05 - Teoria Geral dos Direitos Fundamentais - versão aluno

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DIREITO CONSTITUCIONAL I 
Prof. Carlos Alberto Lima de Almeida 
ROTEIRO DE APOIO 
 
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pelo professor para o desenvolvimento do conteúdo programático da 
disciplina não exclui a leitura da legislação, jurisprudência, bibliografia 
básica e complementar indicadas. 
 
Esse é apenas um material de apoio. Logo, complemente seu estudo 
realizando a leitura da bibliografia básica e complementar. 
 
Se você encontrar algum erro de digitação ou tiver qualquer 
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Cordialmente, 
Carlos Alberto Lima de Almeida 
carlosalberto.limadealmeida@gmail.com 
TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
 
Segundo José Afonso da Silva “os direitos fundamentais é 
expressão que designa em nível do direito constitucional 
positivo, àquelas prerrogativas e instituições que ele 
concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e 
igual de todas as pessoas. 
 
No qualificativo fundamental acha-se a indicação de que se 
trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana 
não se realiza, não convive, e às vezes nem sobrevive; 
fundamentais do homem, no sentido de que a todos, por 
igual devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, 
concreta e materialmente efetivados”. 
EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
 
Poderíamos chamar os direitos fundamentais de 
direitos humanos, embora o termo fundamentais tenha 
se consolidado no meio jurídico. 
 
Norberto Bobbio, assim como Ingo Sarlet e Paulo 
Bonavides, divide os direitos fundamentais em gerações 
ou dimensões. Estes são comumente dividas em três 
gerações, embora alguns autores já falem da quarta e 
da quinta geração de direitos. 
 
Vejamos cada uma das gerações separadamente: 
• 1ª Geração de Direitos Fundamentais: São as 
chamadas liberdades negativas, que marcam a 
passagem do Estado Absolutista para o Estado 
Moderno. Nas palavras de Bonavides: “os direitos de 
primeira geração ou direitos de liberdades têm por 
titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem -
se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam 
uma subjetividade que é seu traço mais característico 
enfim, são direitos de resistência ou de oposição 
perante o Estado” (BONAVIDES apud LENZA, 2012, p. 
958). Seu núcleo são os direitos políticos. 
• 2ª Geração de Direitos Fundamentais: Estes direitos são 
aqueles que exigem uma prestação por parte do Estado, 
tendo em vista que não são liberdades negativas como os 
de 1ª geração. 
 
Surgem nas Constituições do início do século XX. 
Inicialmente, não possuíam status jurídico, pois ainda era 
vigente a noção de Estado mínimo, que não deveria agir em 
relação aos particulares. 
 
São os direitos sociais, culturais e econômicos bem como 
dos direitos coletivos, ou de coletividade, correspondendo 
aos direitos de igualdade (substancial, real e material e não 
meramente formal). 
• 3ª Geração de Direitos Fundamentais: “Os direitos 
fundamentais da 3.ª dimensão são marcados pela alteração da 
sociedade por profundas mudanças na comunidade internacional 
(sociedade de massa, crescente desenvolvimento tecnológico e 
científico), identificando -se profundas alterações nas relações 
econômico-sociais. (...) 
 
Os direitos da 3.ª dimensão são direitos transindividuais que 
transcendem os interesses do indivíduo e passam a se preocupar 
com a proteção do gênero humano, com altíssimo teor de 
humanismo e universalidade.” (LENZA, 2012, p. 960). 
 
Incluem o direitos difusos, como o direito ao meio ambiente, à 
paz, ao desenvolvimento. 
DIREITOS X GARANTIAS 
 
É no art. 5º de nossa Constituição que temos listados os 
direitos fundamentais, lembrando que tal listagem não 
é taxativa. Antes de nos aprofundarmos nas 
classificações e características dos direitos 
fundamentais, cabe distingui-los das garantias 
fundamentais. 
 
“Assim, os direitos são bens e vantagens prescritos na 
norma constitucional, enquanto as garantias são os 
instrumentos através dos quais se assegura o exercício 
dos aludidos direitos (preventivamente) ou 
prontamente os repara, caso violados.”(LENZA, 2012, p. 
961). 
OS DIREITOS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 
 
Na próxima etapa deste curso, estudaremos cada um 
dos direitos trazidos no art. 5º da CRFB. Vejamos agora 
os critérios de classificação nela adotados: 
 
1) direitos individuais - também conhecidos como 
liberdades públicas, direitos negativos, liberais ou de 1ª 
geração (art. 5º da CRFB/88) - são direitos que 
apresentam como principais características terem os 
indivíduos como titulares e controlar os abusos de 
poder estatais; 
2) direitos coletivos e difusos - os primeiros 
caracterizam-se por serem direitos de um grupamento 
humano com interesses homogêneos, por exemplo o 
pleito dos sindicatos. 
 
