Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
APOSTILA DE DIREITO CONSTITUCIONAL I PROFESSOR IGOR RAATZ UNIVERSIDADE FEEVALE NOVO HAMBURGO, 2014/01 SUMÁRIO AULA 1 O DIREITO CONSTITUCIONAL ................................................................................. 6 CONCEITO, OBJETO E RELAÇÃO COM AS DEMAIS ÁREAS DO DIREITO ......................... 6 1 Noções introdutórias sobre o Direito e sobre o Direito Constitucional ......... 7 2 Classificação conceitual do Direito e do Direito Constitucional.................... 8 3 Objeto do Direito Constitucional ................................................................ 10 4 Relação do Direito Constitucional com demais áreas do Direito ............... 10 Quadro sinótico............................................................................................. 12 AULAS 2 E 3 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONSTITUCIONALISMO E DO DIREITO CONSTITUCIONAL . 13 1 Da Antiguidade ao início da Idade Moderna.............................................. 14 2 A experiência constitucional inglesa (Magna Charta, em 1215, Petition of Rights, em 1628, e Bill of Rights, em 1689).................................................. 19 3 A experiência Norte Americana ................................................................. 24 3.1 A questão da Supremacia da Constituição e do Controle de Constitucionalidade na experiência norte-americana................................ 31 4 A experiência constitucional francesa........................................................ 36 4.1 A Supremacia do Parlamento e da Lei na experiência Francesa........ 47 5 A formação do Direito Constitucional e sua crise ...................................... 49 6 A Crise do Constitucionalismo Liberal, o surgimento do Estado Social e os novos influxos do Direito Constitucional ....................................................... 52 Quadro sinótico............................................................................................. 57 AULA 4 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES .................................................................. 59 1 Quanto ao conteúdo: Constituição material e Constituição formal ............ 60 1.2 Constituição formal.............................................................................. 61 2 Quanto à alterabilidade: Constituição rígida e Constituição flexível .......... 63 2.1 Constituições rígidas ........................................................................... 63 2.2 Constituições flexíveis......................................................................... 64 3 Quanto à forma: Constituições escritas e Constituição costumeiras ......... 64 3.1 Constituições Costumeiras (não-escritas)........................................... 64 3.2 Constituições escritas ......................................................................... 65 4 Quanto à sua sistemática: Constituição codificada e Constituição legal ... 65 4.1 Constituição Codificada....................................................................... 65 4.2 Constituições legal .............................................................................. 66 5 Quanto à origem ou processo de positivação: Constituições outorgadas, pactuadas ou promulgadas........................................................................... 66 5.1 Constituição outorgada ....................................................................... 66 5.2 Constituição pactuada......................................................................... 66 5.3 Constituição promulgada (popular ou democrática) ............................ 67 6 Quanto à extensão: Constituição concisa e Constituição prolixa............... 67 6.1 Constituição concisa ........................................................................... 67 6.2 Constituição prolixa ............................................................................. 67 7 Quanto à função: Constituição Garantia e Constituição Dirigente ............. 68 7.1 Constituição Garantia.......................................................................... 68 7.2 Constituição dirigente.......................................................................... 68 Quadro sinótico............................................................................................. 70 AULA 5 TEORIA DO PODER CONSTITUINTE ....................................................................... 72 1 Poder Constituinte e Teoria do Poder Constituinte.................................... 73 2 Legitimidade/Justificação do Poder em Perspectiva Histórica................... 73 3 Processos constituintes e modelos constitucionais: os chamados momentos constitucionais............................................................................. 75 4 A teoria do Poder Constituinte ................................................................... 76 4.1 O abade Sieyès e a teoria do poder constituinte................................. 76 4.2 A teoria do poder constituinte segundo a doutrina da soberania nacional..................................................................................................... 79 4.3 A teoria do poder Constituinte segundo a doutrina da soberania popular .................................................................................................................. 80 5 O Poder Constituinte originário como conceito político e (i)limitado .......... 81 6 O conceito jurídico de poder constituinte: o poder constituinte constituído 85 Quadro Sinótico ............................................................................................ 86 AULA 6 O PODER DE REFORMA DA CONSTITUIÇÃO ........................................................... 87 1 Considerações gerais ................................................................................ 88 2 Poder Constituinte Constituído ou Derivado .............................................. 90 2.1 Natureza Jurídica do Poder Constituinte Constituído.......................... 91 3 Limites do Poder Constituinte Constituído ................................................. 91 3.1 Limites Temporais ............................................................................... 92 3.2 Limites Circunstanciais........................................................................ 93 3.3 Limites formais .................................................................................... 94 3.4 Limites Materiais ................................................................................. 95 3.4.1 Limites Materiais implícitos........................................................... 96 3.4.2 Limites Materiais expressos na Constituição brasileira (cláusulas pétreas) ................................................................................................. 97 3.4.2.1 A forma federativa do Estado................................................. 98 3.4.2.2 O voto direto, secreto, universal e periódico .......................... 98 3.4.2.3 Separação de Poderes .......................................................... 98 3.4.2.4 Direitos e Garantias Individuais.............................................. 99 3.5 Controle de constitucionalidade de emendas em face de cláusula pétrea........................................................................................................ 99 Quadro sinótico........................................................................................... 101 AULA 7 PROVA 1.......................................................................................................... 102 AULA 8 MUDANÇA INFORMAL DA CONSTITUIÇÃO / CONSTITUIÇÃO E O DIREITO INTERTEMPORAL............................................................................................... 1061 Mudança informal da constituição ........................................................... 107 1.1 Considerações gerais........................................................................ 107 1.2 Mecanismos de atuação ................................................................... 109 1.2.1 Interpretação constitucional........................................................ 109 1.2.2 Mutação pelo costume................................................................ 109 1.3 Mudança na percepção do direito e mudança na realidade de fato.. 110 2 A constituição e o direito intertemporal .................................................... 112 2.1 Recepção .......................................................................................... 112 2.2 Revogação ou inconstitucionalidade superveniente ......................... 112 2.3 Normas da antiga Constituição compatíveis com a nova Constituição (desconstitucionalização) ........................................................................ 113 AULA 9 TEORIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS............................................................ 115 1 Parte orgânica e parte dogmática da constituição ................................... 116 2 Características das normas constitucionais............................................. 