Requisitos para que o trabalhador seja considerado empregado

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DIREITO DO TRABALHO – Aula 21/02/18
O que é necessário para que o trabalhador seja considerado empregado? Sabemos que nem todo trabalhador é considerado empregado, porém todo empregado é um trabalhador.
Temos uma relação de trabalho, e dentro desta relação, temos uma relação de emprego.
A relação de emprego é uma espécie da relação do trabalho, está incluída na relação de trabalho.
O que vai diferenciar a relação de emprego da relação de trabalho? É que na relação de emprego vai ter um Contrato de trabalho. Os trabalhadores se caracterizado nesta relação de emprego, é quando vamos ver que eles possuem um contrato de trabalho, isso faz com eles tenham diversos direitos diferentes dos demais trabalhadores, tem um enquadramento jurídico diverso do que os outros trabalhadores possuem.
Temos que entender quem é empregado, quem tem uma relação de emprego. É exatamente quem possui os requisitos que iremos abordar agora.
Vamos ver agora os REQUISITOS, é fundamental que tenham TODOS, porque a ausência de um vai descaracterizar, vai deixar de existir um vinculo empregatício e por conseguinte uma caracterização de uma relação de trabalho. Por isso muitos empregadores buscam descaracterizar/mascarar/fraudar a legislação, tentando descaracterizar estes requisitos: Pessoalidade, Subordinação, Onerosidade, Não-eventualidade.
Tais requisitos não tem fonte na doutrina, eles estão previstos na Lei no art. 2º e 3º da CLT
Art. 2º [reforma trabalhista 2017]
Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. 
§ 3º Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes. 
Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
Vejamos agora um a um dos requisitos:
1. PESSOALIDADE
O que caracteriza a PESSOALIDADE? O trabalho prestado pelo empregado é um trabalho prestado por uma pessoa física, ou seja, o empregado precisa ser uma pessoa física.
O empregado NÃO pode ser pessoa jurídica.
O empregador pode ser tanto pessoa física quanto pessoa jurídica ou ente despersonalizado, não importa, com ou sem finalidade lucrativa, mas o empregado tem que ser pessoa física.
Além desta característica da pessoa física, a PESSOALIDADE expressa que o empregado é contratado em razão de seus atributos pessoais/suas características pessoais. Se a contratação for de forma de caracteres pessoais, isso significa que a substituição não pode ser aleatória, ela precisa do consentimento do empregador.
Serviço prestado por uma pessoa física. A realização de serviços por pessoa jurídica impede o reconhecimento de uma relação de emprego (fraude-pejotização). Como tem acontecido a Pejotização? O empregador para contratar um prestador de serviço ele exige que ele seja pessoa jurídica.
Ex.: Diretor de hospital que contratou um médico e antes desta contratação solicitou a constituição de uma pessoa jurídica, o médico constitui esta pessoa jurídica. Durante a prestação de serviço em decorrência de várias impossibilidades durante a prestação, encaminha um pedido ao hospital e pedia que naquele plantão ele fosse substituído por outro colega que ele indicava da mesma especialidade e experiência. O diretor disse que não, que a substituição não poderia ser realizada. Finalizado o contrato que eles fizeram, o médico entra na Justiça do Trabalho pedindo a substituição do vínculo. Procede o pedido? NÃO. É empregado? Existiu uma fraude? SIM. Era uma pessoa jurídica, mas o exercício da atividade era realizado por uma pessoa física. Por este motivo o diretor do hospital não aceitou a substituição quando o médico pediu. Aí esta a PESSOALIDADE, e identificada, por conseguinte a fraude
Quando vc contrata uma pessoa jurídica para prestar serviço não importa quem virá prestar o serviço, o que importa é o serviço. O que se quer é a atividade realizada independente de quem faça. 
É algo que tem acontecido com frequência. O empregador contratar pessoa jurídica, essa contratação pode ser lícita sim, desde que esta funcionalidade esteja presente.
Quando se contrata pessoa física, estamos fugindo de um vínculo empregatício, aquela pessoa tem os direitos trabalhistas, basta ser um contrato de natureza civil, muda tudo, deixa de ser um contrato de trabalho e passa a ser um contrato de prestação de serviço.
