Aula 4 Obrigações de Dar Coisa Incerta de Fazer e de Não Fazer

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 CENTRO UNIVERSIÁRIO ESTÁCIO DE BRASÍLIA Campus Estácio - Asa Sul - Brasília
DIREITO CIVIL II - CCJ0013
Semana Aula: 4
Obrigações de Dar Coisa Incerta; de Fazer e de Não Fazer
Tema
Obrigações de Dar Coisa Incerta; de Fazer e de Não Fazer    
Palavras-chave
Obrigação – coisa incerta – dar – fazer – não fazer
Objetivos
Compreender as características da obrigação de dar coisa incerta;
Diferenciar a obrigação de dar coisa incerta das obrigações de dar coisa certa e de restituir, analisando-as criticamente;
Compreender o processo obrigacional das dívidas genéricas;
Perceber as transformações nas relações obrigacionais de dar coisa certa ou incerta com o advento da Lei 8.078/90. 
Conceituar obrigações de fazer e compreender seus reflexos jurídicos
Conceituar obrigações de não fazer e compreender seus reflexos jurídicos
Estrutura de Conteúdo
Obrigação de dar coisa incerta 
Conceito
Concentração
Reflexos jurídicos
Obrigação genérica delimitada ou de existência restrita. 
A desmaterialização das obrigações de dar 
Obrigação de fazer
Conceito
Reflexos jurídicos
Obrigação de não fazer
Conceito
Reflexos jurídicos
Procedimentos de Ensino
 
O presente conteúdo deve ser trabalhado nas duas aulas da quarta semana. É possível trabalhá-lo em uma única semana, podendo o professor dosar o conteúdo de acordo com as condições (objetivas e subjetivas) apresentadas pela turma.
 
Ao iniciar a aula sugere-se que o professor em breve explanação retome o conceito de obrigação de dar coisa certa e a diferença entre obrigação de entregar e de restituir, para então ingressar na análise das obrigações de dar coisa incerta.
 
OBRIGAÇÕES DE DAR COISA INCERTA (OU OBRIGAÇÕES GENÉRICAS)
 
Definem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2008, p. 130): nas obrigações de dar coisa incerta, as partes não convencionam a entrega de coisa individualizada. A relação jurídica tem como objeto uma dívida de gênero (ex: entregar 70 cabeças de gado da raça X, um automóvel VW ano 2007, X sacas de soja, padrão consumo, etc.). Trata-se, assim, de obrigação cujo objeto é inicialmente e transitoriamente incerto[1] e vem previamente indicado por gênero[2] e quantidade (art. 243, CC).
A incerteza, neste caso, não significa propriamente uma indeterminação, mas uma determinação genericamente feita. São obrigações de dar coisa incerta: entregar uma tonelada de trigo, um milhão de reais ou cem grosas de lápis. Nestas situações, a coisa é indicada tão somente pelos caracteres gerais (gênero e quantidade). Assim, se A deve para B um cavalo de determinada raça, não importa a B a cor ou o comportamento do animal, importa apenas receber o que lhe é devido. É de se notar que nesta espécie de obrigação a coisa não é única, singular, exclusiva e preciosa como na obrigação de dar coisa certa, mas sim é uma coisa genérica determinável pelo gênero e pela quantidade. 
 
O que a lei pretende dizer ao se referir à coisa incerta é fazer menção a coisa indeterminada, mas suscetível de oportuna e futura determinação. Deste modo, no momento oportuno, a parte que se reservou a este direito fará a escolha, e sendo omisso o negócio jurídico, tal faculdade é conferida ao devedor (art. 244, CC) que não poderá dar a pior coisa, como também, não poderá ser coagido a entregar a melhor (princípio do meio-termo ou da qualidade intermediária[3]). 
 
A lei não estipula em que momento a escolha deve ser realizada e este momento não precisa coincidir necessariamente com o do cumprimento da prestação. Então, não havendo expressa previsão contratual, poderá a escolha ser realizada a qualquer tempo até o momento do cumprimento da prestação.
 
Na hipótese do direito potestativo de escolha não ser oportunamente desempenhado, reverter-se-á em proveito do outro sujeito da relação jurídica obrigacional, podendo, no entanto, a sua escolha ser impugnada pela outra parte. 
 