116 2.1 Densidade e aplicabilidade das normas constitucionais ................... 119 2.2 Modalidades das normas Constitucionais: regras e princípios.......... 122 3 Preâmbulo da constituição....................................................................... 123 4 O ADCT ................................................................................................... 123 AULAS 10 E 11 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS............................................................... 126 1 Definição conceitual e terminológica dos direitos fundamentais.............. 127 1.1 A problemática da delimitação conceitual e da definição na seara terminológica: a busca de um consenso ................................................. 127 1.2 Perspectiva histórica: dos direitos naturas do homem aos direitos fundamentais constitucionais e a problemática das assim denominadas dimensões dos direitos fundamentais ..................................................... 129 1.3 O processo de reconhecimento dos direitos fundamentais na esfera do direito positivo: dos direitos estamentais aos direitos fundamentais constitucionais do século XVIII................................................................ 131 1.4 As diversas dimensões dos direitos fundamentais e sua importância nas etapas de sua positivação nas esferas constitucional e internacional ................................................................................................................ 134 1.5 Os direitos fundamentais da primeira dimensão ............................... 135 1.6 Os direitos econômicos, sociais e culturais da segunda dimensão... 135 1.7 Os direitos de solidariedade e fraternidade da terceira dimensão .... 136 1.8 Direitos fundamentais de quarta e quinta dimensão ......................... 137 1.9 Considerações conclusivas............................................................... 138 2.1 Fundamentalidade material e o Catálogo aberto dos direitos fundamentais........................................................................................... 145 3 Características dos direitos fundamentais ............................................... 146 3.1 Direitos universais e absolutos.......................................................... 146 3.2 Historicidade ..................................................................................... 147 3.3 Inalienabilidade/indisponibilidade...................................................... 147 3.4 Constitucionalização ......................................................................... 149 4.1 Vinculação do Poder Legislativo ....................................................... 150 4.2 Vinculação do Poder Executivo......................................................... 151 4.3 Vinculação do Poder Judiciário ......................................................... 153 5 Aplicabilidade imediata dos Direitos Fundamentais................................. 153 6 Funções dos direitos fundamentais ......................................................... 154 6.1 Direitos de defesa ............................................................................. 155 6.2 Direitos a prestação .......................................................................... 157 6.2.1 Direitos à prestação jurídica. ...................................................... 158 6.2.2 Direitos a prestações materiais................................................... 159 6.3 Direitos fundamentais de participação .............................................. 162 6.4 Índole ambivalente de vários direitos fundamentais.......................... 162 7 Dimensão subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais ....................... 163 8 Titularidade dos Direitos Fundamentais................................................... 165 8.1 Pessoas físicas ................................................................................. 165 8.2 Pessoas jurídicas .............................................................................. 165 8.3 Direitos fundamentais e estrangeiros ................................................ 166 9 Sujeitos passivos dos direitos fundamentais (eficácia horizontal) ........... 167 10 Notas sobre alguns direitos fundamentais em espécie.......................... 169 10.1 Direito à vida ................................................................................... 169 10.2 Direito à igualdade (art. 5º, caput, CF) ............................................ 170 AULA 12 RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: LIMITES DOS LIMITES....................... 171 AULA 13 PROVA 2.......................................................................................................... 174 AULAS 14 E 15 DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS..................................................................... 177 1 Direitos fundamentais sociais .................................................................. 178 2 Direitos sociais como direitos às prestações positivas ............................ 180 3 Direitos fundamentais, dever de proteção e proibição de proteção insuficiente.................................................................................................. 181 4 Direitos sociais na Constituição de 1988 ................................................. 182 4.1 Dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais............................... 183 4.2 O direito à saúde na Constituição Federal de 1988 .......................... 184 4.3 A assistência social na Constituição de 1988 ................................... 184 4.4 O direito à educação ......................................................................... 185 5 Princípio da proibição de retrocesso........................................................ 186 6 Reserva do possível e mínimo existencial ............................................... 187 AULA 16 DIREITO DE NACIONALIDADE ............................................................................. 189 1 Considerações gerais .............................................................................. 190 2 Nacionalidade brasileira........................................................................... 191 2.1 Brasileiros natos................................................................................ 191 2.2 Brasileiros naturalizados ................................................................... 192 3 Estatuto de igualdade entre brasileiros e portugueses ............................192 4 Distinções entre brasileiros natos e naturalizados................................... 193 AULA 17 DIREITOS POLÍTICOS......................................................................................... 195 AULA 19 HISTÓRIA DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS ...................................................... 199 AULA 19 PROVA 3.......................................................................................................... 206 6 Aula 1 – 19/02/2014 O Direito Constitucional Conceito, objeto e relação com as demais áreas do direito Nesta aula serão abordados os primeiros aspectos relativos ao direito constitucional. Para facilitar a compreensão do aluno serão retomadas algumas noções introdutórias sobre o Direito, situando o Direito Constitucional no seu aspecto essencial que é o de limitação do poder político. Após, serão expostos os aspectos c74onceituais do direito constitucional, também a partir de uma classificação conceitual do direito (ciência do direito, direito positivo e direito subjetivo). Deve-se ter presente, no ponto, que toda a tentativa de conceitualizar e definir algum instituto jurídico é perigosa, conforme já advertiam as fontes romanas no (Digesta 50.17.202) com o brocardo ommins definitio in jure civili periculosa est. Portanto, o objetivo será apenas de familiarizar o aluno com algumas perspectivas de estudo do Direito Constitucional e com o seu objeto. Por fim, o Direito Constitucional será sistematizado na sua relação com as demais áreas do direito. Nesse ponto, busca-se oferecer ao aluno a possibilidade de compreender de que modo todo o direito encontra-se hoje “constitucionalizado” e, pois, tem seus alicerces no Direito Constitucional. Bibliografia básica: BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27ª ed. atualizada. São Paulo: Malheiros, 2012. BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. Bibliografia complementar: BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 240, p. 1-42, abr./jun. 2005. Aula 1 - 19/02/2014 O Direito Constitucional Conceito, objeto e relação com as demais áreas do Direito 7 1 Noções introdutórias sobre o Direito e sobre o Direito Constitucional O Direito Constitucional ocupa um papel proeminente no âmbito do Direito, na medida em que, atualmente, todos os ramos do direito devem estar em conformidade com a Constituição. No entanto, longo é o caminho percorrido, no curso da história, para que o Direito Constitucional viesse atingir o seu status atual, até porque, cientificamente, é bastante novo, se comparado com outras matérias, como, por exemplo, o direito civil. Para que se