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 CENTRO UNIVERSIÁRIO ESTÁCIO DE BRASÍLIA Campus Estácio - Asa Sul - Brasília
DIREITO CIVIL II - CCJ0013
Semana Aula: 14
Cláusula Penal e Arras
Tema
Cláusula Penal e Arras
Palavras-chave
obrigações – cláusula penal – arras - modalidades
Objetivos
Conceituar e compreender a cláusula penal.
Identificar as modalidades de cláusula penal e seus efeitos.
Conceituar e compreender as arras.
Identificar as modalidades de cláusula penal e seus efeitos.
Estrutura de Conteúdo
Cláusula Penal
Conceito
Natureza Jurídica
Modalidades: compensatória e moratória
Efeitos
Arras
Conceito
Modalidades: confirmatórias e penitenciais
Efeitos
Procedimentos de Ensino
O presente conteúdo deve ser trabalhado ao longo das duas aulas da décima quarta semana, podendo o professor dosar o conteúdo de acordo com as condições (objetivas e subjetivas) apresentadas pela turma.
 
CLÁUSULA PENAL (multa contratual ou pena convencional) (arts. 408 a 416, CC)
 
A cláusula penal[1] (stipulatio penae), em sua origem no Direito Romano, estabelecia uma penalidade pelo descumprimento da obrigação, uma vez que constituía única forma de sanção ao devedor inadimplente. Hoje, a cláusula penal constitui uma estimação para o prejuízo causado ao credor decorrente da autonomia privada e, por isso, possui dupla função: estímulo ao devedor para o cumprimento e prévia fixação do quantum em face do inadimplemento[2].
 
Ensina Paulo Nader (2010, p. 475) que faz parte do princípio da autonomia da vontade [leia-se autonomia privada] a possibilidade da prévia definição, pelas partes, da indenização a ser paga em caso de inadimplemento total, simples atraso no pagamento da dívida ou de alguma outra infração às regras do ato negocial. O pacto, que pode ser firmado junto com o próprio negócio jurídico ou, posteriormente, como adendo ao mesmo instrumento ou à parte, tecnicamente denomina-se cláusula penal. 
Então, a cláusula penal além de atuar como fórmula de ressarcimento, eleita antecipadamente pelas partes, atua com efeito intimidativo, desestimulando o ilícito contratual.
 
Vale lembrar que embora o nomen iuris possa dar a impressão de que se trata de uma penalidade ou sanção, a cláusula penal tem natureza jurídica de indenização previamente fixada, configurando-se obrigação acessória eventual que na linguagem popular é conhecida como multa contratual. Concluem Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias (2008, p. 461) que é fácil notar, por conseguinte, que a cláusula penal é um meio de mitigar a intranquilidade propiciada pelo natural risco de descumprimento das obrigações voluntariamente pactuadas
 