Ao invés de uma coisa determinada/certa, tem-se aqui uma coisa determinável/incerta (ex: uma tonelada de aço; cem cabeças de gado, um carro popular, etc). Tal coisa incerta, indicada apenas pelo gênero e pela quantidade no início da relação obrigacional, vem a se tornar determinada pela cientificação da escolha ou no próprio momento do pagamento. É fundamental que o professor ressalte que coisa incerta não é qualquer coisa, mas coisa sujeita a determinação futura e esta determinação se dará no momento da cientificação da escolha a outra parte. 
 
Sobre a escolha chama-se juridicamente de concentração que é processo de escolha unilateral da coisa devida, de média qualidade, feita via de regra pelo devedor. A concentração implica também em separação, pesagem, medição, contagem e expedição da coisa, conforme o caso. É ato com efeito ex nunc. As partes podem combinar que a escolha será feita pelo credor, ou por um terceiro, tratando-se o art. 244, CC de norma supletiva, que apenas completa a vontade das partes em caso de omissão no contrato entre elas. 
 
Após a cientificação da escolha ao credor a coisa incerta se torna certa (art. 245, CC), aplicando-se a partir de então as regras das obrigações de dar coisa certa. 
 
Antes da concentração o devedor não pode alegar perecimento da coisa uma vez genus nunquam perit[4] (o gênero nunca perece[5]) (art. 246, CC[6]). Se Zé Gouveia deve cinco sacas de maçãs a José Esmeraldino, não pode deixar de cumprir a obrigação alegando que as frutas se estragaram, pois cinco sacas de maçãs são cinco sacas de maçãs, e se a plantação de José se perdeu ele pode comprar as frutas em outra fazenda. Todavia, após a concentração, caso as maçãs se percam (ex: enchente no rio que inunda o armazém) a obrigação se extingue, voltando as partes ao estado anterior, devolvendo-se eventual preço pago, sem se exigir perdas e danos. 
 
Pela importância da concentração, a parte deve ser cientificada quando de sua realização, até para que possa fiscalizar a qualidade média da coisa a ser escolhida. Como se observa, a concentração do objeto transforma a coisa genérica em específica, sendo que o obrigado passa a dever somente a coisa determinada em vez de qualquer outra incluída no gênero. 
 
Destaque-se que tal modalidade de obrigação traz consigo vantagens e ônus, especialmente para o devedor, posto que de um lado, ao lhe absorver a responsabilidade pela entrega de uma coisa específica, mitiga as conseqüências pelo perecimento ou deterioração de um bem determinado. Entretanto, ao mesmo tempo, aumenta sua responsabilidade quanto aos riscos, vez que gênero não perece, não lhe cabendo invocar eventual descumprimento fortuito como excludente de responsabilidade. 
 
É da maior simplicidade a teoria dos riscos, na obrigação de dar coisa incerta, já que a indeterminação é incompatível com a deterioração ou o perecimento: genus nuquam perit (o gênero nunca se destrói). Daí ser vedada ao devedor a alegação de perda ou danificação da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito, seja para eximir-se da prestação, seja para compelir o credor a receber espécimes danificados. Também descabe a escusa da impossibilidade da prestação enquanto subsiste a possibilidade de ser encontrado um só exemplar da coisa devida, pois só por exceção desaparecia completamente todo um gênero. 
 