possa ter uma compreensão adequada acerca do Direito Constitucional, é necessário, atende de mais nada, mencionar, ainda que de forma superficial, alguns aspectos relativos ao próprio Direito. O Direito é sem dúvida um produto do homem, feito pelo homem para o próprio homem, afinal este, como já disse Protágoras, é a medida de todas as coisas. Não é um produto da natureza, não se encontra em estado líquido, gasoso ou sólido1. Como o home é um ser social, ele necessita de regras de convívio, regras capazes de regular a vida em sociedade. É o que se encontra sintetizado nos brocardos “ubi homo, ibi societas” (onde há homem, há sociedade) e “ubi societas, ibi jus” (onde há sociedade, há direito). No princípio era a força. Cada um por si. Depois vieram a família, as tribos, a sociedade primitiva. Os mitos e os deuses – múltiplos, ameaçadores, vingativos. Os líderes religiosos tornaram-se chefes absolutos. Antiguidade profunda, pré-bíblica, época de sacrifícios humanos, guerras, perseguições, escravidão. Na noite dos tempos, acendem-se as primeiras luzes: surgem as leis, inicialmente morais, depois jurídicas. Regras de conduta que reprimem os institutos, a barbárie, disciplinam as relações interpessoais e, claro, protegem a propriedade. Tem início o processo civilizatório. Uma aventura errante, longa, inacabada. Uma história sem fim2. Nas primeiras civilizações, como ensina Barroso, a lei assume sua dimensão simbólica, ainda como ato divino, o pacto de Deus com o povo escolhida, tendo persistido a força da lei religiosa com o cristianismo, dando origem à tradição milenar batizada como judaico-cristã. 1 CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Democracia, participação e processo. In: PARTICIPAÇÃO e processo. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 83 2 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 3. Aula 1 - 19/02/2014 O Direito Constitucional Conceito, objeto e relação com as demais áreas do Direito 8 Nas primeiras civilizações, a lei assume sua dimensão simbólica, ainda como ato divino, o pacto de Deus com o povo escolhido. A força política da lei religiosa prosseguiria com o cristianismo, dando origem à tradição milenar batizada como judaico-cristã3. Ainda sem adentrar em diferenciações entre direito e lei, pode-se dizer que esta tem o sentido de impor limites ao homem, de interdição. E, nisso, vem a regrar o homem em sociedade. Na medida em que o Direito deixa de ser algo divino, e passa a ser produzido pelo homem, por instâncias de Poder (como é o caso do Estado), como colocar freios ao Poder? A ideia que está no germe do constitucionalismo e do Direito Constitucional é justamente a de contenção do Poder; 2 Classificação conceitual do Direito e do Direito Constitucional O vocábulo Direito presta-se a acepções amplas e variadas, designando um conjunto heterogêneo de situações e possibilidades. Para os fins aqui visados, é de proveito demarcar três sentidos que, embora diversos, integram- se para produzir um conjunto harmonioso. Direito, assim, pode significar: (a) um domínio científico, isto é, o conjunto ordenado de conhecimentos acerca de determinado objeto: a ciência do direito; (b) as normas jurídicas vigentes em determinado momento e lugar: o direito positivo; (c) as posições jurídicas individuais ou coletivas instituídas pelo ordenamento e a exigibilidade de sua proteção: os direitos subjetivos. O direito constitucional se amolda sem embaraços a essa classificação conceitual. Atenção: o Direito é uma ciência que não pode ser estudada como as ciências da natureza, como as ciências matemáticas. Trata-se de distinção entre ciências do espírito e ciências da natureza. 3 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 4. Aula 1 - 19/02/2014 O Direito Constitucional Conceito, objeto e relação com as demais áreas do Direito 9 O direito constitucional também costuma ser classificado como ciência do direito constitucional, direito constitucional positivo e direito constitucional como direito subjetivo (a) a ciência do direito constitucional Como domínio científico, o direito constitucional procura ordenar elementos e saberes diversos, relacionados a aspectos normativos do poder político e dos direitos fundamentais, que incluem: as reflexões advindas da filosofia jurídica, política e moral – filosofia conceitual e teoria da Constituição; a produção doutrinária acerca dasnormas e dos institutos jurídicos – dogmática jurídica; e a atividade de juízes e tribunais na aplicação prática do Direito – jurisprudência. Nele se inclui a identificação ou elaboração de determinados princípios específicos, a consolidação e sistematização dos conhecimentos acumulados e, muito importante, o oferecimento de material teórico que permita a formulação de novas hipóteses, a especulação criativa e o desenvolvimento de ideais e categorias conceituais inovadoras que serão testadas na vida prática4. (b) o direito constitucional positivo O direito constitucional positivo é composto do conjunto de normas jurídicas em vigor que têm o status de normas constitucionais, isto é, que são dotadas de máxima hierarquia dentro do sistema. A conquista de normatividade foi capítulo decisivo na ascensão científica e institucional do direito constitucional. Do ponto de vista formal, todo dispositivo que integre o corpo da Constituição desfruta da posição especial referida acima. O direito constitucional positivo consiste, em primeiro lugar, nas normas que compõem a Constituição.5 4 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 47-48. 5 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 49. Aula 1 - 19/02/2014 O Direito Constitucional Conceito, objeto e relação com as demais áreas do Direito 10 Atenção: atualmente o direito positivo costuma ter seu “conceito” alargado, para abranger também a importância assumida pela jurisprudência; (c) o direito constitucional como direito subjetivo Direito é, também, em uma terceira acepção, a possibilidade que o beneficiário de uma norma tem de fazê-la atuar em seu favor, inclusive por meio de recurso à coação estatal. Normas jurídicas e, ipso facto, normas constitucionais tutelam bens jurídicos socialmente relevantes e interesses individuais. Um direito subjetivo constitucional confere a seu titular a faculdade de invocar a norma da Constituição para assegurar o desfrute da situação jurídica nela contemplada. Consoante doutrina clássica, é o poder de ação fundado na norma para a tutela de bem ou interesse próprio.6 3 Objeto do Direito Constitucional No seu conceito clássico, de inspiração liberal, o Direito Constitucional tem basicamente por objeto determinar “a forma de Estado, a forma de governo e o reconhecimento dos direitos individuais”(Esmein)7. Em suma, o estabelecimento de poderes supremos, a distribuição da competência, a transmissão e o exercício da autoridade, a formulação dos direitos e das garantias individuais e sociais são o objeto do Direito Constitucional contemporâneo. Revela-se este mais pelo conteúdo das regras jurídicas – a saber, pelo aspecto material – do que por efeito de aspectos ou considerações formais, dominantes historicamente no constitucionalismo do Estado liberal8. 4 Relação do Direito Constitucional com demais áreas do Direito Divide-se o Direito Público em duas partes fundamentais: o Direito Público externo (Direito Internacional) e o Direito Público interno. O primeiro 6 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 50. 7 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27ª ed. atualizada. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 37. 8 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27ª ed. atualizada. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 38. Aula 1 - 19/02/2014 O Direito Constitucional Conceito, objeto e relação com as demais áreas do Direito 11 regula relações entre Estados, o segundo marca a extensão da ordem jurídica relativamente a um determinado Estado. A disciplina básica do Direito Público interno é o Direito Constitucional, que fixa as normas fundamentais da organização jurídica e condiciona, debaixo de seus princípios, os demais ramos do Direito Público, com os quais se relaciona9. Segundo Mario Bernaschina González, “as Constituições clássicas continham somente princípios relativos ao governo e às garantias individuais: hoje em dia as leis fundamentais assinalam as bases primárias de toda organização jurídica do Estado e daí suas múltiplas e importantes relações com outros ramos do Direito”10. Essa relação pode ser vista, dentre outras, das seguintes maneiras: Direito Constitucional e o Direito Administrativo Direito Constitucional e o Direito Penal O Direito Constitucional e o Direito e o Direito Processual O Direito Constitucional e o Direito do Trabalho O Direito Constitucional e o Direito Financeiro e Tributário O Direito Constitucional e o Direito Internacional O Direito Constitucional e o Direito Privado O Direito Constitucional e a Ciência Política O Direito Constitucional e a Teoria Geral do Estado Atualmente, todas as áreas do Direito encontram-se “constitucionalizadas”. Exemplo privilegiado disso é a “constitucionalização do Direito Privado”. Um bom exercício para compreensão do tema é analisar de que modo o princípio da dignidade da pessoa humana têm influenciado o direito privado. 