aula 6 IED 2016 2

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AULA 6
Compreender os diversos critérios de classificação das normas jurídicas.
Estabelecer a distinção entre os diversos elementos constituintes do ordenamento jurídico, a saber: normas, regras e princípios.
Reconhecer o fundamento de validade das normas, à luz da estrutura escalonada do ordenamento jurídico.
PODERES E SUAS FUNÇÕES TÍPICAS
Poder executivo- administrar 
Legislativo- fazer as leis
Judiciário- julgar as lides que são submetidas a ele.
as normas jurídicas não existem isoladas, não atuam de forma solitária, porém se correlacionam e se implicam, formando um todo uniforme e harmônico.
O ordenamento jurídico não pode deixar a descoberto, sem dar solução, qualquer litígio ou conflito capaz de abalar o equilíbrio, a ordem e a segurança da sociedade.
Ele contém, a possibilidade de solução para todas as questões que surgirem na vida de relação social, suprindo as lacunas deixadas pelas fontes do direito. É o princípio da plenitude do ordenamento jurídico. Se ele não fosse sem lacunas e auto-suficiente, não poderia cumprir precisamente sua missão.
Todo o nosso direito positivo para ter validade deriva-se dos princípios constitucionais. Estando na República Federativa do Brasil, os Estados, via de consequência, têm poderes para se organizar e reger-se pelas constituições e leis que venham adotar. 
Normas, regras e princípios. Conceitos e distinções
O professor Canotilho (2000, p. 1123), fornece-nos a explicitação da ideia de que o sistema jurídico deve ser visto como um sistema normativo aberto de regras e princípios:
(1) é um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas;
(2) é um sistema aberto porque há disponibilidade e capacidade de aprendizagem das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da verdade e da justiça;
(3) é um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas, é feita através de normas;
(4) é um sistema de regras e de princípios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a sua forma de regras.
A regra, deve incidir na hipótese prevista no seu relato, enquadrando-se os fatos na previsão abstrata e produzindo uma conclusão, de modo direto e automático, produzindo seus efeitos. Ou a regra regula a matéria em sua inteireza ou é descumprida, na modalidade do tudo ou nada. Uma regra somente deixará de incidir sobre a hipótese de fato que contempla se for inválida, se houver outra mais específica ou se não estiver em vigor. Quando estas entram em conflito só uma irá prevalecer .
Os princípios, não só orientam a interpretação de todo o ordenamento jurídico, mas também cumprem o papel de suprir eventual lacuna do sistema (função supletiva ou integradora). 
NORMA ADJETIVA Cod de Proc Penal art.3º
No momento da decisão o juiz pode valer-se da interpretação extensiva, da aplicação analógica bem como do suplemento dos princípios gerais de direito (CPP, art. 3º).
Quando duas regras colidem, fala-se em "conflito"; ao caso concreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da outra). O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc..
Furto simples (lei geral) x furto qualificado (lei especial);
ART.155 §4º Cod Penal ( furto qualificada )
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
III - com emprego de chave falsa;
métodos astuciosos para a sua execução, em que a coisa fora protegida evitar ou dificultar a realização do crime. 
Ex: Rompimento de vidros e de quebra-ventos de veículos para subtração de equipamentos e de objetos existentes no seu interior. 
A diferença marcante entre as regras e os princípios, portanto, reside no seguinte: a regra cuida de casos concretos. 
Exemplo: o inquérito policial destina-se a apurar a infração penal e sua autoria CPP, art. 4º. Os princípios norteiam uma multiplicidade de situações.
 O princípio da presunção de inocência, por exemplo, cuida da forma de tratamento do acusado bem como de uma série de regras probatórias (o ônus da prova cabe a quem faz a alegação, a responsabilidade do acusado só pode ser comprovada constitucional, legal e judicialmente etc.).
Os princípios desempenham funções estratégicas, a saber: fundamentadora, interpretativa e supletiva ou integradora: por força da função fundamentadora dos princípios, é certo que outras normas jurídicas neles encontram o seu fundamento de validade. 
O artigo 261 do CPP (que assegura a necessidade de defensor ao acusado) tem por fundamento os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório, da igualdade etc.. 
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3. A Hierarquia normativa
O primeiro doutrinador a lecionar que o sistema jurídico era composto por normas superiores e inferiores interligadas e estruturadas entre si foi Merkel. Porém, a estrutura hierárquica das normas jurídicas ganhou ênfase através de Hans Kelsen.
As normas não estão todas num mesmo plano de análise. Existem normas superiores e inferiores. As inferiores são subordinadas às normas superiores, e este escalonamento garante unidade ao sistema. 
Como, dado o caráter dinâmico do Direito, uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por uma outra norma representa o fundamento imediato de validade daquela. A relação entre a norma que regula a produção de uma e outra a norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem da supra-infra-ordenação. 