Outro aspecto, o contrato de emprego é pessoal em relação ao empregado, intuitu personae. Não podendo ser substituído por outro qualquer de sua escolha, aleatoriamente. 
E a outra observação é que a PESSOALIDADE, é exigida somente do empregado, do empregador não, ele pode ser pessoa física ou pessoa jurídica, desta forma, se a atividade do empregador for alterada, muda ou será extinto o contrato?
Ex.: a empresa A, está sob o comando de José. Porém José morreu e seus dependentes assumiram o controle da empresa, ou então o José passou a titularidade para João. Os contratos não forma extintos, ou os contratos deveriam ser extintos. Muda o contrato de trabalho? NÃO. Porque a PESSOALIDADE não se exige do empregador. Por isso que é possível esta mudança na titularidade da atividade sem a necessidade de alterar os contratos.
ATENÇÃO: NÃO se exige a PESSOALIDADE do empregador!
Porque foi determinado isso? Para dar garantia ao trabalhador.
A relação contratual é contínua (Princípio da Continuidade) e o trabalhador não fica prejudicado em caso de mudança de dono.
2. SUBORDINAÇÃO
A atividade, que é a relação de emprego, é dirigida/conduzida, está sob o controle do empregador, isto significa que o empregado NÃO exerce atividade livremente, não há liberdade na prestação dos serviços. Existe alguém que está controlando a atividade do empregado.
É a relação através da qual o empregador determina o modo como o serviço deve ser realizado. 
Portanto, se há liberdade na contratação, esse trabalhador é autônomo.
Observe que a ausência de um requisito vai fazer o enquadramento em uma outra circunstância, em uma outra natureza jurídica da relação. Neste caso o trabalhador deixa de ser um empregado e passa a ser autônomo. O liame é muito próximo do trabalhador autônomo para o empregado. Porque? Entendam que esta SUBORDINAÇÃO pode variar, elas têm níveis. Vc pode ter uma subordinação maior ou uma subordinação menor.
Existem atividades que podem ser realizadas a distância, como o TELETRABALHO, vc pode prestar o serviço em sua residência, e o empregador via a internet usa este meio de comunicação para controlar, pedir um relatório final do que foi realizado. Existe subordinação? Existe! Menor, mas existe. O que vai caracterizar a SUBORDINAÇÃO, não é a maior ou menor intensidade e sim a EXISTÊNCIA da SUBORDINAÇÃO. Se existe controle, existe SUBORDINAÇÃO, portanto é empregado!
A SUBORDINAÇÃO que o art. Da CLT dispõe é a SUBORDINAÇÃO JURÍDICA, que é o direcionamento objetivo, sob a forma de efetuar a prestação de serviço. A direção é o controle da atividade. Essa subordinação jurídica que é exigida. Ela é essencial para a existência do vínculo.Outras subordinações são dispensáveis, podem existir ou não. Ex.: SUBORDINAÇÃO TÉCNICA, que aquela que o empregador domina a técnica, ou seja, o empregador possui o conhecimento técnico e repassa aos seus empregados. Esta é uma SUBORDINAÇÃO TÉCNICA. Porém hoje em dia é muito comum o empregado possuir técnica superior ao empregador.
Ex.1: tenho uma atividade e contrato um analista de sistema, porém não entendo nada nesta área, peço uma cotação de cálculo, e é claro que ele tem uma técnica superior à minha. A subordinação pode ou não estar presente.
Ex.2: trabalhador que desenvolve atividade em domicilio, uma costureira, onde é repassado o material para que ela confeccione 30 peças que devem ser entregues no final da semana. Aí tem outra costureira, que é repassado o material e é acordado que a mesma irá receber 10,00 por cada peça produzida. A segunda costureira tem vínculo empregatício? NÃO. Pois não há subordinação, não foi estabelecido nenhum prazo. Temos que ficar atento para ver quando a subordinação existe mesmo que pequena e quando ela não está presente.
O empregador não pode exigir exclusividade!