9 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27ª ed. atualizada. São Paulo: Malheiros, 2012, pp. 45-46. 10 Constitución Política y Leyes Complementarias, 2ª ed., p. 31. Aula 1 - 19/02/2014 O Direito Constitucional Conceito, objeto e relação com as demais áreas do Direito 12 Quadro sinótico Classificação conceitual do Direito Constitucional Teoria do Direito Direito Constitucional Ciência do Direito Conjunto de conhecimento sobre determinado domínio científico Ciência do Direito Constitucional Estudo da Teoria do Direito Constitucional e da Constituição dos saberes relativos aos aspectos normativos do poder político e dos direitos fundamentais Direito Positivo Estudo das normas jurídicas vigentes Direito Constitucional Positivo Estudo das normas jurídicas que compõem a Constituição (normas constitucionais) Direito Subjetivo Posições jurídicas instituídas pelo ordenamento jurídico e sua proteção Direito Constitucional como Direito Subjetivo Estudo dos direitos subjetivos conferidos pela Constituição e a possibilidade do seu beneficiário buscar a sua atuação 13 Aulas 2 e 3 - 26/02/2014 e 05/03/2014 A evolução histórica do constitucionalismo e do direito constitucional Nestas duas aulas serão abordados os principais aspectos históricos do constitucionalismo, a partir das experiências constitucionais da Inglaterra, dos Estados Unidos e da França. O rompimento com o direito medieval e o surgimento do Absolutismo será apresentado como contexto propício para o surgimento das revoluções liberais e, pois, do constitucionalismo a partir da sua ideia germinal de limitação do poder político. É que o constitucionalismo desenvolve-se dentro de um cenário de abuso do poder, em que ao poder absoluto do rei são contrapostos direitos individuais fundamentais. É o contexto do surgimento das declarações de direito inglês, americana e francesa (declaração dos direitos do homem de 1789). Por fim, será estudada a crise do constitucionalismo liberal e o surgimento do Estado Social e dos direitos fundamentais sociais, com a ConstituiçãoMexicana e com a Constituição de Weimar. Bibliografia básica: BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme Bittencourt; MITIDIERO, Daniel Francisco. Curso de direito constitucional. 2. tir. São Paulo: Rev. dos Tribunais, 2012. Bibliografia complementar: RIDOLA, Paolo. O constitucionalismo: itinerários históricos e percursos conceituais. Revista da AJURIS: Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre , v. 38, n. 121, p. 277-313, mar. 2011. Aulas 2 e 3 – 26/02/204 e 05/03/2014 A evolução histórica do constitucionalismo e do direito constitucional 14 1 Da Antiguidade ao início da Idade Moderna A imposição de limites ao poder é um dos traços mais marcantes do Direito Constitucional. Foi sob tal perspectiva que a matéria ganhou fôlego a partir das revoluções liberais dos séculos XVII e XVIII, sendo possível, nessa toada, afirmar que a origem da expressão Direito Constitucional “prende-se ao triunfo político e doutrinário de alguns princípios ideológicos na organização do Estado Moderno”, consubstanciados na ideia fundamental de limitação da autoridade governativa1. De mesma forma, o termo constitucionalismo vem a significar, na sua essência, limitação do poder e supremacia da lei2. Constitucionalismo, todavia, não significa necessariamente e existência de uma Constituição escrita como instrumento limitador do poder, na medida em que há situações nas quais formalmente existe Constituição, mas não se pode constitucionalismo, sendo a recíproca verdadeira, como no caso notório da Inglaterra3. É na antiguidade que se pode encontrar o germe da reflexão sobre o fundamento da ordem política e sobre os limites do poder4. Em Atenas, pode- se identificar o primeiro grande precedente de limitação do poder político, de um governo de leis, e não de homens, com a participação dos cidadãos nos assuntos públicos5. Essa evolução pode ser sentida a partir da obra de Aristóteles, mormente o tratado sobre a Política e sobre a Constituição dos Atenienses. Antes dele, a reflexão sobre o ordenamento da polis estava condicionada pela ideia que a organização da comunidade política estivesse 1 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27ª ed. atualizada. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 38. 2 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 5. 3 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 5. 4 RIDOLA, Paolo. O constitucionalismo: itinerários históricos e percursos conceituais. Revista da AJURIS: Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre , v. 38, n. 121, p. 277- 313, mar. 2011, p. 280. 5 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 6. Aulas 2 e 3 – 26/02/204 e 05/03/2014 A evolução histórica do constitucionalismo e do direito constitucional 15 governada pela vontade dos deuses e, conseqüentemente, subtraída dos homens6. Na linha dos estudos aristotélicos, o centro da vida política de Atenas era a Assembleia, na qual se reuniam e deliberavam os cidadãos, para tomar as decisões políticas por maioria dos votos dos presentes7. Entretanto, somente era considerado cidadão ateniense e, portanto, detentor do direito de voto, o homem, filho de pai ateniense e de mãe filha de pai ateniense8. O sistema constitucional ateniense passa a ser o de uma democracia exercida pelo povo reunido no monte Pnice, em Assembleia9, de forma direta, ou seja, sem representação, o que, com o passar dos anos, se tornou insustentável com o crescimento populacional10. O próprio termo Constituição já indicava um modo de organização política ideal da sociedade, aspecto presente no conceito contemporâneo de Constituição11. Em Roma, o ideal constitucionalista de limitação do poder esteve presente com a implantação da República, em 529 a.C., pondo fim à monarquia etrusca, com a Lei das Doze Tábuas. Não obstante o poder militar e político romano ter se estendido por quase todo o Mediterrâneo, sua estrutura jurídica e instituições políticas permaneceram sendo as de uma cidade-Estado, em que as decisões eram concentradas em um número limitado de órgãos e pessoas. Referidas instituições eram compostas pelas Assembleia, dotadas de poder para elaborar leis, pelos Cônsules, principais agentes executivos, altos funcionários, como os pretores, questores e tribunos da plebe, além do 6 RIDOLA, Paolo. O constitucionalismo: itinerários históricos e percursos conceituais. Revista da AJURIS: Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre , v. 38, n. 121, p. 277- 313, mar. 2011, p. 281. 7 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. A Democracia no limiar do Século XXI. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 4. 8 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. A Democracia no limiar do Século XXI. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 5. 9 JAGUARIBE, Hélio. “A Democracia de Péricles”. In: A democracia grega. Brasília: UNB, 1981, p. 36. 10 A história da Europa antiga demonstrou a impraticabilidade da democracia só direta quando a população cresce (grécia) e a imprescindibilidade da democracia para manter-se o imperium, o poder político sobre grades populações (roma) (PONTES DEMIRANDA, Francisco Cavalcanti. Democracia, Liberdade, Igualdade: Os três caminhos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 229) 11 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme Bittencourt; MITIDIERO, Daniel Francisco. Curso de direito constitucional. 2. tir. São Paulo: Rev. dos Tribunais, 2012, p. 37. Aulas 2 e 3 – 26/02/204 e 05/03/2014 A evolução histórica do constitucionalismo e do direito constitucional 16 Senado, órgão consultivo que, na verdade, era a fonte material e efetiva de poder. O rompimento com a estrutura constitucional ocorreu na medida em que os comandantes militares tornaram-se excessivamente poderosos e escaparam ao controle efetivo dos órgãos políticos. O fim da República, com a coroação do imperador, não significou, pois, o fim de Roma12, mas, sim, da experiência e do ideal constitucionalista, vindo dos gregos e retomado pelos romanos13. Em 476 d.C. ocorre a queda do Império Romano do Ocidente e a tomada de Roma pelos povos bárbaros14, os quais levaram consigo seus próprios costumes legais germânicos, que eram aplicados a eles mesmos, porém não a seus conquistados, baseados em sua norma jurídica de que a nacionalidade de uma pessoa a acompanha a toda a parte aonde vai. Começou a ocorrer uma certa fusão de leis tribais germânicas com instituições jurídicas romanas em certas regiões da Itália, do sul da França e da Península Ibérica, o que, com o passar dos séculos, produziu aquilo que veio a ser chamado de direito romano “vulgarizado” ou “barbarizado” e que ainda tem interesse primordial aos historiadores do direito. Com a queda do Império Romano, este tem sua continuidade no Oriente, desenvolvendo-se o chamado Império Bizantino em Constantinopla (antiga cidade de Bizâncio), que teve o seu apogeu com o Justiniano, cujo governo marca o fim do período pós- clásssico do Direito Romano15. Ao lado do Império Romano do Oriente, a transição da antiguidade para o medievo era caracterizada pelas tribos germânicas invasoras e pelo mundo árabe do Islã, que seexpandia a partir da Ásia, via África do Norte. Os povos 12 MERRYMAN, John Henry. La tradicion juridica romano-canonica. Mexico: Fondo de Cultura Económica, 1971, pp. 25-26. 