Direito Civil I

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AULA 1 – LINDB
PRIMEIRAS NOÇÕES DA LEI DE INTRODUÇÃO
A Lei de Introdução trata-se de uma norma de sobredireito, ou seja, de uma norma jurídica que visa a regulamentar outras normas. Deixou de ser uma norma específica do Direito privada em e em 2010 entendeu-se pela aplicação em todo o nosso ordenamento jurídica. Seu conteúdo interessa mais à Teoria Geral do Direito do que propriamente do Direito Civil. 
A Lei de Introdução possui dezenove artigos que trazem em seu conteúdo regras quanto à vigência das leis (art. 1 e 2), a respeito da aplicação da norma jurídica no tempo (art. 3 e 4), bem como no que concerne à sua subsistência no espaço, em especial nas questões de Direito Internacional (art. 7 a 19). Ainda, aponta o papel das fontes do Direito Privado em complemento à própria lei. 
VIGÊNCIA DA LEI 
O Direito Brasileiro sempre foi filiado à escola da Civil Law (origem romana-germânico) pela qual a lei é fonte primária do sistema jurídico (positivismo). Passamos por um movimento de valorização do costume jurisprudencial, evidenciada por meio da EC n. 45 e a introdução da Súmula Vinculante, conforme o art. 103-A: 
	Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei
Pretendia-se iniciar uma fase de Common Law, em que os precedentes jurisprudenciais constituem a principal fonte do direito. Porém, as Súmulas Vinculantes não são leis, não tendo a mesma força dessas. Por enquanto, permanecemos em um sistema essencialmente legal-positivista, conforme o Princípio da Legalidade: [1: O CPC de 2015 procurou enfatizar o uso jurisprudencial e do Common Law determinando que os Tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente (art. 926). ]
	Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
Importante, salientar o conceito de lei que ao mesmo tempo é imperativo e autorizante. Imperativo porque é emanada pela autoridade competente para todos sem distinção (generalidade) e autorizamento, pois autoriza ou não determinadas condutas. 
Embora tenhamos o princípio da Legalidade, não estamos em um Estado Legal puro, em que a norma jurídica acaba sendo o fim ou o teto para as soluções jurídicas. Vige o Estado de Direito em que outros parâmetros devem ser levados em conta pelo interprete do Direito (princípios e casos concretos). 
Sendo a Lei como fonte do Direito (embora não única e exclusiva) a LINDB em seu primeiro artigo determina normas sobre a vigência. Vigência refere-se ao ato de estar em vigor, ou seja, produzir efeitos (resultados/consequências). 
	Art. 1o  Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
§ 1o  Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada
§ 3o  Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.
§ 4o  As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
Vamos entender parte por parte desse artigo: 
A lei começa a vigorar em todo o País quarenta e cinco dias após de oficialmente publicada: Temos que primeiro compreender que a Lei passa por três fases; 
Primeiro elaboração: 
Promulgação: ação de tornar algo de conhecimento público, termo utilizado quando uma lei ou decreto passa a vigorar na prática
Publicação: A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabelecem período de vacância far-se-á com a inclusão da data de publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral. Aponta a doutrina que não interessa se a data final seja um feriado ou sinal de semana, entrando em vigor a norma mesmo assim, ou seja, a data não é prorrogada para o dia seguinte. 
	Art. 8º A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão.
§ 1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral.  
§ 1o  Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada: Importante aspecto para o Direito Internacional Público e para a soberania nacional. O conhecimento estrangeiro da legislação nacional e o respectivo respeito as normas, são exercício de soberania internacional (imposição de respeito). 
§ 2o : Foi retirado por desrespeito à tripartição dos Poderes. 
§ 3o  Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação: Em havendo norma corretiva mediante nova publicação do texto, o prazo começa a ser contado da nova publicação. A norma corretiva é aquela que existe para afastar equívocos importantes cometidos pelo texto legal, sendo certo que as correções do texto de lei já em vigor devem ser considerados como sendo lei nova (§ 4o  As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.). 
	Art. 2o  Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.        
§ 1o  A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2o  A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3o  Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
Vamos entender parte por parte desse artigo: 
Não sendo vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue: Princípio da Continuidade e da Segurança jurídica, pelo qual a norma a partir da sua entrada em vigor, tem eficácia contínua, até que outra a modifique (Princípio da obrigatoriedade). 
Lei posterior revoga a anterior: A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare (I); quando seja com ela incompatível (II); quando regule inteiramente matéria de que tratava a anterior (III), entretanto, se for de previsões gerais ou especiais das já existentes, não revoga e nem modifica a anterior ( Ex.: CC/2002 e condomínio edilício- revogou a Lei 4.591/1964) e Lei de Locações – não revogou). 