 
A desmaterialização das obrigações de dar 
a) COISA designa tudo o que existe. Pode ser algo material ou imaterial, corpóreo ou incorpóreo. Registre-se que vários autores utilizam a palavra "coisa" apenas quando há materialidade. A Constituição de 1988 consagra o uso mais abrangente possível do vocábulo ("ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei",  art. 5o, inciso II.
b) BEM é a coisa material ou imaterial com valor econômico e que pode ser objeto de uma relação jurídica. Inúmeros autores utilizam indistintamente as palavras bens e coisas;
c) MERCADORIA é o bem móvel destinado ao comércio.Esta acepção consolidou-se, ao longo do tempo, no âmbito do direito tributário;
d) PRODUTO é o bem móvel resultante de esforço humano que lhe acrescenta ou altera utilidades. O termo aparece claramente com este sentido na delimitação material do imposto sobre importação de produtos estrangeiros, do imposto sobre exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados e do imposto sobre produtos industrializados (art. 153, incisos I, II e IV da Constituição).
Um dos aspectos mais relevantes da nova "Sociedade da Informação" (ou do conhecimento), particularmente em relação ao universo jurídico, consiste no fenômeno identificado como "desmaterialização de conceitos". Em linhas gerais, uma evolução (ou mutação) dos bens mais significativos dos formatos tangíveis para os intangíveis. Com efeito, durante séculos as atenções do legislador estiveram voltadas majoritariamente para disciplinar, juridicamente, relações sociais envolvendo bens, coisas ou objetos palpáveis ou tangíveis. Por conseguinte, as preocupações doutrinárias e as decisões judiciais ocupavam-se de realidades com tais características.
O exemplo mais importante, pelas consequências econômicas e sociais, reside na noção de mercadoria. Como antes referido, a idéia de mercadoria assimilou, ao longo do tempo, a marca da materialidade como elemento conceitual fundamental. Numa afirmação, segundo o entendimento tradicional: mercadoria deve ser entendida como o bem móvel destinado ao comércio. Ocorre que a modernidade tecnológica conseguiu suprimir a materialidade da idéia de mercadoria, colocando no centro das atenções a mercadoria virtual. (ex. software, chip, código de barras, NF, Contrato e Livros Eletrônicos). 
O advento do Código de Defesa de Consumidor e o comércio eletrônico. Trata-se este tópico de assunto mais que atual, envolvendo todas as repercussões do advento do fornecimento de produtos no mercado, face às relações massificadas e globalizadas envolvendo as relações entre consumidores e fornecedores de produtos em tempo real e virtual. Sugerimos que os docentes trabalhem com o excelente texto dos profs. Christiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, na obra Direito das Obrigações, referida como bibliografia básica, às fls. 179 a 181 no item 2.1.4. (Seria interessante fornecer cópia deste pequeno trecho do livro para os alunos) 
 
 
OBRIGAÇÕES DE FAZER (FACERE)
Ensina Inácio de Carvalho Neto (2009, p. 63) que obrigação de fazer[7] é aquela em que o devedor se vincula a um determinado comportamento, seu ou de terceiro [...]. O conteúdo da obrigação de fazer é uma atividade do devedor, no sentido mais amplo: tanto pode ser a prestação de uma atividade física ou material (como, por exemplo, fazer um reparo em máquina, pintar casa, levantar muro), como uma atividade intelectual, artística ou científica (como, por exemplo, escrever obra literária, partitura musical, ou realizar experiência científica). A prestação de fato pode referir-se a uma coisa (ex.: pintar um prédio) ou não (ex.: dar aulas). A obrigação de fazer, portanto, envolve qualquer forma de atividade humana lícita.
A partir daí pode-se materializar o conceito por meio dos seguintes exemplos: pode ser a prestação de um serviço (é o caso, por exemplo, do fisioterapeuta, do personal trainer, do médico, do advogado, etc.), a produção de alguma coisa (é o caso, por exemplo, do artesão, do construtor, da modista, etc.), ou até mesmo a prestação de uma declaração de vontade (é o caso, por exemplo, do compromisso de compra e venda de um imóvel, que só depois de pago completamente será transferido seu domínio etc.)
 