São características das cláusulas penais:
Tem dupla função: compulsória (ou coercitiva - intimidação para o cumprimento pontual da obrigação); indenizatória (ou ressarcitória - prefixação das perdas e danos).
Em regra, a cláusula penal é fixada em dinheiro, mas nada impede que possa ser fixada em coisa diversa, fato ou abstenção. Também pode consistir em reforço de garantia.
Só pode ser exigida quando o inadimplemento for culposo, independente da demonstração de prejuízo (art. 408, CC). 
A interpretação das cláusulas penais deve ser sempre restritiva.
São convenções acessórias eventuais cuja estrutura lógica é a de um imperativo hipotético (condicionada a evento futuro e incerto), podendo ser incluídas em negócios jurídicos uni ou bilaterais.
Podem ser fixadas em momento anterior, ou, no momento da contratação ou em termo aditivo. Neste último caso, no entanto, deve ser fixada antes do termo fixado para o cumprimento, pois caso contrário, deixaria de ter seu caráter antecipatório da liquidação das perdas e danos (art. 409, CC).
Não há forma prevista em lei, mas se superior ao décuplo do salário mínimo deverá ser escrita, pois não se admite que seja exclusivamente testemunhal.
Não constituem um plus ou aditamento na obrigação, mas sim, uma alternativa ao credor que poderá optar, em caso de inadimplemento absoluto, entre a execução da cláusula penal (sem necessidade de comprovar o prejuízo) e a fixada em lei (na qual deverá demonstrar os prejuízos).
Como o quantum é previsto na cláusula penal, desnecessária é a liquidação do dano. Trata-se de hipótese de liquidação convencional antecipada do dano.
A estipulação do quantum da cláusula penal possui limites previstos nos arts. 412 e 413, CC.
O juiz pode realizar redução equitativa da cláusula se a obrigação foi cumprida parcialmente ou se o montante previsto for manifestamente excessivo.
O valor da cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal (art. 412, CC). Vale destacar que essa limitação só se aplica em caso de cláusula penal moratória. Tratando-se de cláusula penal compensatória, se o prejuízo exceder o valor prefixado, será o montante considerado mínimo para a indenização suplementar.
                          I.     Se o quantum for fixado a maior, não se anula a cláusula, mas apenas se reduz a parte excedente. O mecanismo da redução favorece a eticidade nas relações obrigacionais.
                 II.     Há exceções previstas em lei: art. 9º., Decreto n. 22.626/33; art. 52, §1º., CDC; Decreto-Lei n. 58/37...
A redução equitativa da cláusula penal deve ocorrer na justa medida requerida pelo caso concreto (art. 413, CC), impedindo, assim, o enriquecimento sem causa. A redução pode ser aplicada tanto à cláusula penal compensatória, quanto à moratória.
Tratando-se de obrigação indivisível aplicar-se-á a regra do art. 414, CC, ou seja, a cláusula penal só poderá ser exigida em sua totalidade do co-devedor culpado pelo inadimplemento (art. 263, CC).
Tratando-se de obrigação divisível em que há vários coobrigados aquele que descumprir será o único responsável na proporção de sua quota art. 415, CC.
O juiz não pode majorar a cláusula penal ex officio ainda que verifique que os prejuízos foram maiores ao da cláusula. Nesse caso, o credor deverá fazer pedido de indenização suplementar, demonstrando os prejuízos.
A cláusula penal pode vir cumulada com juros moratórios (art. 404, CC).
É lícita a cumulação da cláusula penal compensatória com a cláusula penal moratória, uma vez que os fatos geradores são distintos.
Súmula 616, STF é permitida a cumulação da multa contratual com os honorários de advogado, após o advento do CPC vigente.
A cláusula penal é renunciável e a renúncia pode ser, inclusive, tácita.
 
Espécies de cláusula penal (art. 408, CC):
Compensatória. É utilizada em casos de inadimplemento total da obrigação decorrente de culpa do devedor e, por isso, normalmente é estipulada em valores elevados.
Art. 410, CC. O credor poderá optar entre a aplicação da cláusula penal ou cumprimento da obrigação se esta ainda lhe for útil, ou ainda, poderá optar entre pleitear a pena compensatória ou postular ressarcimento por perdas e danos. A escolha é considera irretratável.
Se a previsão da cláusula penal for apenas para o descumprimento total será cabível pedir perdas e danos.
Há divergência na doutrina se a lei autoriza ou não o credor a optar pela exigibilidade da cláusula penal compensatória ou por exigir perdas e danos, quando primeiro optou pelo cumprimento da prestação e essa se tornou impossível. Silvio Rodrigues e Carlos Roberto Gonçalves afirmam ser possível. Paulo Nader e Clóvis Beviláqua afirmam ser impossível porque a cláusula funcionaria como perdas e danos.
Moratória. É usada para os casos de mora; descumprimento de cláusula especial e cumprimento parcial da obrigação. Destina-se a assegurar o cumprimento pontual da obrigação e, por isso, normalmente tem valor reduzido.
Art. 411, CC. Pode-se cumular pedido de cumprimento da prestação e da cláusula penal porque as partes, ao convencionarem a cláusula o fazem fixando um valor proporcional à importância do fato, naturalmente aquém do relativo à obrigação principal.
Em caso de mora ?ex re? a cláusula penal é exigível imediatamente. No caso de mora ?ex persona? a cláusula só seráexigível após a interpelação.
 