Pois bem, vimos o meio mais comum para se retirar a eficácia de uma norma jurídica é a sua revogação, o que pode ocorrer de duas formas: 
Revogação total ou ab-rogação: ocorre quando se torna sem efeito uma norma de forma integral, com a supressão total do seu teto por uma norma emergente. 
Revogação parcial e derrogação: uma lei nova torna sem efeito parte de uma lei anterior. 
Revogação expressa (ou via direta): situação em que a lei nova taxativamente declara revogada a lei anterior ou aponta os dispositivos que pretende retirar. 
Revogação tácita (ou por via oblíqua): situação em que a lei posterior é incompatível com a anterior,não havendo previsão expressa no texto a respeito de sua revogação. 
A lei revogada não se restaura: Afasta a possibilidade da lei revogada anteriormente repristinar, salvo disposição expressa em lei em sentido contrário. O efeito repristinatório é aquele pelo qual uma norma revogada volta a valer no caso de revogação da sua revogadora. Calma! Entenda: 
	1) Norma A – válida
	2) Norma B revoga a norma A
	3) Norma C revoga a norma B
	4) A norma A não volta a valer com a revogação por C de B.
Somente terá efeito repristinatório quando decorrer da declaração de inconstitucionalidade da lei e ou quando previsto pela própria lei (suspensão cautelar da eficácia da norma impugnada). 
O PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DA LEI 
A Lei como fonte primária do Direito brasileiro, tem as seguintes características básicas: 
Generalidade: a norma dirige-se a todos os cidadãos, sem qualquer distinção;
Imperatividade: Impõe regras, deveres e condutas;
Permanência: a lei perdura até que outra a revogue;
Competência: deve emanar de autoridade competente; 
 Autorizante: a norma autoriza ou não autoriza determinada conduta. 
	Art. 3o  Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
Deste artigo, decorrem três teorias: 
Teoria da ficção legal: obrigatoriedade foi instituída para segurança jurídica
Teoria da presunção absoluta: Presume-se que todos conhecem a lei. 
Teoria da necessidade social: A sociedade necessita das leis e deve elas conhecer para que haja melhor (des) envolvimento social. 
Tal preceito não é absoluta deve ser analisado de acordo com todo o ordenamento jurídico, e assim, o Direito Civil abre a possibilidade de anulação de negócios jurídicos (contratos) caso haja um erro de direito (art. 139, CC/2002). Caso pelo qual o individuo desconhece a lei ou aplica a lei errada. 
A LEI OMISSA: ANALOGIA, COSTUMES E PRINCÍPIOS 
O sistema jurídico constitui um sistema aberto, no qual há lacunas. As lacunas são da Lei e não do Direito. Há um dever do aplicador do direito de corrigir as lacunas (há uma vedação do não julgamento). Se a lei trouxer obscuridade deverá o magistrado recorrer a analogia, costumes e aos princípios gerais de Direito. As lacunas podem ser: 
Lacuna normativa: ausência total de norma prevista para um determinado caso concreto;
Lacuna ontológica: presença da norma para o caso concreto, mas que não tenha eficácia social. 
Lacuna axiológica: presença de norma para o caso concreto, mas cuja a aplicação seja insatisfatória ou injusta;
Lacuna de conflito ou antinomia: choque de duas ou mais normas válidas pendente de solução no caso concreto.
	Art. 4o  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
	Art. 5o  Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
 Por tais razões, deverão ser utilizados as formas de integração da norma jurídica, tidas como ferramenta de correção do sistema, assim: 
A Analogia 
A analogia é a aplicação de uma norma próxima ou de um conjunto de normas próximas, não havendo uma norma prevista para um determinado caso concreto. Deve o aplicador do direito procurar alento no próprio ordenamento jurídico. Ex.: os cônjuges (casamento) podem vender os bens que foram excluídos da comunhão entre si, por analogia os companheiros (união estável) também. A analogia pode ser classificada: 
Analogia legal: é a aplicação de somente uma norma próxima;
Analogia jurídica: é a aplicação de um conjunto de normas próximas, extraindo elementos que possibilitem a analogia. 
	ATENÇÃO: Não se pode confundir analogia com interpretação extensiva. Na analogia há uma integração da norma, na extensiva apenas amplia-se o sentido (subsunção). Nas normas excepcionais não se admite analogia ou interpretação extensiva. Normalmente normas que restringem a autonomia da vontade (Ex.: testamento) 
Os costumes
Os costumes podem ser conceituados como sendo as práticas e usos reiterados com conteúdo lícito e relevância jurídica. Os costumes assim, são formados, além da reiteração, por um conteúdo lícito. Podem ser classificados: 
Costumes segundo a lei: Incidem quando há referência expressa aos costumes no texto legal. 