Dessa forma, o pintor que se compromete a pintar um quadro, o alfaiate a fazer um terno, o advogado a defender uma causa, as partes que realizam um contrato preliminar e se comprometem a realizar um definitivo, todos estão diante de uma obrigação de fazer.
Antes de iniciar o estudo dos reflexos jurídicos das obrigações de fazer o professor deve retomar a distinção das obrigações de dar de obrigação de fazer[8]Não se deve confundir obrigação de dar com obrigação de fazer imaginando que quem se obriga a entregar algo está diante de uma obrigação fazer a entrega, pois, na primeira a prestação é a entrega da coisa, e na segunda a prestação é a produção de alguma coisa; é entrega de uma coisa feita anteriormente. 
Além disso, existem outras características que diferenciam uma da outra: na obrigação de dar a prestação é a entrega de uma coisa pré-existente, e o que é levado em conta é essa coisa, e não quem a deve, ou seja, a obrigação resolve-se com a entrega da coisa independentemente de quem a efetuou. 
Na obrigação de fazer a prestação é a produção, confecção da coisa. Além do que, no que diz respeito à irrelevância de quem cumpriu a obrigação, esta não ocorre nas obrigações de fazer personalíssimas, onde o simples cumprimento não tem validade se não foi realizado pela pessoa que foi contratada, designada para tal. 
Por fim, as astreintes só servem de instrumento coercitivo a obrigações de fazer e de não fazer, não servindo às obrigações de dar. A astreinte (art. 461 CPC/73 e 497 CPC) Espécie de multa coercitiva oriunda do Direito francês, as astreintes constituem, de forma bem objetiva, medida cominatória imposta pelo Estado-juiz contra o devedor de obrigação de fazer, não fazer, ou dar coisa, cuja incidência se dá, via de regra, por dia de descumprimento.
Lembrada a distinção, pode-se passar à análise das espécies de obrigação de fazer:
a) Obrigação de fazer infungível (intutitu personae ou imaterial), na qual a prestação, por sua natureza ou por determinação contratual, somente poderá ser levada a efeito pelo próprio devedor. Isso porque as qualidades do sujeito passivo foram determinantes para a conclusão da avença que lhe deu origem. 
b) Obrigação de fazer fungível (material), caracteriza-se por ser aquela que permite que a prestação avençada seja realizada pelo próprio devedor ou por terceira pessoa. O que importa é o resultado e não quem praticou o ato para alcançá-lo.
c) Obrigação de prestar (ou emitir) declaração ou pactos in contrahendo: a obrigação de fazer pode decorrer de um contrato preliminar[9] e, nestes casos, consistirá em obrigação de emitir uma declaração de vontade. Contrahendo é a culpa presente no dano pré-contratual, antes de haver contrato, mas já havendo vínculo de confiança (fase de negociação) art. 421/422-CC) .
Sob a análise fática são obrigações infungíveis, mas sob o ponto de vista jurídico são fungíveis uma vez que a ausência da declaração prometida pode ser suprimida pelo juiz. Em regra, as obrigações de fazer são fungíveis, devendo a infungibilidade ser expressamente prevista pelas partes ou quando as circunstâncias do caso assim o indicarem. Também é bom lembrar que a aplicação das astreintes tem maior atuação no que tange às obrigações infungíveis, pois nas obrigações fungíveis, embora haja a possibilidade de se fixar astreintes, o credor pode obter a satisfação da obrigação por meio de terceiros por força do art. 634 do CPC.
  
Então, quanto ao descumprimento da obrigação de fazer três são as possíveis razões que ensejam o descumprimento de uma obrigação de fazer. São elas:
 
a) porque a prestação tornou-se impossível de ser cumprida por culpa do devedor;
b) em razão da prestação torna-se impossível de ser cumprida sem culpa do devedor. Trata-se, aqui, de impossibilidade objetiva, ou seja, seria impossível para qualquer pessoa que estivesse na mesma posição do devedor.
c) porque o devedor manifestamente resiste ao cumprimento da obrigação. 
 
Torna-se necessário examinar cada hipótese de descumprimento da obrigação de fazer, uma vez que, diferentemente, do que se observa na obrigação de dar, na qual o devedor efetivamente pode ser compelido a entregar a coisa (conforme dita o art. 461-A, §3°, c/c art. 461 § 5°, do CPC que prevê as medidas a serem tomadas nesta hipótese) ou quando esta se externa impossível de ser cumprida ou de alcançar o seuresultado prático equivalente, poderá ser convertida em perdas e danos, consoante o disposto no art. 461-A, § 3° cumulado com o §1°, do art. 461 do Código Processual Civil. 
 
Ao contrário, quando há o inadimplemento de uma obrigação de fazer, é comum, tendo em vista a liberdade individual, não ser possível exigir coercitivamente a prestação de fazer do devedor. Assim sendo, o Código Processual Civil veio aclarar tal situação, pela exegese do art. 461, §4°, na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer e não fazer, o juiz para prestar a tutela jurisdicional específica da obrigação ou para assegurar o resultado prático equivalente ou o adimplemento da obrigação sub iudice, poderá fixar, ex officio, na sentença multa diária ao réu e cominar prazo razoável para o cumprimento da obrigação, desde que a medida seja suficiente e adequada com a obrigação descumprida. 
  