13 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 8. 14 Eram considerados bárbaros, todos aqueles povos que não falavam o latim (língua oficial romana) e não habitavam o império romano. Eram, primordialmente, de origem germância, e habitavam, à época do Império Romano, as regiões norte e noroeste da Europa e noroeste da Ásia. 15 Conforme Biondo Biondi, “o direito pós-clássico termina com a compilação de Justiniano. É uma época de grande decadência seja no aspecto político, seja no aspecto jurídico. A atividade doutrinária dos juristas cai completamente, os quais cuidam de salvar e recolher o máximo possível da imensa produção legislativa e jurisprudencial da época precedente” (BIONDI, Biondo. Istituzioni di diritto romano. 2. ed. Milano: Giuffrè, 1952, p. 5). Aulas 2 e 3 – 26/02/204 e 05/03/2014 A evolução histórica do constitucionalismo e do direito constitucional 17 da Europa, pelo milênio seguinte à derrota de Roma, integraram uma grande multiplicidade de principados locais autônomos, sendo os únicos poderes a invocar autoridade mais ampla a Igreja Católica e, a partir do século X, o Sagrado Império Romano-germânico16. A Idade Média (século V-XV) vai, desse modo, forjar uma noção de “Estado Feudal” no qual se manifestava uma pluralidade de poderes, que deu origem a várias figuras e a complexas relações hierárquicas, sem unidade solidamente constituída17. As relações de poder se estabeleciam entre o dono da terra e seus vassalos, restando autoridade mínima para o rei18. O problema do poder e dos seus limites, pois, permanece “encapsulado em arranjos políticos caracterizados pela coexistência de centros de poder com pretensão de universalidade, como o Império e o Papado, com a estrutura fragmentada da sociedade e da organização feudal”, moldura na qual comparecem os elementos, peculiaríssimos do constitucionalismo medieval19, mormente a partir da regulação dos aparatos de domínio, com arranjos escritos aos arranjos constitucionais de diversos centros de poder, mediante, por exemplo, a criação de estatutos das cidades, das universidades, das corporações, além do direito canônico e das constituições das ordens monásticas. 16 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 8. Conforme o mesmo autor, “o sagrado Império Romano-Germânico constitui um esboço de concentração de poder poolítico, embora ainda sem os atributos e a intensidade que viriam a identificar os Estados nacionais. A tentativa de revivier a tradição do Império Romano vinha expressa na própria denominação. O Sacro Império desenvolveu-se a partir da linha franca do chamado Império do Ocidente, de Carlos Magno, após a dissolução deste em 843. Embora abarcasse vastas regiões, incluindo pedaços das atuais França e Itália, o Império era conduzido pelos principados germânicos, que instalaram na região monarquica eletiva em que os dueques da Saxônia, Francônia, Suábia e Naviera elegiam um enorme entre si para ocupar o trono. Oto I foi eletio em 936 e, devido às suas conquistas militares, passou a desfrutar de grande prestígio e influência, tanto em relação aos nobres quanto em relação à Igreja Católica, tendo sido sagrado Imperador pelo Papa João XII no ano de 962” (BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 8). 17 DEL VECCHIO, Giorgio. Teoria do estado. Tradução portuguesa de Antònio Pinto de Carvalho. São Paulo: Saraiva, 1957. 18 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 8-9. 19 RIDOLA, Paolo. O constitucionalismo: itinerários históricos e percursos conceituais. Revista da AJURIS: Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre , v. 38, n. 121, p. 277- 313, mar. 2011, p. 283. Aulas 2 e 3 – 26/02/204 e 05/03/2014 A evolução histórica do constitucionalismo e do direito constitucional 18 Somente na alta Idade Média começa-se a esboçar o processo de concentração do poder que levaria à formação dos Estados nacionais como organização política superadora dos modelos muito amplos e difusos (papado, império) e dos muito reduzidos e paroquiais (tribos, feudos)20. Com o surgimento do Estado moderno, pois, “o poder político, antes fragmentado em diversos centros de poder, torna-se centralizado, indivisível e absoluto, depositado nas mãos do monarca, cuja soberania era legitimada, segundo uma série de teorias, pelo direito divino”21. Progressivamente, o poder secular liberta-se do poder religioso, mas sem lhe desprezar o potencial de legitimação. Soberania é o conceito da hora, concebida como absoluta e indivisível, atributo essencial do poder político estatal. Dela derivam as ideias de supremacia interna e independência externa, essenciais à afirmação do Estado nacional sobre os senhores feudais, no plano doméstico, e sobre a Igreja e o Império (romano-germânico), no plano internacional. Com Jean Bodin e Hobbes, a soberania tem seu centro de gravidade no monarca22. Com a ascensão das correntes filosóficas que iriam forjar o ambiente do iluminismo a legitimação e exercício do poder foram enquadradas em esquemas racionalistas, de modo que, especialmente a partir do século XVIII, algumas da conseqüências desse movimento já se mostravam claras no cenário jurídico e político europeu, inclusive migrando para o cenário das colônias inglesas na América, em que acabou eclodindo o processo que levou ao surgimento das primeiras constituições escritas no sentido moderno do termo. Dentre tantos outros aspectos dignos de nota, enfatiza-se aqui a afirmação do primado da lei em detrimento do costume como fonte do direito (movimento de codificação), além da alteração da concepção até então vigente de soberania como centrada na figura do príncipe, para um conceito de 20 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 8-9. 21 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme Bittencourt; MITIDIERO, Daniel Francisco. Curso de direito constitucional. 2. tir. São Paulo: Rev. dos Tribunais, 2012, p. 39. 22 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 9. Aulas 2 e 3 – 26/02/204 e 05/03/2014 A evolução histórica do constitucionalismo e do direito constitucional 19 soberania nacional, onde a lei era concebida como a expressão máxima da vontade geral23. É neste cenário que se desenvolve o constitucionalismo na sua acepção moderna. No entanto, já no medievo era possível verificar, na experiência Inglesa, elementos marcantes e originários do constitucionalismo e que se estendem até a modernidade, marcando, juntamente com a revolução americana e com a revolução francesa os três pontos fundamentais do surgimento do constitucionalismo. 2 A experiência constitucional inglesa (Magna Charta, em 1215, Petition of Rights, em 1628, e Bill of Rights, em 1689) Em meados do séculoX, os diversos reinos anlgo-saxões dispersos pelas ilhas britânicas já estavam unificados sob o reino da Inglaterra. Com a invasão normanda, em 1066, foram introduzidas as instituições feudais, cujo desenvolvimento consolidou a força política dos barões, que impuseram ao rei João Sem Terra, em 1215, a Magna Charta24. A conquista normanda25 não somente introduziu o feudalismo na Inglaterra como também deixou marcas sociais diversas daquelas experimentadas no continente. Isso porque enquanto na França os vassalos do rei possuíam províncias inteiras dentro das quais se comportavam como príncipes independentes, os senhores ingleses só receberam posses dispersas em diferentes partes do reino. O rei teve na Inglaterra, como o duque já o tivera na Normandia, poder suficiente para ser obedecido por todos os seus súditos, impedindo que estes combatessem entre si e obrigando-os a comparecer perante seu tribunal26. 23 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme Bittencourt; MITIDIERO, Daniel Francisco. Curso de direito constitucional. 2. tir. São Paulo: Rev. dos Tribunais, 2012, p. 39. 24 Um dos marcos simbólicos da história constitucional, a Magna Charta foi, originariamente, um documento que resguardava os direitos feudais dos barões, relativamente à propriedade, à tributação e às liberdades, inclusive religiosa. A amplitude de seus termos, todavia, permitiu que, ao longo do tempo, assumisse o caráter de uma carta geral de liberdades públicas. 25 Sobre o tema, ver RAATZ, Igor. Considerações históricas sobre as diferenças entre commom law e civil law: reflexões iniciais para o debate sobre a adoção de precedentes no direito brasileiro. Revista de Processo, São Paulo , v. 36, n. 199, p. 159-191, set. 2011. 