Costumes na falta da lei: aplicados quando a lei for omissa, sendo denominado costume integrativo, eis que ocorre a utilização propriamente dita dessa ferramenta de correção do sistema (Ex.: cheque pré datado). 
Costumes contra a lei: incidem quando a aplicação dos costumes contraria o que dispõe a Lei. 
Na visão clássica do Direito Civil, os costumes teriam requisitos para aplicação como fonte do direito: i) continuidade; ii) uniformidade; iii) diuturnamente; iv) moralidade; v) obrigatoriedade. Ex.: Enunciados, Informativos e Súmulas (previsão art. 332 no CPC, 2015). 
Dos Princípios : 
Trata-se de eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Isso significa dizer que os preceitos constitucionais (direitos fundamentais e princípios) devem ser interpretados em todo o ordenamento jurídico, inclusive, no Direito Civil. Os princípios tem força de supernormas, sendo preferenciais na escolha entre analogia e costumes, embora, haja corrente doutrinaria que afirme que a interpretação deverá seguir a ordem disposta no artigo. 
Princípios são normas apertas, abstratas (líquidas) que fornecem hermenêutica necessária para a aplicação de leis no nosso ordenamento jurídico. São verdades fundantes, orientações formais da ordem jurídica. Nesse aspecto, repousa o artigo 5o ao qual destina as normas ao fim social (Princípio da Função Social). 
Os princípios jurídicos não precisam estar expressos na norma. No entanto, não se pode desassociar dos princípios o seu valor coercitivo. Os princípios gerais devem assim trilhar o aplicador do Direito na busca da justiça, estando sempre baseados na estrutura da sociedade. Os princípios assim, são um meio de busca de justiça e da pacificação social. 
O CC/2002 priorizou três princípios: 
Princípio da Eticidade: Trata-se da valorização da ética e da boa-fé, principalmente daquela que existe no plano da conduta de lealdade das partes (boa-fé objetiva) 
Princípio da Socialidade: Função social 
Princípio da Operalidade: Efetividade e concretude, por meio de ações do Estado na esfera privada (Poder Judiciário). 
A equidade: 
A equidade pode ser conceituada como sendo o uso do bom sendo, a justiça do caso particular, mediante adaptação razoável da lei no caso concreto. Assim, a equidade também é fonte jurídica , não formal, indireta e mediata. Pode ser classificada: 
Equidade legal: aquela cuja a aplicação está prevista no próprio texto legal; 
Equidade judicial: determinada pelo magistrado no judiciário. 
A justiça do caso concreto é a prioridade do Direito, não havendo necessidade de autorização expressa pela norma jurídica. 
APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA NO TEMPO
A norma jurídica é criada para valer no futuro, não ao passado. Entretanto, às vezes também atinge fatos pretéritos. A regra é a irretroatividade, a retroatividade é exceção. 
	Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.     
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.     
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.      
§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.
	Art. 5o, XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
Assim, temos: 
Direito adquirido: é o Direito material ou imaterial incorporado no patrimônio de uma pessoa natural, jurídica ou ente despersonalizado. Ex.: benefício previdenciário. 
Ato jurídico perfeito: é a manifestaçãoda vontade lícita, emanada por quem esteja em livre disposição. É, ainda, aquele consumado de acordo com lei vigente ao tempo em que se efetuou. 
Coisa julgada: é a decisão judicial prolatada, da qual não cabe mais recurso. 
A proteção de tais categorias não é absoluta, caberá ponderação de princípios e de valores. Isso porque, a tendência material e processual é de relativização da coisa julgada, conforme Enunciado n. 109, I JDC: 
	Enunciado n. 109, IJDC: a restrição da coisa julgada oriunda de demandas reputadas improcedentes por insuficiência de prova não deve prevalecer para inibir a busca da identidade genética pelo investigando. 
A partir da técnica de ponderação de princípios, desenvolvida por Alexy temos a mitigação de assuntos que já eram coisas julgadas, como por exemplo: investigação de paternidade. 
Princípio da Irretroatividade x dignidade humana e direitos fundamentais 
Princípio da segurança jurídica x relativização da coisa julgada
Princípio da retroatividade motivada x função social 
APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA NO ESPAÇO 
Em razão do conceito de soberania estatal, a norma deve ser aplicada dentro dos limites territoriais do Estado que a editou. Trata-se do princípio da territorialidade, decorrente da concepção tradicional de Estado, com reunião de seus elementos (povo, governo e território).
Obviamente que ninguém é estático em seu lugar, resultando em relações jurídicas interespaciais diante do deslocamento natural das pessoas pelo globo, submetendo-se a um sistema positivo distinto do existente em sua nação de origem.
