivos, bem assim as ações, de modo que, se o devedor cumpre a obrigação, o faz indevidamente, donde ensejar a repetição do indébito; configura-se situação de enriquecimento sem causa. (b) O transcurso do prazo prescricional pode ser interrompido, simplesmente, mas apenas uma única vez, sem que o titular da pretensão e da ação precise exercê- las em sua plenitude dentro do prazo prescricional. Interrompido, recomeça a fluir por mais uma vez, apenas; na decadência, o direito tem de ser exercido dentro do lapso de tempo estabelecido pela lei, não cabendo interrompê-lo para que se renove (c) Apenas a prescrição é renunciável, nunca a decadência. Ainda há uma categoria jurídica: a preclusão, cujas consequências são iguais às da decadência e, basicamente, tem o mesmo suporte fático: inação do titular da pretensão em exercê-la dentro de certo lapso de tempo. No entanto, a preclusão não se confunde coma decadência por dois aspectos: (a) A preclusão é tipicamente de direito processual; seu efeito consiste na extinção da pretensão da parte de praticar certo ato processual que não realizou no prazo; Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 (b) A preclusão não se dá apenas pelo transcurso de prazo com inação da parte, mas também ocorre quando a parte pratica ato processual que seja incompatível com o ato atingido por ela. A decadência pode constituir consequência: (a) De atos ilícitos, sempre culposos, como acontece, por exemplo, com o pai que castiga imoderadamente o filho e, por isso, perde o poder familiar sobre ele; ou (b) mais comummente, de inação do titular do direito durante certo tempo, independentemente de haver ou não culpa de sua parte (donde não haver ilicitude). Diferentemente, a prescrição jamais decorre de ato ilícito. Resulta, sempre e apenas, de inação do titular da pretensão, ou da exceção, durante certo tempo. Essas hipóteses em que a caducidade se dá independentemente de ato culposo, e, portanto, não constitui eficácia de ato ilícito, configuram atos-fatos jurídicos, uma vez que não se leva em consideração qualquer elemento volitivo como determinante da omissão de que resultam. O suporte fático do fato jurídico que tem por efeito a caducidade sem culpa é constituído, geralmente, por dois elementos: transcurso de determinado lapso de tempo (fato) + inação do titular do direito (ato). Se houve ou não vontade quanto à omissão, é dado absolutamente irrelevante; importa, apenas, o transcurso do tempo sem ação do titular do direito, o que caracteriza, precisamente, o ato-fato. CAP 10: DO ATO JURÍDICO LATO SENSU Conceituação Denomina-se ato jurídico (sempre que for lato sensu, falará apenas “ato jurídico”) o fato jurídico cujo suporte fático preveja como cerne uma exteriorização consciente de vontade, que tenha por objeto obter um resultado juridicamente protegido ou não proibido e possível. Constituem elementos essenciais à caracterização do ato jurídico: (i) um ato humano volitivo; (ii) consciência da exteriorização da vontade, ou seja, que a pessoa que manifesta a vontade o faça com o intuito de realizar aquela conduta juridicamente relevante; (iii) que esse ato se dirija à obtenção de um resultado que seja protegido ou, pelo menos, permitido pelo direito, e possível. Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 Análise dos elementos constitutivos 1. Exteriorização da vontade Somente vontade que se exterioriza é considerada suficiente para compor suporte fático de ato jurídico. A vontade, ao exteriorizar-se, toma forma, consubstanciando-se em simples manifestações, que se revelam através de mero comportamento das pessoas, ou em declarações, que se constituem em manifestações qualificadas da vontade. Por exemplo: se alguém lança ao lixo um par de sapatos, manifesta a sua vontade de abandoná-lo; se, por outro lado, diz às pessoas da casa que vai lançar os sapatos ao lixo, declara a sua vontade de abandonar, não somente a manifesta. Assim, declaração e manifestação são modos de exteriorização de vontade e, por isso, constituem elementos completantes do suportefático dos atos jurídicos. 2. Consciência da vontade Para compor suporte fático suficiente de ato jurídico a exteriorização da vontade há de ser consciente, de modo que aquele que a declara ou manifesta deve saber que a está declarando ou manifestando com aquele sentido próprio. Assim, o conhecimento da vontade exige, também, o conhecimento das circunstâncias que envolvem a manifestação ou declaração. A questão da inconsciência não se confunde com o problema do erro na manifestação de vontade. A inconsciência implica inexistência da vontade, enquanto no erro há vontade, porém defeituosa. Por isso, no caso de inconsciência da vontade não há negócio jurídico ou ato jurídico stricto sensu; havendo erro, existe o ato jurídico (negócio ou ato jurídico stricto sensu), mas anulável, como decorrência do defeito na formação da vontade. A inconsciência constitui elemento que importa insuficiência do suporte fático; o erro tem sua consequência quanto à eficiência dos elementos do suporte fático. 