 
ARRAS OU SINAL (arts. 417 a 420, CC)
 
O termo arras, originário do latim arrha, arra ou arrhabo, significa penhor, quantia dada em garantia de uma obrigação, como sinal de firmeza do contrato (Inácio de Carvalho Neto, 2009, p. 440).
 
Ensina Silvio Rodrigues que as arras[3] constituem a importância em dinheiro ou a coisa dada por um contratante ao outro, por ocasião da conclusão do contrato, com o escopo de firmar a presunção de acordo final e tornar obrigatório o ajuste; ou ainda, excepcionalmente, com o propósito de assegurar, para cada um dos contratantes o direito de arrependimento[4].
 
O sinal[5] é pacto acessório que tem cabimento apenas em contratos bilaterais[6] e translativos do domínio. As arras também possuem caráter real, pois apenas se aperfeiçoam com a entrega do dinheiro ou da coisa fungível por um dos contratantes ao outro (art. 417, CC). Então, a mera promessa de entrega de sinal não gera qualquer efeito.
 
São espécies de arras:
Confirmatórias. Têm por finalidade demonstrar a existência da composição final das partes, confirmando o contrato (art. 417, CC). Devem ser entregues no momento da celebração do contrato e atuam como modo de garantia e reforço de execução de um futuro contrato.
Advertem Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias (2008, p. 476) que é um equívoco pensar que a finalidade das arras é confirmar o contrato em si mesmo. As convenções se tornam obrigatórias por força do consentimento, ao contrário do que ocorria no formalista sistema romano, no qual apenas o acordo de vontades se revelava insuficiente, a ponto das arras servirem como forma de confirmação da existência do contrato. Cremos que melhor seria afirmar que atualmente o sinal simplesmente reforça a execução do negócio jurídico, evitando o inadimplemento.
Não havendo estipulação em contrário o sinal entregue presume-se confirmatório e deve ser abatido do preço.
Efeitos (art. 418, CC):
                   I.     Se quem deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as.
                   II.     Se quem recebeu as arras não executar o contrato, quem as deu poderá ter o contrato por desfeito e exigir a devolução do sinal dado mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.
 1.     Recusando-se a devolvê-las não há apropriação indébita porque o sinal não tem natureza de depósito; há, pois, um ilícito civil.
                 III.   A parte inocente pode conformar-se com o sinal dado ou com o equivalente, ou pode ainda, pedir indenização suplementar se provar prejuízo maior (art. 419, CC). Poderá, alternativamente, requerer a execução do contrato, com perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.
 
Penitenciais (ou de arrependimento). Têm por fim assegurar às partes o direito de se arrependerem, mediante a perda do sinal, por quem o deu, ou a sua devolução em dobro, por quem as recebeu (art. 420, CC). As arras atuam como pena convencional (função indenizatória) imposta àquele que exerce o direito de arrependimento. Em qualquer hipótese, não haverá direito à indenização suplementar[7] uma vez que o sinal penitencial já constitui predeterminação das perdas e danos.
A jurisprudência tem afastado a devolução em dobro quando há acordo entre as partes; quando há culpa concorrente dos contratantes; quando o cumprimento do contrato não se efetivou em razão de caso fortuito ou força maior.
As arras penitenciais só podem ser cumuladas com as perdas e danos se houver expressa previsão das partes neste sentido.
 
Assecuratórias. Alguns autores indicam a existência dessa espécie que se destinaria a assegurar a celebração de um contrato já em andamento. A lei não prevê esta espécie.
 
Suplemento de preço. São indicadas por Orlando Gomes e caracterizam-se por ser uma quantia dada por conta do que deverá ser pago, representando acréscimo no preço. A lei também não prevê esta espécie.
Por fim, vale destacar que aplica-se analogicamente às arras o art. 413, CC, que determina a sua redução equitativa se a obrigação tiver sido cumprida parcialmente ou se o montante for excessivo (III Jornada de Direito Civil, CEJ).
 