Já os difusos são direitos que pertencem a todos, ou 
seja, não somos capazes de identificar quem são o seus 
titulares, como por exemplo o meio ambiente; 
3) direito da nacionalidade – caracteriza-se como 
vínculo jurídico-político de uma pessoa com o Estado 
que nos permite dizer que esta pessoa faz parte do 
povo deste Estado. 
 
Ela pode ser de dois tipos: 
 
originária, que chamamos de natos, que no 
Brasil pode ser adquirida pelo critério misto, ou 
seja, pelo nascimento em nosso território (ius 
soli) ou pela consanguinidade (ius sanguinis) de 
pai ou mãe brasileiros ou; 
 
Derivada, que se adquire com um pedido ao 
governo brasileiro atendendo aos requisitos de se 
for originário de país de língua portuguesa: ter 
visto (autorização de permanência regular no 
Estado Brasileiro) de permanência, residência 
ininterrupta por um ano e idoneidade moral e, se 
originário de outro país: visto de permanência, 
quinze anos de residência ininterrupta e 
nenhuma condenação penal. (art. 12 da 
CRFB/88); 
4) direitos políticos – segundo Pedro Lenza “direitos 
políticos nada mais são do que instrumentos através 
dos quais a Constituição Federal garante o exercício da 
soberania popular atribuindo poderes aos cidadãos 
para interferirem na condução da coisa pública, seja 
direta ou indiretamente”. 
 
Esses direitos são basicamente exercidos pelo sufrágio 
universal e pelo voto direto e secreto. O sufrágio 
(capacidade eleitoral ativa) determina o direito de 
eleger e ser eleito (capacidade eleitoral passiva) 
O voto é um direito público subjetivo que tem como 
características ser personalíssimo, sigiloso, obrigatório, 
livre, periódico e igual. 
 
Apenas para não confundir, vale lembrar que escrutínio 
significa a maneira pela qual se vota e que a legislação 
infraconstitucional referente aos direitos políticos é a 
Lei 4737/65 (Código Eleitoral); 
5) direitos sociais – direitos sociais, ou de 2ª geração, se 
caracterizam por terem como titulares grupos 
específicos de pessoas como por exemplo crianças, 
mulheres, trabalhadores etc. 
 
Exigem do Estado um fazer, um animus de proteção 
efetiva na persecução desses direitos a fim de 
amenizarem as desigualdades sociais. 
Importante ressaltar que, como já entendeu o Supremo 
Tribunal Federal, o rol dos direitos fundamentais (que 
são cláusulas pétreas – art. 60, §4º ,inciso IV da 
CRFB/88) é meramente exemplificativo, visto que 
podemos depreender novos direitos implicitamente 
como também pela incorporação de tratados 
internacionais de direitos humanos (art. 5º §§ 2º e 3º 
da CRFB/88). 
 
CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
 
A doutrina aponta sete características para os direitos 
fundamentais. São elas: 
 
a) universalidade – eles se destinam a todos os seres 
humanos; 
 
b) imprescritibilidade – esses direitos não seperdem 
pelo decurso do tempo; 
 
c) inalienabilidade – esses direitos não podem ser 
transferidos; 
d) irrenunciabilidade – esses direitos não podem ser 
renunciados; 
 
e) concorrência – possibilidade de acumular os direitos 
fundamentais; 
 
f) relatividade – estes direitos não são absolutos, pois 
podem entrar em conflito com outros direitos 
fundamentais e; 
 
g) historicidade – eles são direitos conquistados por 
revoluções políticas e tecnológicas no decorrer da 
história no mundo ocidental. 
 APLICABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
 
 O art. 5º da Constituição Federal nos diz: 
 
 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer 
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros 
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à 
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 
(...)” 
 
 Importante notar que tais direitos são extensíveis 
também aos estrangeiros em território nacional. No 
entanto, o estrangeiro não residente também poderia 
ser abrangido, conforme diz Pedro Lenza: 
 “O caput do art. 5.º faz referência expressa somente a 
brasileiros (natos ou naturalizados, já que não os 
diferencia) e estrangeiros residentes no País. Contudo, 
a estes destinatários expressos, a doutrina e o STF vêm 
acrescentando, mediante interpretação sistemática, os 
estrangeiros não residentes (por exemplo, turismo), os 
apátridas e as pessoas jurídicas. 
 
 Nada impediria, portanto, que um estrangeiro, de 
passagem pelo território nacional, ilegalmente preso, 
impetrasse habeas corpus (art. 5.º, LXVIII) para 
proteger o seu direito de ir e vir.”(LENZA, 2012, p. 963) 
 “Nos termos do art. 5.º, § 1.º, as normas definidoras 
dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação 
imediata. (...) 
 
 Como anota José Afonso da Silva, ter aplicação 
imediata significa que as normas constitucionais são 
“dotadas de todos os meios e elementos necessários à 
sua pronta incidência aos fatos, situações, condutas ou 
comportamentos que elas regulam.(...)” (...) 
 