26 SEIGNOBOS, Charles. História da civilização europeia. Rio de Janeiro: J. Olympio, 1939, p. 125. Ocorre que “o Rei da França ‘pobre de domínios”, cercado de vassalos poderosíssimos, Aulas 2 e 3 – 26/02/204 e 05/03/2014 A evolução histórica do constitucionalismo e do direito constitucional 20 É importante ressaltar que, apesar de Guilherme, rei normando que conquistou a Inglaterra, ter, desde os primeiros anos da conquista, afirmado a sua autoridade sobre a nobreza e sobre a Igreja, lançando os fundamentos de uma grande monarquia, não pode ser considerado como um soberano absoluto. Ele jurou, no momento da sua coroação, manter as leis e os costumes anglo-saxões, respeitar os direitos feudais que concedeu aos seus companheiros, bem como temia e venerava a Igreja. Por isso não se pode confundir o seu reinado com as monarquias absolutas27. Na verdade, “os homens da Idade Média nem mesmo imaginam o que poderia ser um Estado no sentido moderno da palavra; o equilíbrio do país parece-lhe assegurado, não por uma chave de abóbada central, mas por um travejamento de direitos locais que se completam e se sustêm uns aos outros” 28. Dessa forma, o rei normando era fortíssimo, “mas, se ele violasse o juramento de suserano, os seus vassalos julgar-se-iam autorizados a desligar-se e a denunciar o juramento de feudalidade”29. terá de conquistar penosamente os eu reino, e, tendo-o conquistado, deverá impor-lhe uma disciplina severa; o Rei da Inglaterra, que repartiu pessoalmente as terras, zelou os seus interesses e impediu desde o começo a formação de grandes domínios rivais ao seu. Porque a realeza inglesa nasceu de uma conquista, será imediatamente vigorosa. A força indiscutível do poder central fará a sua relativa tolerância. Na França, a burocracia real terá de impor-se pela fora; não será sempre, nem por toda parte, bem sucedida, e só a Revolução acabará por estabelecer a unidade das leis. Na Inglaterra, a segurança da Coroa deixará que ela organize as liberdades locais, legadas pelos Saxões, e obriga os barões a respeitá-las” (MAUROIS, André. História da Inglaterra. Tradução de Carlos Domingues. Rio de Janeiro: Irmãos Pongetti Editores, 1959, pp. 6364). Um ponto importante é que “Guilherme I e seus descendentes, mercê de como que ‘instauração’ de vassalagem de cima para baixo, terão à partida garantida uma condição que os seus congêneres franceses só obterão bem mais tarde: a suserania” (CARVALHO HOMEM, Armando Luís de. Conselho real ou conselheiros do rei? A propósito dos “privados” de D. João I. Revista da faculdade de letras. História. Universidade do Porto. II Série. Vol. IV. Porto: Faculdade do Porto, 1987, p. 16) Seguindo-se nessa conjuntura história, “os reis da Inglaterra conseguem desde o século XII, ou seja, sensivelmente mais cedo que os reis de França, impor a sua autoridade sobre o conjunto do território do seu reino. Conseguem desenvolver a competência das suas próprias jurisdições com prejuízo das jurisdições senhorais e locais que perdem progressivamente, nos séculos XII e XIII, a maior parte das suas atribuições” (GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. 4ª ed. Lisoba: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003, pp. 209-210). No mesmo sentido, DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 2ª ed. Tradução Hermínio A. Carvalho. São Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 285. 27 MAUROIS, André. História da Inglaterra. Tradução de Carlos Domingues. Rio de Janeiro: Irmãos Pongetti Editores, 1959, p. 67. 28 MAUROIS, André. História da Inglaterra. Tradução de Carlos Domingues. Rio de Janeiro: Irmãos Pongetti Editores, 1959, p. 67. 29 MAUROIS, André. História da Inglaterra. Tradução de Carlos Domingues. Rio de Janeiro: Irmãos Pongetti Editores, 1959, p. 67. Aulas 2 e 3 – 26/02/204 e 05/03/2014 A evolução histórica do constitucionalismo e do direito constitucional 21 O processo constitucional inglês, de caráter cumulativo e evolutivo, transmitido de geração para geração, principiou com o desenvolvimento das instituições feudais, que, numa primeira fase, resultou no fortalecimento do poder político dos barões, mediante a imposição, ao Rei João Sem Terra, da Magna Charta Libertatum, em 1215, documento que, todavia, veio posteriormente a influenciar a consolidação do Parlamento, ainda que controlado pelo Rei30. No curso histórico, a Magna Carta assumiu Magna Carta assume um significado que transcende o de um simples texto em que se combinam aquisições bem particularizadas com um Direito natural de inspiração cristã31. Originariamente, um documento que resguardava os direitos feudais dos barões, relativamente à propriedade, à tributação e às liberdades, inclusive religiosa, tendo em vista a amplitude de seus termos, permitiu, todavia, que, ao longo do tempo, assumisse o caráter de uma carta geral de liberdades públicas32. Já no século XIII os juristas de common law chegaram a uma complexa elaboração dos limites do poder régio, que lançava mão dos recursos de um direito consuetudinário fortemente enraizado na sociedade, para contrapor-se à tradição romanística expressa na conhecida máxima de Ulpiano “quod principi placet legis habet viogrem”. Assim, por exemplo, deve-se a Bracton a fórmula, retomada mais tarde durante os conflitos constitucionais do século XVII, segundo a qual o rei está submetido não somente a Deus e às leis que o fazem soberano, mas à sua cúria, na qual os condes e barões estão associados a ele. Encontram-se aqui os germes dos princípio representativo e da ideia de uma soberania essencialmente repartida entre o King in Parliament, ainda que se deva acrescentar que as mesmas leis, às quais o soberano achava-se 30 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme Bittencourt; MITIDIERO, Daniel Francisco.Curso de direito constitucional. 2. tir. São Paulo: Rev. dos Tribunais, 2012, p. 42. 31 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1997. v.1, p. 123. 32 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 13. Aulas 2 e 3 – 26/02/204 e 05/03/2014 A evolução histórica do constitucionalismo e do direito constitucional 22 submetido, eram sobretudo aquelas não escritas, aprovadas pelo uso e modificáveis através do consensus utentium33. Os conflitos entre o rei e o Parlamento começaram com James I, em 1603, e exacerbaram-se após a subida de Charles I ao trono, em 1625. O absolutismo inglês era frágil, comparado ao dos países do continente (França, Espanha, Portugal), não contando com exército permanente, burocracia organizada e sustentação financeira própria. Em 1628, o Parlamento submeteu ao rei a Petition of Rights, com substanciais limitações ao seu poder34. Ocorre que o Rei, a despeito dos compromissos assumidos por força da petição de direitos, dissolve diversos Parlamentos e impõe impostos sem a prévia aprovação pelo, o que resulta na criação de um exército pelo Parlamento e no confronto com as forças reais, tudo a desembocar numa guerra civil, que levou à vitória das forças parlamentares e à decapitação do rei Charles, em 1649. Todavia, uma vez instaurada a República, o comandante do exército que derrotou as forças monárquicas, Oliver Cromwell, dissolveu o Parlamento (1652), e iniciou uma espécie de absolutismo (ou ditadura) republicada, além de promulgar um documento que costuma ser considerado como a primeira versão de uma espécie de constituição escrita, a única que a Inglaterra jamais teve (o assim chamado Instrument of Government, de 1653) e que esteve em vigor por pouco tempo, tendo em vista a morte de Cromwell (1658) e a restauração da Monarquia, em 1660, com o retorno do exílio de Carlos II, filho de Carlos I. O caráter efêmero da peculiar experiência inglesa de uma constituição escrita encontra explicação no fato de que, com a morte de Cromwell, a nova ordem logo começou a soçobrar e o Parlamento, em junção com outras forças políticas e sociais, optou pela restauração da Monarquia, justamente a forma de governo que havia sido derrubada pela Constituição de Cromwell35. 33 RIDOLA, Paolo. O constitucionalismo: itinerários históricos e percursos conceituais. Revista da AJURIS: Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre , v. 38, n. 121, p. 277- 313, mar. 2011, p. 284. 34 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 11. 35 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme Bittencourt; MITIDIERO, Daniel Francisco. Curso de direito constitucional. 2. tir. São Paulo: Rev. dos Tribunais, 2012, pp. 41- 42. Aulas 2 e 3 – 26/02/204 e 05/03/2014 A evolução histórica do constitucionalismo e do direito constitucional 23 Embora restabelecida a Monarquia e a Câmara dos Lordes, que havia sido dissolvida durante a ditatura de Cromwell, o contexto já era completamente diferente, marcado já pela crescente supremacia do Parlamento, que o monarca gozava de poderes significativamente limitados, ainda mais a partir da edição da Declaração de Direitos (Bill of Rights), em 1689. Com efeito, o assim chamado “Modelo Westminster”, como era desginada a forma de governo inglesa, teve seu ponto culminante no período compreendido entre 1688 e 1689, quando foram estabelecidas mudanças políticas e institucionais, como a consolidação da supremacia do Parlamento em relação ao Rei e a superioridade da Câmara dos Comuns sobre a Câmara dos Lordes. Note-se, todavia, que a Declaração de Direitos, pactuada entre o Parlamento e a Coroa, diversamente das revoluções americana e especialmente a francesa, foi o resultado de um movimento conservador da ordem estabelecida, resultando na confirmação dos antigos direitos e imunidades que já integravam a tradição inglesa36. Nesse sentido, Jorge Miranda afirma que “a Revolução inglesa, na linha das primeiras cartas de direitos, não pretendia senão confirmar, consagrar, reforçar direitos, garantias, privilégios”37. Por outro lado, a despeito de tais circunstâncias, a Declaração de Direitos 1689, como ponto culminante da assim chamada revolução gloriosa, pode ser considerada como um dos principais momentos constitucionais da Inglaterra, uma vez que representou a necessidade de estabelecer, demarcar e limitar, inclusive mediante um texto escrito, os poderes da legislatura e do monarca. Tal evolução, por sua vez, naquilo que legou ao mundo o modelo parlamentar e um primeiro sistema de liberdades civis e políticas, pode ser considerada como a grande contribuição inglesa ao constitucionalismo e para a história das instituições políticas38. 