3. Resultado lícito e possível É necessário que o ato jurídico tenha um objeto e que este seja lícito e possível. Ele deve visar a uma alteração na situação jurídica dos interessados, por força dos efeitos que produz. No entanto, não é necessariamente eficaz, mas há de ter, ao menos, a possibilidade de sê-lo. Com relação ao objeto do ato jurídico, há três aspectos principais a considerar: (i) a sua existência, (ii) a sua licitude e (iii) a sua possibilidade. Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 (i) A falta de objeto faz nenhum o ato jurídico. Na situação de ato jurídico inexistente por falta de objeto se incluem: (a) O ato não sério, feito por brincadeira, o ato didático e o ato aparente, por exemplo. (b) O ato cujo objeto seja logicamente impossível. A impossibilidade lógica dá- se quando há invencível contradição, e o negócio jurídico ou ato jurídico stricto sensu existe, caindo a parte contraditória, como se não estivesse escrita; ou não existe o negócio jurídico se a contradição invencível o apanha todo. (c) O ato que tenha por objeto algo que não esteja incluído entre aqueles bens da vida que podem constituir objeto de direito (atmosfera, sol, etc.). (ii) Quanto à ilicitude, imoralidade, indeterminabilidade e à impossibilidade do objeto, só excepcionalmente acarretam a inexistência do ato jurídico; trazem como consequência, em geral, a sua invalidade. Ou seja, quando não implicam inexistência, desfiguram o ato jurídico, tornando-o ilícito. (iii) Em relação à impossibilidade do objeto: (a) há de ser originária, se jurídica, e, em se tratando de impossibilidade física, que permaneça, ainda, por ocasião do adimplemento; (b) deve referir-se ao objeto do ato jurídico em si, e não ao objeto da prestação. As espécies de ato jurídico: ato jurídico stricto sensu e negócio jurídico Ato jurídico stricto sensu: vontade é elemento nuclear, mas o direito os recebe em certo sentido, portanto, sem escolha de categoria jurídica, e com efeitos preestabelecidos e inalteráveis pela vontade dos interessados (efeitos necessários ou ex lege); Negócio jurídico: vontade é elemento nuclear e o direito outorga liberdade às pessoas para, dentro de certos limites, auto-regrar os seus interesses, permitindo a escolha de categorias jurídicas, de acordo com as suas conveniências, e possibilitando a estruturação do conteúdo eficacial das relações jurídicas decorrentes (efeitos ex voluntate). Atos jurídicos mistos São atos que estão combinados ato jurídico stricto sensu e negócio jurídico. Por exemplo: na interpelação para constituir o devedor em mora (ato jurídico stricto sensu reclamativo), nada impede que o credor não se limite a pedir o pagamento no dia Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 ajustado, mas conceda prazo maior ao devedor para pagar (negócio jurídico). Ou seja, a interpelação é ato jurídico stricto sensu e a flexibilidade do prazo o negócio jurídico. Atos jurídicos de direito público Exceto os de natureza normativa, como as leis e os decretos, por exemplo, que constituem uma categoria especial de atos jurídicos, os atos praticados no plano do direito público são classificáveis na categoria ato jurídico lato sensu, podendo ser, também, stricto sensu, negócios jurídicos ou atos mistos. As características que são próprias dos atos jurídicos de direito públicos os tornam diferentes dos atos jurídicos de direito privado, embora não se diferenciem em sua essência. Nos negócios jurídicos de direito público, por exemplo, tais peculiaridades se refletem, especialmente: (a) No plano da interpretação de seu conteúdo, que não obedece às regras comuns aos negócios jurídicos de direito privado. Na interpretação de atos jurídicos de direito público prevalece o conteúdo da declaração segundo está expressa, não a intenção das partes, como ocorre no direito privado; (b) Na sua regência pelo princípio da legalidade, ao contrário do princípio do auto-regramento (autonomia) da vontade, vigente no direito privado. Mesmo quando há discricionariedade, nos negócios jurídicos a administração não tem liberdade negocial, uma vez que somente podem ser praticados nos limites definidos em lei. O princípio da legalidade os preside. A discricionariedade se prende ao aspecto da oportunidade de praticar o ato, não em relação ao ato em si e ao seu conteúdo. O poder público manifesta o seu poder de auto-regramento através da legislação, não como o particular, que tem liberdade de contratar. Contudo, essas peculiaridades constituem elementos completantes