A SUBORDINAÇÃO TÉCNICA é dispensável, pode existir, porém não é necessária!
SUBORDINAÇÃO ECONÔMICA- também é uma subordinação dispensável, ou seja, só há vinculo empregatício se o empregador tiver poder econômico superior ao do empregado, isto não é requisito.
A legislação adotou a SUBORDINAÇÃO JURÍDICA, portando a ECONÔMICA e a TÉCNICA são dispensáveis.
				 Direta -pode ser prestada diretamente pelo empregador.
A SUBORDINAÇÃO pode ser 
Indireta- quando existe uma gerência/supervisão. Existe uma intermediação entre o tomador e o trabalhador.
SUBORDINAÇÃO SUBJETIVA – é a SUBORDINAÇÃO que recai sobre a poder diretivo do tomador SUBORDINAÇÃO OBJETIVA modo de realização da prestação de serviços. A SUBORDINAÇÃO que deve existir é como a atividade é prestada.
Porém a SUBORDINAÇÃO SUBJETIVA incide sobre a pessoa, e não na vida pessoal do trabalhador.
Ex.: não posso proibir um funcionário de fazer uma tatuagem, se isso não tiver vínculo/relação com a atividade que desenvolve.
SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL – foi mencionado no caso da parasubordinação, que é a inserção do trabalhador na dinâmica de organização e funcionamento da empresa, ainda que a subordinação seja pequena, ela existe. Podemos identificar pela inserção deste trabalhador na dinâmica de organização e funcionamento da empresa
O empregado fica subordinado às ordens, regras e orientações do empregador, bem como sujeito a sua fiscalização nos trabalhos realizados.
3. ONEROSIDADE
É a contraprestação. O empregado presta o serviço, e em contrapartida o empregador tem uma contraprestação. O empregado vai exercer a atividade porque ele vai receber algo. O empregador tem o dever de remunerar/contraprestar aquele serviço que foi realizado. Por isso que é prestação de serviço/contraprestação. Essa contraprestação pode ser em dinheiro ou pode ser em dinheiro + utilidades, que são bens, moradia, vestuário, etc... Essa ONEROSIDADE se contrapõe ao trabalho voluntário. O trabalho Voluntário NÃO possui vínculo empregatício, não tem uma natureza contratual trabalhista. Temos que ter cuidado de diferenciar a contraprestação da chamada ajuda de custo ou ressarcimento de despesa. Ex.: pessoa que presta serviço voluntário em igrejas.
ONEROSIDADE: A toda prestação de trabalho corresponde uma contraprestação pecuniária ou in natura. Não há contrato de emprego gratuito.
4. HABITUALIDADE / NÃO-EVENTUALIDADE
É a necessidade da repetição da prestação de serviço, frequência/continuidade.
A expressão não eventual referida no art. 3 da CLT deve ser interpretada sob a ótica do empregador, isto é, se a necessidade daquele tipo de serviço ou mão-de-obra para a empresa é permanente ou acidental. (CASSAR)
A prestação precisa ser contínua, ou seja, a prestação não pode ter interrupções.
O trabalhador que presta serviço uma, duas ou três vezes na semana, é ou não empregado? A legislação não estabeleceu número de dias, somente a legislação doméstica, a Lei Complementar 150 falou que a partir de três dias é empregado doméstico. Só que criou um critério objetivo o que facilitou bastante.
A HABITUALIDADE é interpretada sobre a ótica do empregador, ou seja, se existe a necessidade daquele tipo de serviço/mão de obra, para empresa permanente, ou seja, se atende a uma necessidade permanente. O empregador precisa daquela mão de obra, não é um serviço esporádico/eventual.
Ex.: vou fazer uma reforma em minha casa, colocar uma central de ar. Contrato um trabalhador, ele faz a instalação e pronto. Não há necessidade deste serviço constantemente, logo não é empregado.
A HABITUALIDADE não é um evento esporádico.
5. RISCO DO NEGÓCIO É DO EMPREGADOR – ALTERIDADE
Alguns autores apontam a ALTERIDADE como requisito e outros não.