Nestes termos, as astreintes, que é uma multa cominatória diária de aspecto pecuniário estabelecida por dia de atraso no cumprimento da obrigação, têm o objetivo de constranger o devedor a cumprir a obrigação. De acordo com Silvio Venosa esta multa (astreintes) deve ter um limite temporal, embora a lei não o diga, sob pena de transforma-se em obrigação perpétua. Decorrido assim, o limite do prazo estatuído para a multa, e persistindo o inadimplemento do devedor, a constrição perde seu efeito e, então, esta obrigação deve se converter em perdas e danos para colocar fim à querela. 
 
Sem esquecer que a reparação por perdas e danos irá se guiar pelo disposto na lei e em parâmetros práticos do caso em concreto, para que assim, a indenização abranja os danos emergentes (prejuízos efetivamente sofrido pelo credor) e os lucros cessantes (o que deixou de auferir em decorrência da escusa injustificável do cumprimento da obrigação pelo devedor), consoante a previsão do art. 402, CC. 
 
Por fim, o cumprimento da obrigação pode se tornar impossível ou não ser mais útil para o credor, havendo culpa do devedor está irá culminar em indenização por perdas e danos (art. 461, §1º, do CPC). 
 
Dispõe ainda o art. 247 do Código Civil que incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível. Neste sentido, diante do descumprimento de uma obrigação de fazer de natureza infungível, restará apenas ao credor exigir a indenização por perdas e danos quando o devedor injustificadamente recusa-se a cumprir a obrigação de fazer infungível. 
 
Oportuno, também, esclarecer ao aluno que sempre que houver a possibilidade de a prestação ser útil para o credor, devem ser aplicados os preceitos das tutelas específicas da obrigação de fazer preconizados no art. 461 do CPC, com a fixação de multa cominatória visando constranger o devedor a dar cabo à obrigação assumida frente ao credor. 
 
Por fim, vale destacar que a autorização de autotutela dada pelo parágrafo único do art. 249, CC (paradigma da operalidade), gera ainda certa polêmica em virtude de sua amplitude: 
1) pode ser ela aplicada às obrigações de fazer infungíveis?; 
2) o credor é livre para agir mesmo sem autorização judicial nos casos de urgência[10]?; 
3) havendo exagero do credor poderiam ser aplicadas as consequências do abuso de direito? 
Tem prevalecido o posicionamento de que este dispositivo só pode ser aplicado às obrigações fungíveis sendo a autonomia do credor limitada por normas de ordem pública e ressaltando-se que a execução por terceiro não retira a possibilidade de se pleitear perdas e danos.
 
 OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER (NON FACERE)
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2008, p. 147) conceituam as obrigações de fazer como obrigação negativa, implica uma abstenção[11], pois impede que o devedor pratique um ato que normalmente não lhe seria vedado (v.g., não construir acima de certo gabarito), tolere ato do credor que normalmente não admitiria (v.g., permitir passagem do proprietário do prédio vizinho) ou, mesmo, obrigue-se a não praticar um ato jurídico que em princípio lhe seria lícito.
 
 
 
As obrigações de não fazer tem por objeto uma prestação negativa, um comportamento omissivo do devedor, ou seja, uma abstenção de um ato, por parte do devedor, em benefício do credor ou de terceiro. Pode resultar da lei, de sentença ou de convenção das partes. Por isso, em regra, são personalíssimas, sendo também predominantemente indivisíveis pela sua própria natureza e, normalmente, previstas como deveres anexos a outros tipos obrigacionais.
 
Regulada pelos artigos 245 e 246, CC. A este último se acresceu o parágrafo único, que permite ao credor, em caso de urgência, sem autorização judicial, desfazer ou mandar desfazer o que se realizou em detrimento da lei, sem prejuízo de posterior ressarcimento.
 