ou mesmo complementares do suporte fático dos atos jurídicos. Assim, por exemplo, no plano do direito privado, fala-se na capacidade do agente como pressuposto de validade (elemento complementar) do negócio jurídico, enquanto no campo do direito público esse pressuposto é denominado competência do agente público (autoridade). No que respeita à forma, no direito público o ato é sempre solene; no direito privado a regra é a liberdade quanto à forma, apesar das exceções. Outro elemento complementar típico do ato jurídico de direito público consiste na sua publicidade, a qual só em casos específicos é exigida na área do direito civil, por exemplo. A publicação, quando necessária, entra no ato administrativo como elemento integrativo concernente à eficácia. Nunca é elemento de existência ou de validade. Por Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 exemplo, se a pessoa nomeada para cargo público tomar posse antes da publicação do ato, haverá nulidade da posse. O mesmo ocorrerá com o contrato administrativo. Os chamados “atos complexos” e “atos compostos” A doutrina do direito público, mais notadamente direito administrativo, costuma referir-se a atos complexos e a atos compostos, assim considerados aqueles atos jurídicos de direito público para cuja realização se exige a prática de vários atos e deliberações que lhes são condicionantes. Nos atos complexos, o conjunto de atos e deliberações que o integram seriam praticados por órgãos integrantes de um mesmo Poder do Estado ou entidade administrativa autonomia. Por exemplo: para a nomeação de um servidor público em caráter efetivo há a necessidade de que tenha sido, previamente, aprovado em concurso público que, em regra, é realizado no âmbito da entidade interessada. Nos atos compostos, se comporiam de atos e deliberações praticados por órgãos de Poderes ou entidades diversas. Por exemplo: para o Presidente da República nomear um Ministro do Supremo Tribunal Federal é preciso que o nome do escolhido seja submetido à aprovação do SenadoFederal. A nulidade de um desses atos contamina os que lhe são posteriores e invalida o ato complexo ou composto. Não afeta, porém, nem em sua falta, a existência do ato complexo ou composto, que será, nesse caso, nulo. CAP 11: DO ATO JURÍDICO STRCTO SENSU Conceituação No ato jurídico stricto sensu, a vontade não tem escolha da categoria jurídica, razão pela qual a sua manifestação apenas produz efeitos necessários, ou seja, preestabelecidos pelas normas jurídicas respectivas, e invariáveis. O que o diferencia do negócio jurídico, portanto, não é a maneira como se deve exteriorizar a vontade cerne do suporte fático, como algumas doutrinas dizem, mas o poder de escolha da categoria jurídica que consubstancia o poder de auto-regramento da vontade. Assim, o ato jurídico stricto sensu é aquele que tem por elemento nuclear do suporte fático manifestação ou declaração unilateral de vontade cujos efeitos jurídicos são prefixados pelas normas jurídicas e invariáveis, não cabendo às pessoas qualquer poder de escolha da categoria jurídica ou de estruturação do conteúdo das relações jurídicas respectivas. Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 CAP 12: DO NEGÓCIO JURÍDICO Noção preliminar Diferentemente do ato jurídico stricto sensu, no negócio jurídico a vontade é manifestada para compor o suporte fático de certa categoria jurídica, à sua escolha, visando à obtenção de efeitos jurídicos que tanto podem ser predeterminados pelo sistema, como deixados, livremente, a cada um. 1. Vontade e negócio jurídico 1.1. Vontade como elemento nuclear de suporte fático Uma exteriorização consciente de vontade somente poderá gerar um negócio jurídico se, estando prevista como suporte fático de norma jurídica, recebe sua incidência. Sem a previsão normativa vontade alguma pode ser considerada negócio jurídico; será mero fato da vida, sem relevância jurídica alguma. A fonte da eficácia jurídica Eficácia jurídica são os efeitos que se irradiam dos fatos jurídicos, e somente fatos jurídicos produzem efeitos jurídicos. Nem a norma jurídica nem os fatos por ela previstos (suporte fático) podem gerar eficácia jurídica. Contudo, embora não seja a fonte dos efeitos jurídicos, a norma jurídica é que define qual a eficácia que terá o fato jurídico. Por isso, se a norma jurídica imputa a fato jurídico determinado efeito, nenhum outro fator ou circunstância poderá ampliá-lo, reduzi-lo ou eliminá-lo; se, ao contrário, nega-lhe certa eficácia, a ninguém é dado o poder de considera-la possível de ocorrer. No plano da eficácia não há critérios a priori que devam ser obedecidos quanto á amplitude dos efeitos. A comunidade jurídica tem a liberdade de estabelecer o que deve ser a eficácia do fato jurídico. A norma jurídica, entretanto, não produz, sozinha, eficácia jurídica alguma. Por isso, é de suma importância científica não confundir eficácia jurídica (que são os efeitos do fato jurídico) com eficácia normativa (que se resume à incidência sobre o suporte fático para juridicizá-lo, ou seja, transformá-lo em fato jurídico). Amplitude e surgimento da eficácia A extensão da eficácia de um fato jurídico é fixada pelo sistema jurídico. Se um fato jurídico irá produzir toda a gama de efeitos previstos pelo sistema ou somente alguns deles é à escolha da comunidade jurídica. 