A norma que regula a produção é a norma superior, a norma produzida segundo as determinações daquela norma é a inferior. 
(...) A ordem jurídica é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas". (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução João Batista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, ps. 246 e 247.)
Uma norma de uma determinada hierarquia somente pode ser editada ou revogada inovando a ordem jurídica por outra norma quando a segunda for editada pelo mesmo órgão e seguir o mesmo procedimento fixado pela Constituição, ou ainda, quando editada e instituída por órgão superior.
4. Pirâmide de Kelsen
Assim as normas inferiores encontram seu fundamento de validade em outras normas de escalão superior. Desde a norma mais simples até à própria Constituição ocorre o fenômeno da "pirâmide jurídica". Representa-se esta estrutura hierárquica de um ordenamento através de uma pirâmide. O vértice é ocupado pela norma fundamental e a base pelos atos executivos.
Nesta pirâmide, as normas tiram os seus fundamentos de validade nas regras que se encontram em escala superior da hierarquia normativa. Deste modo, para sabermos se uma norma é valida, basta que verifiquemos a sua concordância com as regras que se encontram acima no ordenamento.
Portanto, podemos então transcrever um trecho da obra de Hans Kelsen:
Deste modo é que devemos zelar pela unidade de nosso ordenamento jurídico, procurando excluir de seu âmbito de eficácia toda a norma que vá de encontro à nossa Constituição Federal .
Teoria da "norma geral negativa" de Kelsen, segundo a qual o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido.
Podemos situar as normas do ordenamento jurídico em diferentes graus de hierarquia. 
Eis uma das mais citadas concepções de hierarquia das normas do ordenamento jurídico brasileiro:
1 . Normas constitucionais: ocupam o grau mais elevado da hierarquia das normas jurídicas. Todas as demais devem subordinar-se às normas presentes na Constituição Federal, isto é, não podem contrariar os preceitos constitucionais. Quando contrariam, costuma-se dizer que a norma inferior é inconstitucional.
2. Normas complementares: são as leis que complementam o texto constitucional. A lei complementar deve estar devidamente prevista na Constituição. Isso quer dizer que a Constituição declara,expressamente, que tal ou qual matéria será regulada por lei complementar.
3. Normas ordinárias: são as normas elaboradas pelo Poder Legislativo em sua função típica de legislar. Exemplo: Código Civil, Código Penal, Código Tributário etc.
4. Normas regulamentares: são os regulamentos estabelecidos pelas autoridades administrativas em desenvolvimento da lei.
Exemplo: decretos e portarias.
5. Normas individuais: são as normas que representam a aplicação concreta das demais normas do Direito à conduta social das pessoas. Exemplo: sentenças, contratos etc.
CASO CONCRETO 
O CASO DA UNIÃO HOMOAFETIVA
Diz o art. 226, § 3° , da Constituição da República: "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento". O art. 1.723 do Código Civil, por sua vez, estabelece: "É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família". No julgamento sobre a matéria pelo STF (ADI 4277, Rel. Min. Ayres Britto), estabeleceu o STF interpretação conforme a Constituição do art. 1.723 do Código Civil, vetando o preconceito e a discriminação e excluindo da exegese desse dispositivo qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família, idêntica à união estável heteroafetiva.
Analise essa decisão do STF tendo em conta uma visão sistêmica do ordenamento jurídico brasileiro.
QUESTÕES OBJETIVAS
1. Julgue os itens a seguir, relativos ao poder constituinte.
I Historicamente, o poder constituinte originário representa a ocorrência de fato anormal no funcionamento das instituições estatais, geralmente associado a um processo violento, de natureza revolucionária, ou a um golpe de estado. 
II O poder constituinte originário é inicial, autônomo e incondicionado. 
III O poder constituinte originário retira o seu fundamento de validade de um diploma jurídico que lhe é superior e prévio. 
IV O poder de reforma é criado pelo poder constituinte originário, que lhe estabelece o procedimento a ser seguido e as limitações a serem observadas. 
V Quem tenta romper a ordem constitucional para instaurar outra e não obtém adesão ou sucesso na empreitada não exerce poder constituinte originário e pode vir a se submeter a processo criminal pela prática de crime.
A quantidade de itens certos é igual a 
a) 1.
b) 2.
c) 3.
d) 4.
e) 5.
2.Em sua Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen concebe o Direito como uma "técnica social específica". Segundo o filósofo, na obra O que é justiça, "esta técnica é caracterizada pelo fato de que a ordem social designada como 'Direito' tenta ocasionar certa conduta dos homens, considerada pelo legislador como desejável, provendo atos coercitivos como sanções no caso da conduta oposta". 
Tal concepção corresponde à definição kelseniana do Direito como
a) uma ordem estatal facultativa.
b) uma ordem axiológica que vincula a interioridade.
c) um veículo de transformação social.
d) uma ordem coercitiva.
e) uma positivação da justiça natural.