Sobre esta espécie de obrigação Washington de Barros Monteiro esclarece que 
Cumpre, todavia, não confundir a obrigação de não fazer, de natureza especial, com a obrigação negativa, de caráter geral, correlata aos direitos reais. Pela primeira, o próprio devedor diminui por força de sua vontade sua liberdade e atividade. O direito surge da relação obrigacional estabelecida entre credor e devedor; obriga-se este, especificamente, a não praticar certo ato, que, de outra forma, poderia realizar, não fora o vínculo a que deliberadamente se submeteu. Pela segunda, ao inverso, ninguém vê particularmente delimitado seu campo de ação; apenas se impõe a todos os membros da coletividade, abstratamente considerados, o dever de respeitar o direito alheio, posição que constitui normalidade para a vida jurídica... Os traços distintivos são, pois, característicos: a obrigação de não fazer é de natureza particular ou especial, a obrigação negativa inerente aos direitos reais, geral e abstrata. Pela primeira, compromete-se o devedor, especificamente, a abster-se da prática de determinado ato, pela segunda, a obrigação é vaga e indeterminada - não prejudicar o direito alheio. A primeira constitui relação de direito pessoal, só vincula o próprio devedor; a segunda configura direito real, atingindo todos os seres da comunidade, indistintamente, oponível erga omnes. 
 
Para o autor há uma distinção bastante clara entre obrigação de não fazer e obrigação negativa. Não podem ser vistas como sinônimas e muito menos serem tratadas uma como gênero da outra. As proibições se dirigem a qualquer um, mas as ordens ou determinações voltam-se a um número mais restrito de pessoas, quando não, a um único indivíduo. A proibição geral alcança toda a coletividade, na forma de dever jurídico de não agir. Mas a proibição específica a um indivíduo, na forma de ordem ou na forma de pactuação, gera para o credor, na relação jurídica aí se instalando o direito a uma prestação negativa, um non facere, que pode ser imposto ao devedor na forma de obrigação de abstenção ou de não fazer.
 