1. As categorias eficaciais Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 Categorias eficaciais são as várias espécies de efeitos que se podem encontrar no mundo jurídico. i) Situação jurídica básica Todo fato jurídico produz efeito mínimo básico de criar, ao menos, uma situação jurídica. A partir da situação jurídica básica são irradiados os outros efeitos do fato jurídico, quando possível. A situação jurídica básica, de regra, tem seus efeitos variáveis conforme a natureza do fato jurídico a que se refere. Por isso, é preciso identifica-los em cada caso. Por exemplo, a lei durante a vacatio legis. Desde que publicada, apesar de não poder produzir sua eficácia própria de incidir, porque ainda não vigente, a norma jurídica vincula os poderes legisferantes, uma vez que terá de ser revogada se não se quiser que entre em vigor. A necessidade de revogação pela forma prescrita em lei constitui o conteúdo da situação jurídica básica. Assim, somente se o fato jurídico não pode produzir a sua plena eficácia, ou se ainda não a produziu, tem a situação jurídica básica importância e significado. No entanto, não faz dela um conceito supérfluo ou desnecessário, uma vez que a ele temos de recorrer sempre que, por algum motivo, a eficácia plena não se possa irradiar. ii) Situação jurídica simples ou unissubjetiva Quando a eficácia jurídica diz respeito apenas a uma esfera jurídica, definindo, somente, a posição de seu titular, sem alcançar outras esferas jurídicas, e, por isso mesmo, sem estabelecer, como decorrência sua, um relacionamento jurídico intersubjetivo, temos uma situação jurídica simples. Por exemplo: atribuição da personalidade de direito ao ser humano quando nasce. Vale lembrar que as situações jurídicas simples, unissubjetivas, são em pequeno número no mundo jurídico. iii) Situações jurídicas complexas (a) Exceto as hipóteses de situações jurídicas simples, dos fatos jurídicos resulta sempre o envolvimento de mais de uma esfera jurídica, portanto, de mais de um sujeito. Em geral, esse envolvimento intersubjetivo tem a consequência de produzir direitos e deveres correspectivos; quer dizer: o direito que integra uma esfera jurídica corresponde a um dever em outra esfera jurídica e vice-versa. Essa correspectividade de direitos e deveres caracteriza uma relação jurídica entre os titulares (sujeitos) das duas esferas jurídicas. (b) Há, porém, situações jurídicas que exigem, necessariamente, intersubjetividade, mas seus efeitos se restringem a uma esfera jurídica apenas. É o Leonardo David – 3º semestre – Direito Civil II – T3AA – 2018.1 que acontece com certos negócios jurídicos unilaterais, como a oferta ao público, cuja eficácia jurídica se limita à esfera jurídica daquele que manifestou a vontade negocial, formulando a oferta. Baseado nessa diferença – (a) e (b) – distingue-se nas situações jurídicas complexas duas espécies: (a) Situações jurídicas complexas unilaterais; e (b) situações jurídicas complexas multilaterais ou relações jurídicas. Situações jurídicas complexas unilaterais Quem formula oferta revogável põe-se em uma situação jurídica denominada vinculabilidade, cujo conteúdo eficacial consiste em ficar a sua esfera jurídica exposta a ser vinculada por um ato voluntário de terceiro que manifeste aceitar a sua proposta. Enquanto vigente a oferta, o ofertante não está ainda vinculado, mas permanece, apenas, em posição de ser vinculado. Se a oferta é revogada antes de ser aceita, extingue-se a situação jurídica. Quando a oferta é irrevogável, a situação jurídica que se forma tem um conteúdo diferente, porque a irrevogabilidade implica a vinculação do ofertante à sua proposta. A diferença específica entre a vinculabilidade e a vinculação, portanto, reside na revogabilidade ou não da manifestação de vontade. Além disso, a vinculabilidade constitui sempre uma situação jurídica complexa unilateral, enquanto que a vinculação, em alguns casos, pode não ser um efeito autônomo (situação jurídica unilateral), mas integrar conteúdo eficacial de relação jurídica. Nessas duas situações jurídicas, como se vê, há necessidade de um relacionamento intersubjetivo, mas esse relacionamento não implica correspectividade de direitos e deveres, portanto, não se estabelece,
Compartilhar