 Então, qual seria o sentido dessa regra inscrita no art. 
5.º, § 1.º? 
 José Afonso da Silva explica: “em primeiro lugar, 
significa que elas são aplicáveis até onde possam, até 
onde as instituições ofereçam condições para seu 
atendimento. 
 
 Em segundo lugar, significa que o Poder Judiciário, 
sendo invocado a propósito de uma situação concreta 
nelas garantida, não pode deixar de aplicá-las, 
conferindo ao interessado o direito reclamado, 
segundo as instituições existentes” 
 
 Nesse sentido, diante de omissão de medida para 
tornar efetiva norma constitucional, a CF/88 trouxe 
duas importantes novidades, quais sejam, a ação direta 
de inconstitucionalidade por omissão — ADO (agora 
regulamentada na Lei n. 12.063, de 27.10.2009, e por 
nós comentada no item 6.7.3) e o mandado de 
injunção (MI, art. 5.º, LXXI, estudado no item 14.11.5).” 
(LENZA, 2012, p. 963 e 964) 
 
 “Diante do exposto, sem dúvida, cresce a teoria da 
aplicação direta dos direitos fundamentais às relações 
privadas (“eficácia horizontal”), especialmente diante de 
atividades privadas que tenham um certo “caráter 
público”, por exemplo, em escolas (matrículas), clubes 
associativos, relações de trabalho etc. 
 
 Nessa linha, poderá o magistrado deparar-se com 
inevitável colisão de direitos fundamentais, quais sejam, o 
princípio da autonomia da vontade privada e da livre-
iniciativa de um lado (arts. 1.º, IV, e 170, caput) e o da 
dignidade da pessoa humana e da máxima efetividade 
dos direitos fundamentais (art. 1.º, III) de outro. 
 
 Diante dessa “colisão”, indispensável será a 
“ponderação de interesses” à luz da razoabilidade e da 
concordância prática ou harmonização. 
 
 Não sendo possível a harmonização, o Judiciário terá de 
avaliar qual dos interesses deverá prevalecer.”(LENZA, 
2012, p. 969) 
QUESTÕES 
QUESTÃO DISCURSIVA 1 
 
A União Brasileira de Artesãos, sociedade civil sem fins 
lucrativos, por decisão de sua diretoria determinou a 
exclusão de alguns de seus sócios sem garantia da 
ampla defesa e do contraditório. 
 
Entendendo que os direitos fundamentais assegurados 
pela Constituição não vinculam somente os poderes 
públicos, estando também direcionados à proteção dos 
particulares nas relações privadas, tais sócios buscam 
tutela jurisdicional no sentido de invalidar a referida 
decisão. 
Diante do que dispõe o art. 5º, XIX, CRFB, poderia o 
Poder Judiciário invalidar a decisão da diretoria da 
entidade? 
QUESTÃO DISCURSIVA 2 
 
A ABRATI – Associação Brasileira das Empresas de 
Transporte Rodoviário Intermunicipal, Interestadual e 
Internacional de Passageiros - ajuizou Ação Direta de 
Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal 
onde pedia a declaração de inconstitucionalidade da Lei 
8.899/1994. 
 
Tal norma assegura o direito ao passe livre às pessoas 
portadoras de deficiência, desde que 
comprovadamente carentes, no sistema de transporte 
coletivo interestadual. 
 
Segundo a ABRATI, a norma viola os seguintes 
dispositivos constitucionais: art. 1º, IV; art. 5º, XXII; art. 
170, II e art. 195, § 5º. Alega, em síntese, violação do 
direito de propriedade e da livre iniciativa, direitos 
fundamentais que devem ser protegidos pelo Supremo 
Tribunal Federal. 
Em parecer, o Procurador-Geral da República 
manifestou-se pela improcedência da ação, uma vez 
que a Constituição consagra como Direito Fundamental 
a proibição de discriminação e a norma em xeque 
procura realizar a efetiva inclusão social dos deficientes 
físicos com carências econômicas, razão pela qual, 
numa ponderação entre os direitos em conflitos estes 
deveriam prevalecer em detrimento do direito à 
propriedade. 
 
Analise o conflito acima, assinalando se a Lei 
8.899/1994 deve realmente ser declarada 
inconstitucional. 
 
Para a solução deste caso procure utilizar a técnica da 
ponderação de interesses. 
BIBLIOGRAFIA UTILIZADA NESTA AULA, NA 
PESQUISA E CONFECÇÃO DO MATERIAL 
 
Material didático fornecido pela Universidade Estácio 
de Sá – Coordenação do Curso de Direito 
 
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 
Coimbra: Livraria Almedina, 1993. 
 
LENZA, PEDRO. Direito Constitucional Esquematizado, 
São Paulo: Saraiva, 2012. 
 
Disciplina: 
DIREITO CONSTITUCIONAL I 
 
Professor: 
CARLOS ALBERTO LIMA DE ALMEIDA 
 
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Carlos Lima de Almeida