As obrigações de não fazer cumprem-se pela abstenção (normalmente prolongada[12]) de um determinado ato. Então, o inadimplemento das obrigações de não fazer ocorrerá quando o ato for praticado (art. 390, CC), podendo ser: 
Descumprimento culposo das obrigações de não fazer (art. 251, CC). Pablo Stolze Gagliano apresenta o exemplo de uma situação em que o devedor se obrigou a não praticar determinada conduta, mas, por sua culpa, realizou-a no plano concreto. Diz o autor: o fato, depois de realizado, não pode ser apagado da face da Terra, pois as palavras proferidas são como flechas desferidas, que não voltam atrás. É o caso, por exemplo, da estipulação contratual de uma obrigação de não revelar um segredo. Uma vez tornado público o conteúdo  que se queria sigiloso, não há como retirar do conhecimento da comunidade correspondente o domínio de tal saber.
Assim como no caso das obrigações de fazer, deve ser considerado se há a possibilidade da restituição das coisas ao status quo ante ou, se for o caso, se o credor tem interesse em tal situação. 
Em assim sendo, este poderá intentar a pertinenteação judicial visando o cumprimento da obrigação de não fazer, sem prejuízo das perdas e danos, com base no art. 251, do CC e no art. 461, do CPC.
Autoriza o Código Civil que, quando possível, o ato seja desfeito por terceiros às custas do devedor e, sendo caso de urgência, independente de autorização judicial.
Descumprimento de obrigação de fazer sem culpa do devedor: extingue[13]-se a obrigação (art. 250, CC).
Ao final da aula o professor deve perguntar se ainda existem dúvidas com relação aos tópicos abordados. Após, deve realizar breve síntese dos principais aspectos abordados nesta semana dando ênfase especial aos exemplos trabalhados, preparando o aluno para o próximo tópico: obrigações alternativas e facultativas e obrigações de meio e de resultado.
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[1] Deve o professor destacar que não se deve confundir a incerteza do objeto com fungibilidade. Estes, além de serem caracterizados pela espécie e quantidade, também o são pela qualidade (art. 85, CC). Aqueles, são determinados apenas por gênero e quantidade, variando a qualidade.
[2] Destaca Inácio de Carvalho Neto (2009, p. 55) que ?a expressão utilizada pelo legislador, contudo, é passível de dupla crítica: a uma, porque o termo ?gênero? é extremamente amplo, convindo que o legislador empregasse, em seu lugar, ?espécie?, mais limitado (milho, v.g., é espécie do gênero cereal; seria muito vaga uma obrigação de dar uma saca de cereal). A duas, porque não guardou o novo Código coerência com a redação da Parte Geral, cujo art. 85 fala em espécie e não em gênero. Bem por isso, o Projeto de Lei 6.960/02, do Deputado Ricardo Fiúza, pretende corrigir o defeito, substituindo no dispositivo o termo ?gênero? por ?espécie??.
[3] O princípio da qualidade média deriva da boa-fé objetiva e só pode ser aplicado quando existirem três ou mais qualidades e quando o direito de escolha cabe ao devedor. Havendo duas qualidades, apenas, não há previsão no Código, devendo ser aplicado o princípio da boa-fé, interpretando-se de forma mais favorável ao devedor.
[4] O princípio segundo o qual nunca perece o gênero é falível e comporta temperamentos, comenta Washington de Barros Monteiro. De fato, o gênero pode ser limitado, isto é não existir com abundância suficiente. É o caso, por exemplo, da obrigação de entregar garrafas do vinho de determinada marca fabricadas exclusivamente em comemoração ao casamento de Lady Di e do Príncipe de Gales que não mais é produzido. Ou no caso de se entregar certo material químico de produção controlada e que não existe em grandes quantidades. Nesses casos, se o gênero é limitado, comenta Venosa, a inviabilidade do atendimento da obrigação, examinável em cada caso concreto, acarretará a extinção da obrigação. Pelo que se percebe são objeto das obrigações ditas genéricas as coisas fungíveis que se podem determinar pelo peso, número e medida. Por outro lado, as obrigações específicas, ou de dar coisa certa, têm por objeto, quase sempre, coisas não fungíveis que são individualizadas no comércio jurídico, como coisas determinadas e como objetos insubstituíveis (cf. Von Thur, 1934:41 ? apud Venosa). Por outro lado, se o gênero se reduz a número muito restrito de unidades, a obrigação deixará de ser genérica, para se tornar alternativa. Imaginemos a possibilidade de alguém se obrigar a entregar cavalos de determinada linhagem e quando se dá o adimplemento só existem dois ou três. Quanto ao art. 246, CC quando se refere a ?antes da escolha? - Washington de Barros entende que não basta que o devedor separe o objeto da obrigação para entregá-lo ao credor. Deve o devedor colocar a coisa à disposição do credor: só assim, conforme está no artigo, o devedor desonera-se da obrigação, caso haja perda da coisa, o devedor não poderá subtrair-se à prestação, dizendo, por exemplo: já tinha escolhido tal saca de café, que se perdeu, ou ainda, queria dar tal rês que se, extraviou, ou pereceu?.