36 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme Bittencourt; MITIDIERO, Daniel Francisco. Curso de direito constitucional. 2. tir. São Paulo: Rev. dos Tribunais, 2012, pp. 41- 42. 37 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1997. v.1, p. 124. 38 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme Bittencourt; MITIDIERO, Daniel Francisco. Curso de direito constitucional. 2. tir. São Paulo: Rev. dos Tribunais, 2012, pp. 41- 42. Aulas 2 e 3 – 26/02/204 e 05/03/2014 A evolução histórica do constitucionalismo e do direito constitucional 24 3 A experiência Norte Americana A partir do século XVII, a costa leste da América do Norte começou a ser povoado por colonos ingleses, que migraram para o novo continente por motivos variados. Até meados do século XVIII, quando tiveram início os conflitos, as colônias eram leais à Coroa britânica e gozavam de razoável autonomia. Ao lado disso, beneficiavam-se da tradição inglesa do poder contido e institucionalizado: o governador era designado por Londres, mas havia um corpo legislativo eleito pelos cidadãos locais (que preenchessem os requisitos de propriedade), bem como um Judiciário independente. Todavia, imposições tributárias e restrições às atividades econômicas e ao comércio romperam a harmonia com a metrópole. As relações tornaram-se tensas ao longo da década de 1760, agravando-se drasticamente após episódios como o Stamp Act, de 176539, o Massacre de Boston, em 1770, e o Boston Tea Party, em 177340. Na verdade, a revolução americana constituiu um processo lento de mudança de mentalidade e de ruptura com a Inglaterra. Isso fica bem claro nos ideais lançados pelo folheto de Thomas Paine, entitulado Common Sense, em que se ataca não somente a monarquia inglesa, mas a monarquia em geral, ou como dizia, a tirania e o tirano. A influência desse panfleto, que vendeu mais de 100.00 exemplares, fez com que George Washington afirmasse que ele estava produzindo uma profunda mudança nas mentes de muitas pessoas41. Às primeiras colônias deve-se a fundação das sociedades meracantis, no caso Virgínia e Massachussets, com a companhia de Londres. Os peregrinos puritanos, se organizaram democraticamente, para organizar as primitivas igrejas cristãs. O que também se organizou nas Companhias, com 39 Imposto instituido pela Ingletarra sobre o selo, incidente sobre jornais, documentos e outros itens, sob o fundamento que as colônuias deveriam contribuir para a sua própria defesa. Houve forte reação e desobediência, fundadas em que as colônias não haviamsido ouvidas, nem participavam do Parlamento, surgindo o slogan “não taxa sem representação”. 40 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 15. 41 PANIAGUA, Jose Maria Rodriguez. Historia del pensamento juridico: v. I. De heráclito a la revolución francesa. 8a ed. Madrid: Universidad commplutense seccion de publicaciones, 1996, pp. 290-291. Aulas 2 e 3 – 26/02/204 e 05/03/2014 A evolução histórica do constitucionalismo e do direito constitucional 25 assembleias e conselhos42. Esse espírito democrático que permeou a organização política norte americana já era notada em um “contrato”, com o qual os subscritores convinham “constituir-se em sociedade política”, o qual foi subscrito a bordo do Mayflower em 1620, pelos primeiros núcleos de colonos ingleses deembarcados sobre o continente americano43. Após o término da guerra dos Sete Anos, com a vitória da Inglaterra e a eliminação das colônias francesas dos contornos das colônias inglesas da America do Norte, estas já não necessitavam da proteção inglesa, o que constituía um ponto importante e decisivo para a sua independência. Também graças a sua participação na guerra contra a França, as colônias norte- americanas dispunham de um conjunto bastante numeroso de veteranos, oficiais e soldados, capazes de enfrentar os ingleses. Enquanto isso, a Inglaterra necessitava reparar suas exaustivas finanças, em grande parte pela guerra, que se pensava havia favorecido especialmente às colônias americanas, motivo pela qual se pensou que seria correto fazê-las pagar uma parte das despesas também44. Surge então o problema da legitimidade dos novos impostos e da autoridade do Parlamento britânico para aprová-los. Os norte americanos não estavam dispostos a admitir serem representados pelo Parlamento britânico. Em primeiro lugar, porque se deram conta de que seus interesses eram precisamente opostos aos interesses dos residentes na Grã Bretanha; e como sentir-se representados por aqueles a quem tinham elegido os que têm interesses contrapostos?45 Em segundo lugar, porque tinha outro conceito de representação: ligado a assembleias locais, em íntimo contato com seus eleitores, que eram poucos e, pelo menos alguns, muito ativos. O que leva em 42 PANIAGUA, Jose Maria Rodriguez. Historia del pensamento juridico: v. I. De heráclito a la revolución francesa. 8a ed. Madrid: Universidad commplutense seccion de publicaciones, 1996, p. 292. 43 RIDOLA, Paolo. O constitucionalismo: itinerários históricos e percursos conceituais. Revista da AJURIS: Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre , v. 38, n. 121, p. 277- 313, mar. 2011, p. 292. 44 PANIAGUA, Jose Maria Rodriguez. Historia del pensamento juridico: v. I. De heráclito a la revolución francesa. 8a ed. Madrid: Universidad commplutense seccion de publicaciones, 1996, p. 294. 45 PANIAGUA, Jose Maria Rodriguez. Historia del pensamento juridico: v. I. De heráclito a la revolución francesa. 8a ed. Madrid: Universidad commplutense seccion de publicaciones, 1996, p. 296. Aulas 2 e 3 – 26/02/204 e 05/03/2014 A evolução histórica do constitucionalismo e do direito constitucional 26 definitivo a um conceito específico da democracia: como governo não somente para o povo, mas pelo povo, uma espécie de democracia direta ou, melhor, semidireta, representativa, porém com limitações46. As possibilidades de estabelecer limitações ao poder, inclusive ao legislativo, não encontrava dificuldades teóricas para os autores, porque consideravam seus direitos como derivados, em palavras de Thomas Jefferson, “das leis da natureza e não da concessão de um supremo magistrado”. Por conseguinte, o Direito ideal é anterior ao real e há de ser entendido como superior a ele, controlando-o e limitando-o47. Percebe-se, na caminhada constitucional americana, a “redescoberta do senso da precedência da lex sobre a voluntas e da supremacia de leis fundamentais sobre o poder político, que tinham raízes robustas , como se acentual, na Inglaterra medieval, e os ecos das batalhas de Sir Edward Coke para afirmar a supremacia da common law tanto perante a Coroa como perante o Parlamento inglês” 48. No entanto, quais são os Direitos ideais? quais são os direitos ideais do homem? Qualquer um pode estar de acordo em que de alguma maneira estes são a vida, a liberdade e a propriedade. Porém, não se pode precisar mais? Não é necessário especificá-los, numerá-los, codificá-los para que possa servir de limitações efetivas às atuações dos juízes e dos legisladores? Ao menos desde o ano de 1768 se vai abrindo passo à ideia de que é necessário redigir uma petição de direitos e de que a luta deveria continuar até que fosse convertida em um reconhecimento de direitos. A ideia de levar esse reconhecimento de direitos a uma declaração constitucional tinha que resultar fácil em um ambiente que se vinha desenvolvendo desde o princípio em marcos constitucionais. Porque as cartas e ordenanças das companhias comerciais, as concessões reais e o mesmo pacto de Mayflower poderiam ser 46 PANIAGUA, Jose Maria Rodriguez. Historia del pensamento juridico: v. I. De heráclito a la revolución francesa. 8a ed. Madrid: Universidad commplutense seccion de publicaciones, 1996, p. 297. 47 PANIAGUA, Jose Maria Rodriguez. Historia del pensamento juridico: v. I. De heráclito a la revolución francesa. 8a ed. Madrid: Universidad commplutense seccion de publicaciones, 1996, p. 297. 