Ao final da aula o professor deve perguntar se ainda existem dúvidas com relação aos tópicos abordados. Após, deve realizar breve síntese dos principais aspectos abordados nesta semana dando ênfase especial aos exemplos trabalhados, preparando o aluno para o próximo tópico: atos unilaterais.
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[1] No Código Civil de 1916 estava equivocadamente prevista no título das modalidades das obrigações. No Código Civil de 2002 foi adequadamente incluída no título do inadimplemento.
[2] Ressalta Inácio de Carvalho Neto (2009, p. 420) que discute-se na doutrina qual a finalidade da cláusula penal: se garantia do implemento da obrigação, como forma de reforçá-la, ou se liquidação antecipada das perdas e danos, havendo ainda quem fale em caráter punitivo da cláusula. Mas a divergência não tem razão de ser, pois essas finalidades não são antagônicas, convivendo harmoniosamente. Alguns dão preponderância ao significado preestimativo do prejuízo e outros, ao compulsivo ou aflitivo; outros ainda, realçam o papel de reforçamento sobre o indenizatório. Os juristas modernos sustentam que a cláusula penal reúne ambos os significados, sendo ao mesmo tempo liquidação antecipada das perdas e danos e punição pelo descumprimento da obrigação principal.
[3] No Código Civil de 1916 estava prevista nas disposições gerais dos contratos. No Código Civil de 2002 foi adequadamente deslocada para o título do inadimplemento.
[4] No Direito Romano as arrhae confirmatoriae tinham apenas função confirmatória, não garantido aos contratantes o direito de arrependimento.
[5] Arras e sinal são termos utilizados como sinônimos, mas Lacerda de Almeida explica que sinal tem função de prova da seriedade e firmeza do contrato; arras tem função confirmatória.
[6] Pontes de Miranda, no entanto, reconhece a possibilidade de arras em declaração unilateral de vontade como no caso daquele que promete uma recompensa e deposita o valor para que se não deixe de crer na sua seriedade.
[7] Vide também Súmula 412, STF no compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior, a título de perdas e danos, salvo juros moratórios e encargos do processo.
Estratégias de Aprendizagem
Indicação de Leitura Específica
Recursos
Quadro e pincel; datashow    
Avaliação
Caso Concreto 
Fabrício celebrou contrato de promessa de compra e venda de um terreno com Milena. O contrato foi pactuado por escritura pública e o pagamento foi convencionado em trinta e seis parcelas mensais, com uma entrada no ato da escritura a título de arras, sem previsão do direito de arrependimento. Após o pagamento da sétima parcela, Fabrício restou inadimplente durante oito meses, o que fez com que Milena pleiteasse a rescisão do contrato. Considerando que não houve qualquer referência à natureza das arras, qual é o direito de Milena nesse contrato? Fundamente sua resposta.
Gabarito: além de reter as arras, Milena tem direito à indenização suplementar. Isto porque, com base no Art. 418, 1ª parte do CC - Se a parte que deu as arras não executar o contrato (FABRÍCIO), poderá a outra (MILENA) tê-lo por desfeito (RESCINDIR O CONTRATO), retendo-as - FUNDAMENTO PARA: "ALÉM DE RETER AS ARRAS. E com base no Art. 419, 1ª parte do CC - A parte inocente (MILENA) pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima.- FUNDAMENTO PARA: "MILENA TEM DIREITO À INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR"
Questão Objetiva
(OAB/MS 70º exame) Marque as alternativas incorretas: 
I - A formalização de uma cláusula, condição, ou obrigação adicional, estipulada entre um dos devedoressolidários e o credor, afetará a posição dos 
II - O credor não pode renunciar a solidariedade em favor de um, alguns, ou todos os devedores;
III - O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal; 
IV - Sendo presumida a culpa, a sua ausência não exonera de responsabilidade o inadimplente, salvo se for feita a prova da ocorrência do caso fortuito ou força maior.
a) As alternativas “I” e “III” estão incorretas;
b) As alternativas “II” e “IV” estão incorretas;
c) As alternativas “I” e “II” estão incorretas;
d) As alternativas “III” e “IV” estão incorretas.
Gabarito: LETRA C