[5] Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2008, p. 132) entendem que essa regra não pode ser mais interpretada isoladamente. À luz do princípio da proporcionalidade, muitas vezes é excessivo exigir do devedor a perpetuação da obrigação de dar coisa incerta pelo fato de a perda não ser a ele imputada em hipóteses em que o gênero é limitado. Basta supor a entrega de um animal raro que só exista em outros países. Será adequado e justificado exigir que o devedor adquira outro animal no estrangeiro, quando o objeto da prestação perdeu-se sem lhe pudesse ser atribuída uma conduta desidiosa? Portanto, haverá um espaço que a legalidade e a legitimidade do exercício do direito subjetivo à prestação poderão divorciar-se, pela constatação do abuso do direito.
[6] O Projeto de Lei n. 6.960/02 visa incluir redação no art. 246, CC: [...] salvo se se tratar de dívida genérica limitada e se extinguir toda a espécie dentro da qual a prestação está compreendida. Bem como, o Projeto pretende substituir a expressão antes da escolha por antes de cientificado da escolha o credor.
[7] Destacam Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias (2008, p. 142) que nas sociedades pré-revolução industrial, as obrigações de fazer eram praticamente insignificantes, comparadas às obrigações de dar, que compreendiam o fornecimento de coisas, a título de posse e propriedade. Atualmente, as sociedades massificadas e tecnológicas privilegiam o fornecimento dos mais variados serviços, havendo uma predominância das atividades do setor terciário. É indisfarçável o prestígio das obrigações de fazer, seja nas relações privadas regidas pelo Código Civil -, seja na ótica da proteção do consumidor de serviços (CDC).
[8] A distinção é importante. Nelson Rosenvad e Cristiano Chaves de Farias (2008, p. 143) trazem exemplo que demonstra essa importância: há uma polêmica no Tribunal Regional Federal da 1ª. Região acerca da natureza da obrigação do devedor que envolve a correção monetária de saldos e creditamento de dinheiro em contas vinculadas ao FGTS (AG 6942-5/MA e AG9964-0/BA). A discussão avulta, pois a classificação dada pelo tribunal permitirá ou não a imposição de multa diária contra o devedor por recusa ao cumprimento. A nosso sentir, trata-se de obrigação de dar, pois o que prepondera na espécie é a entrega da coisa (pecúnia), e não o fato ou a atividade que será desempenhada pela instituição financeira devedora. Com efeito, toda a obrigação de dar requer o desempenho de um certo fazer, mas ele só será acessório à finalidade principal.
[9] Os contratos preliminares serão estudados mais aprofundadamente em Direito Civil III.
[10] A urgência deve ser entendida quando a mora ou inadimplemento trouxer riscos graves para o credor.
[11] Vale lembrar que essa abstenção deve ser lícita, sendo inadmissíveis aquelas que impliquem restrição à liberdade individual ou ao exercício de direitos de personalidade.
[12] As obrigações de não fazer podem ser instantâneas que quando descumpridas uma única vez são definitivamente desfeitas; ou permanentes ou contínuas quando mesmo após um descumprimento, admitem a recomposição. Nestas o devedor poderia incorrer em mora, o que não pode acontecer naquelas.
[13] Alguns autores como Inácio de Carvalho Neto (2009, p. 70) entendem serem diferentes as expressões resolver e extinguir. Resolver implica em voltar ao status quo ante inclusive com devolução de valores. Extinguir significa apenas cessar os efeitos da abstenção imposta não tendo efeitos retroativos. Por isso, o art. 250, CC, fala em extinguir e não em resolver a obrigação.
Estratégias de Aprendizagem
Indicação de Leitura Específica
Recursos
Quadro, pincel e data show. 
Caso Concreto 
Pedro compromete-se com a Confecção Radial, em razão de um contrato de publicidade, a só aparecer em público utilizando as roupas pela empresa fornecidas. O contrato foi firmado pelo período de um ano e com remuneração mensal fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Com relação à cláusula proibitiva contida no contrato, identifique:
a. Accipiens e Solvens; Objeto Imediato e ObjetoMediato.
‘accipiens’  é a Confecção Radial e ‘solvens’ Pedro; Objeto Imediato é a obrigação de não fazer e Objeto Mediato: não aparecer em público utilizando roupas de outras marcas. 
b. Imagine que no primeiro dia de vigência do contrato a empresa Radial não encaminhou as roupas a Pedro que, necessitando ir à farmácia, aparece em público com roupa não pertencente à empresa contratante. Pedro foi fotografado por importante revista de moda. Pode, nesse caso, a empresa contratante resolver o contrato alegando inadimplemento e ainda pedir perdas e danos? Justifique sua resposta.
A Empresa não pode resolver o contrato alegando inadimplemento, pois, foi quem lhe deu causa (art. 248, CC). Pedro poderá resolver a obrigação sem o dever de indenizar. 
Questão Objetiva
(TCM-BA) Na obrigação de dar coisa incerta, 
  a) o devedor sempre poderá dar a coisa pior.
  b) a escolha pertence conjuntamente ao credor e ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação.
  c) o devedor será sempre obrigado a prestar a melhor.
  d) a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação.
  e) o devedor, antes da escolha, não poderá alegar perda ou deterioração da coisa, salvo na ocorrência de caso fortuito ou força maior.
Basta conhecermos esses artigos do Código Civil:
Art. 243 A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.
Art. 244 Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do Título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.
Art. 246 Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.