48 RIDOLA, Paolo. O constitucionalismo: itinerários históricos e percursos conceituais. Revista da AJURIS: Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre , v. 38, n. 121, p. 277- 313, mar. 2011, p. 291. Aulas 2 e 3 – 26/02/204 e 05/03/2014 A evolução histórica do constitucionalismo e do direito constitucional 27 considerados como Constituições mais ou menos rudimentares. E com muito mais razões, podem ser consideradas como tais outras disposições posteriores, como as que adotaram os fundadores da colônia de Conecticut, para reger-se com independência de Massachesetts, as Ordens Fundamentais de Connecticut, de 163949. Pode compreender-se, pois, facilmente, sobre a base de todas estas ideias, que a própria declaração de Independência, redigida por Jefferson e aprovada definitivamente pelo Congresso de todas as colônias, de 4 de julho de 1776, continha uma brevíssima declaração de Direitos: “sustentamos que são evidentes estas verdades: que todos os homens tem sido criados iguais e que tem sido dotados pelo seu criador, com certos direitos inalienáveis, entre os que se contam a vida, a liberdade e a busca da felicidade”. E mais, estes direitos se proclamaram como a finalidade e fundamento de todo governo, posto que a Declaração de Independência continha “que para assegurar estes direitos estabelecem os homens os governos, derivando-se os poderes justos destes do consentimento dos governados. E quando uma forma de governo resulta destruidora destes fins, o direito do povo irá modificá-la ou aboli-la e estabelecer um novo governo, colocando seus fundamentos sobre estes princípios” 50. O texto tinha forte inspiração da declaração de direitos da Virgínia, de 16 de junho de 1776, documento no qual está inscrita a origem do constitucionalismo moderno, na medida em que foi o primeiro a consagrar uma declaração de direitos estabelecida pelos representantes do povo, reunidos numa convenção plena e livre, direitos que foram compreendidos como constituindo a base e o fundamentodo governo, servindo de base para o modelo da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada na frança, em 16 de agosto de 1789, de modo que, indiretamente, o 49 PANIAGUA, Jose Maria Rodriguez. Historia del pensamento juridico: v. I. De heráclito a la revolución francesa. 8a ed. Madrid: Universidad commplutense seccion de publicaciones, 1996, p. 298. 50 PANIAGUA, Jose Maria Rodriguez. Historia del pensamento juridico: v. I. De heráclito a la revolución francesa. 8a ed. Madrid: Universidad commplutense seccion de publicaciones, 1996, p. 298. Aulas 2 e 3 – 26/02/204 e 05/03/2014 A evolução histórica do constitucionalismo e do direito constitucional 28 constitucionalismo norte-americano influenciou textos constitucionais em escala global51. Pouco tempo depois, cientes da necessidade de fortalecer a união para enfrentar o inimigo comum, visto que a Guerra contra a Inglaterra ainda não estava vencida, os Estados independentes ratificaram, em 1781, os famosos Articles of Confederation, estabelecendo uma confederação formada pelos treze estados soberanos originados das antigas colônias, que, portanto, representou uma forma composta de estados, mas não uma Federação como veio a ser criada logo mais adiante. Foi, entre outras razões, com a intenção de imprimir unidade e estabilidade ao sistema, mediante a criação, especialmente de um Poder Executivo apto a gerenciar a disputa interna, que foi convocada a Convenção da Filadélfia, que, em 1787, aprovou a primeira Constituição (jurídica e escrita) no sentido moderno do termo, aliás, a primeira e única constituição escrita que os Estados Unidos da América, como nação independente e soberana, já tiveram. Além disso, também por força do pacto constituinte de 1787, foi criada a primeira República Federativa e Presidencialista no âmbito da evolução político-institucional da humanidade. Apesar disso, fica o registro de que a Constituição de 1787 não foi o resultado de uma decisão prévia e planejada, mas sim, a forma encontrada pelos integrantes da Convenção da Filadélfia para resolver um problema concreto e imediato, qual seja, o da estruturação e organização interna do poder52. Considerando que o texto aprovado pela Convenção de 1787 foi, antes de entrar em vigor (o que veio a ocorrer em julho de 1788), submetido a um processo de ratificação pelos Estados que integravam a antiga confederação e que, portanto, renunciaram à sua soberania, é necessário destacar a importância, para tal ratificação, dos escritos de Alexander Hamilton James Madison e John Jay, publicados na imprensa de Nova York, entre outubro de 1787 e maio de 1788, sob o título de O Federalista, e que, juntamente com outras contribuições de relevo, ajudaram a formar, no seu conjunto, não 51 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme Bittencourt; MITIDIERO, Daniel Francisco. Curso de direito constitucional. 2. tir. São Paulo: Rev. dos Tribunais, 2012, p. 39. O texto é de fácil acesso na internet: <http://www.rolim.com.br/2002/_pdfs/0611.pdf>. 52 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme Bittencourt; MITIDIERO, Daniel Francisco. Curso de direito constitucional. 2. tir. São Paulo: Rev. dos Tribunais, 2012, pp. 44-45 Aulas 2 e 3 – 26/02/204 e 05/03/2014 A evolução histórica do constitucionalismo e do direito constitucional 29 apenas o substrato e a justificação teórica da nova ordem constitucional, mas também para a evolução constitucional posterior. Importa notar, todavia, que embora o título de primeira constituição moderna seja atribuído ao documento elaborado em 1787, já desde a Declaração de Independência, em 1776, quando as ex-colônias constituíram estados independentes, a noção de constituição em sentido moderno e, com ela, a própria ideia de um poder constituinte, já se faziam presentes, precisamente pelo fato de que os novos Estados originários das colônias experimentaram um processo de formação constitucional que apresentava as características que depois vieram a se consolidar quando da aprovação da Constituição de 1787. Em geral os novos Estados independentes, mediante processo constituinte democrático, elaboraram sua própria constituição e/ou declaração de direitos, prevalecendo, em regra, a noção de que é a constituição que precede o governo e constitui, além disso, a base e medida da legislação, tendo mesmo as declarações de direitos sido, ou inseridas, no texto constitucional, ou então incorporadas por remissão, embora constantes em documentos apartado, como foi o caso, por exemplo, da famosa Declaração da Virgínia, de 1776, tudo a indicar que a concepção de constituição moderna, ou seja, o modelo embrionário de uma ordem constitucional republicana dotada de constituição escrita, pode ser reconduzida a tal momento, embora, como já frisado, consolidada logo adiante, quando da formação dos Estados Unidos da America como Estado Constitucional. Tudo isso revela que a construção da Constituição Americana se deu mediante um processo que vai pelo menos de 1776 (Declaração de Independência) até 1791 a incorporação de uma declaração de direitos ao texto da constituição de 1787). Tal processo veio a ser consolidado posteriormente mediante, entre outros aspectos, a consolidação da noção de supremacia da constituição53. Em sua versão original, a Constituição não possuía uma declaração de direitos, que só foi introduzida em 1791, com as primeiras dez emendas, conhecidas como Bill of Rights. Nelas se consagravam direitos que já 53 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme Bittencourt; MITIDIERO, Daniel Francisco. Curso de direito constitucional. 2. tir. São Paulo: Rev. dos Tribunais, 2012, pp. 44-45 Aulas 2 e 3 – 26/02/204 e 05/03/2014 A evolução histórica do constitucionalismo e do direito constitucional 30 constavam das constituições de diversos Estados e que incluíam as liberdades de expressão, religião, reunião e os direitos ao devido processo legal e a um julgamento justo54. Fundada e justificada na e pela noção de soberania popular, emblematicamente expressa já no Preâmbulo, mediante a famosa expressão “Nós, o Povo (We the People), a Constituição de 1787 foi a primeira constituição escrita a consagrar uma República Federativa, além de estabelecer um Executivo unipessoal nos dois planos federativos (federal e estadual), exercido por um Presidente da República na esfera do governo da união, bem como colocando em prática a separação de poderes idealizada por Montesquieu e afirmar a supremacia da lei (rule of the law). Muito embora o texto original não tivesse previsto um rol de direitos e garantias, que somente viriam a ser incorporados, em 1791, por meio das primeiras dez emendas à Constituição, denominadas de Bill of Rights, a relevância de tais direitos e garantias para a futura evolução constitucional e a afirmação dos direitos fundamentais da pessoa no mundo ocidental, não pode ser suficientemente enfatizada, ainda mais quando qualificada pela noção de supremacia da constituição, isto sem falar no impacto de tais direitos, especialmente mediante a sua interpretação pela Suprema Corte, para a vida social, econômica e política dos Estados Unidos da América, bastando aqui referir, em caráter ilustrativo, a compreensão da cláusula da equal protection para a superação (ainda que não total) das graves distorções na esfera da discriminação racial. É possível destacar os seguintes aspectos do constitucionalismo americano: a) soberania popular como fundamento do Poder do Estado;
Compartilhar