A admissão da aplicabilidade no território nacional, de leis de outro Estado, segundo princípios e convenções internacionais, chama-se extraterritorialidade.
Regra geral, a lei nacional deve ser aplicada ordinariamente a todas as relações travadas em seu âmbito espacial de incidência, admitindo-se exceções de extraterritorialidade ou aplicação extraterritorial do nosso Direito.
A LINDB estipulou regras de Direito Internacional Público e Privado. Partindo do pressuposto que a lei do país em que está domiciliada a pessoa determina o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. Vejamos: 
	Quanto ao casamento (art. 7): 
	Casamento no Brasil, regras brasileiras; 
Casamento de estrangeiros serão realizados por autoridades diplomáticas ou consulares; 
Se o domicilio for diverso, valerá o primeiro a fim de regras de invalidade de casamento e regime de bens;
Regime de bens obedece o País em que estiver; 
O divórcio no estrangeiro será reconhecido um anos após a sentença;
O STJ deverá homologar, reexaminar (requerimento do interessado) as sentenças; 
Se o chefe da família abondar, aplicar-se-á o Princípio da Igualdade entre os cônjuges e o poder familiar seguindo as diretrizes da nova família. 
	Quanto aos bens (art. 8): 
	Aplica-se a regra do país em que se encontra o bem; 
Em caso de bens móveis em trânsito aplica-se a regra do domicilio do proprietário 
	Quanto as obrigações (art. 9) : 
	Aplica-se a regra de onde foram constituídas; 
Aplicação do Princípio da especialidade. 
	Quanto à sucessão (art. 10): 
	Sucessão por morte ou ausência obedece a lei do país em que o defunto era domiciliado; 
Sucessão de estrangeiros com família de brasileiros obedecerá a lei nacional;
A lei do domicilio do herdeiro e legatário regula a capacidade para suceder. 
	Quanto às organizações de interesse coletivo (art. 11): 
	São fundações e sociedades e obedecem a lei de onde se constituíram;
O governo deverá aceitar filiais, estabelecimentos e agências;
Não poderão adquirir bens imóveis ou suscetíveis de desapropriação, somente, poderão adquirir prédio necessário à sede de representantes diplomáticos ou consulares. 
	Quanto à questões judiciais (art. 12): 
	A autoridade brasileira é competente quando o réu ou a obrigação a ser cumprida, ou o imóvel forem no Brasil;
Cartas rogatórias serão cumpridas pela autoridade judiciaria brasileira. 
	Quanto às provas em processo (art. 13 e 14): 
	As provas de fatos ocorridos no estrangeiro regem-se pela lei de onde vigoram, não sendo admitidas provas que o Brasil desconheça. Neste caso, poderá o juiz pedir que comprove via texto e vigência a possibilidade de prova no estrangeiro. 
	Quanto à execução de sentença (art. 15, 16 e 17): 
	Poderá ser executada a sentença estrangeira no Brasil, desde que atendidas as exigências de competência, citação, trânsito em julgada, homologação do STF e tradução. 
Haverá cooperação internacional 
Não terão eficácia decisões que ofendam a nossa soberania
	Quanto aos brasileiros no estrangeiro e atos da vida civil (art. 18 e 19): 
	São competentes as autoridades brasileiras consulares para registro de nascimento, óbito, casamentos, divórcio; 
Um advogado deverá acompanhar o divórcio, em razão da partilha de bens, pensão alimentícia e outras características; 
Caso seja negado poderá o interessado renovar o pedido em noventa dias. 
ESTUDO DAS ANTINOMIAS 
Antinomias são lacunas de conflito. A antinomia é a presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecerá aplicação em determinado caso concreto (lacunas de colisão). Para resolver tal impasse, temos: 
Critério cronológico: norma posterior prevalece sobre norma anterior;
Critério de especialidade: norma especial prevalece sobre norma geral; 
Critério hierárquico: norma superior prevalece sobre norma inferior. 
Caso a caso será analisado a fim de garantir a isonomia prevista na CF/88 (tratar os desiguais de forma desigual para atingir a igualdade. Poderão as antinomias dividir-se em: 
Antinomia de primeiro grau: conflito entre apenas um dos critérios anteriores
Antinomia de segundo grau: choque de normas válidas que envolve dois ou mais critérios 
Ainda poderão ser: 
Antinomia aparente: aquela que pode ser resolvida de de acordo com os critérios; 
Antinomia real: aquela que não pode ser resolvida somente com os critérios (horizontalização de direitos fundamentais). 
 DIREITO CIVIL I 
Profa. Ma. Caroline Vargas
profcarol.vargas@gmail.com