Significa que o risco da atividade é do empregador. Quem divide lucros e prejuízo não é empregado é sócio, porém, existe um sócio e vc não divide lucro e prejuízo, não é sócio e sim empregado.
Ex.: eu contrato alguém e digo que ele vai ser meu sócio. Coloco no contrato como sócio, para fugir do vínculo empregatício, só que ele tem um salário fixo, não tem divisão de lucros e prejuízos. Neste caso estou mascarando uma relação de emprego.
QUESTÕES 
No universo do trabalho há determinadas situações fáticas em que a doutrina, com fulcro na legislação, atribui a natureza de relação de trabalho. Em contrapartida, há outras que são classificadas como relação de emprego, consubstanciando-se em contrato de trabalho regido pela Consolidação das Leis do Trabalho. Nesse sentido: 
a) as teorias da descontinuidade, do evento e da fixação não se prestam para definição do conceito legal de não eventualidade, que se constrói exclusivamente com base na teoria dos fins do empreendimento. ERRADO
b) o caráter intuitu personae expressa a pessoalidade da relação de emprego que deve se fazer presente nos seus dois polos, tanto do contratante empregador quanto do empregado prestador dos serviços. ERRADO
c) a dependência econômica do prestador ao tomador dos serviços está expressamente prevista na lei como elemento privativo para caracterizar a subordinação do prestador de serviços em relação ao tomador de sua força de trabalho nas relações empregatícias. ERRADO
d) a onerosidade, como característica da relação de emprego, deve ser vista sob o ângulo objetivo, segundo o qual ela se manifesta pelo pagamento por parte do empregador para remunerar os serviços prestados por força do contrato, e no aspecto subjetivo, com a identificação da intenção contraprestativa, em especial pelo empregado, que presta os serviços esperando uma contrapartida pecuniária por parte do empregador. CERTO
e) a exclusividade na prestação dos serviços do trabalhador ao seu contratante configura requisito legal essencial e tipificado para a formação de um contrato de trabalho de natureza celetista. ERRADO. Exclusividade NÃO é requisito essencial.
É certo que a relação de trabalho se distingue da relação de emprego, sendo que a primeira abrange a segunda. A Consolidação das Leis do Trabalho apresenta os elementos caracterizadores da relação de emprego, NÃO se inserindo, dentre eles,
a subordinação jurídica; 
a pessoalidade na prestação dos serviços;
a exclusividade dos serviços prestados;
a onerosidade;
o trabalho não eventual.
 Anacleto, policial militar, trabalhou para a empresa Indústria Mundo Novo Ltda. como agente de segurança, nos horários em que não estava a serviço da corporação militar. Na referida empresa, Anacleto cumpria expressamente as ordens (subordinação) emanadas da direção, recebia um salário mensal (onerosidade), e trabalhava de forma contínua e ininterrupta (Habitualidade), todas as vezes que não estava escalado na corporação. Considerando a situação apresentada,
a) estando presentes as características da relação de emprego, existe vínculo empregatício entre a empresa Indústria Mundo Novo Ltda. e Anacleto, porém a situação de militar de Anacleto impede o reconhecimentodesse vínculo. ERRADO
b) não existe vínculo empregatício entre a empresa Indústria Mundo Novo Ltda. e Anacleto, já que o trabalho prestado por Anacleto para essa empresa ocorria apenas nas ocasiões em que Anacleto não estava escalado na corporação, caracterizando, portanto, trabalho eventual. ERRADO
c) não existe vínculo empregatício entre a empresa Indústria Mundo Novo Ltda. e Anacleto, já que o trabalho prestado por Anacleto para essa empresa constitui trabalho autônomo. ERRADO
d) o vínculo de emprego entre a empresa Indústria Mundo Novo Ltda. e Anacleto somente pode ser reconhecido nos períodos em que Anacleto não estava escalado na corporação e em que houve trabalho efetivo em favor da empresa Indústria Mundo Novo Ltda. ERRADO
e) estando presentes as características da relação de emprego, é legítimo o reconhecimento do vínculo de emprego entre a empresa Indústria Mundo Novo Ltda. e Anacleto, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no estatuto do policial militar. CERTO