Vínculo empregatício

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DIREITO DO TRABALHO - Aula do dia 05/03
Nós vamos começar a tratar sobre relações de trabalho, ou seja, aqueles trabalhadores que NÃO possuem vínculo empregatício, claro que não vamos abordar todos os trabalhadores que não possuem o vínculo empregatício porque esse universo é enorme, a gente vai destacar algumas relações especialmente as relações que mais se aproximam do vínculo empregatício para poder ajudar na diferenciação.
1) ESTÁGIO: O estagiário está regulamentado por uma lei especifica que é a lei 11.788/08, é uma lei relativamente recente. 
O artigo 1º dessa lei já nos fornece o conceito que diz que o estágio é um ato educativo escolar supervisionada, desenvolvido num ambiente de trabalho que visa preparação para trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos. 
O estagiário não é empregado porque não possui as diferenças do aprendiz, pela leitura do artigo 1º da lei a gente consegue perceber que o estagiário não é empregado, diferencia do aprendiz porque não existe o contrato de trabalho, a segunda diferença que a gente percebe é que não existe uma idade fixa, na relação de aprendizagem a gente falou que o aprendiz tem que ser de 14 a 24 anos enquanto que para o estagiário não há indicação alguma da delimitação de idade, então se pode ter um estágio com mais de 24 anos? Pode, se pode ter um estágio com menos de 14? Não, mas você pode com 15, 16, etc, o fato é que a legislação 11.788/08 que regulamenta o estagiário ela não disse, não delimitou uma idade especifica, aqui também não há obrigatoriedade de um curso profissionalizante que nós vimos no aprendiz ou na relação de aprendizagem, quando a gente tratou isto do aprendiz, nó vimos que há necessidade de um vínculo com curso, profissionalizante, oferecido preferencialmente pelo sistema S, quando não existir, outros que irão substituir, para o estagiário não há essa indicação, a exigência de curso profissionalizante. A semelhança que a gente encontra entre o estagiário e o aprendiz é a relação de educação, é a necessidade da matricula e frequência escolar assim como no aprendiz, a característica que o estagiário e o aprendiz têm em comum é que são estudantes. 
O estagiário não é empregado porque falta finalidade, a finalidade do estágio é educacional, portanto se esse fim educacional não estiver presente ele passa a ser empregado, a gente vai identificar a ausência desse requisito educacional a partir dos requisitos necessários (artigo 3º da Lei) para a relação de estágio. 
Art. 3º O estágio, tanto na hipótese do § 1o do art. 2o desta Lei quanto na prevista no § 2o do mesmo dispositivo, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, observados os seguintes requisitos: 
I – Matrícula e frequência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino; 
II – Celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino; 
III – Compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso.
- Matricula e frequência escolar: matricula no ensino fundamental em seus anos finais, ensino médio, ensino profissionalizante e ensino superior, o curso profissionalizante aparece como uma opção e não como uma obrigação, quando se fala em educação especial é exatamente a educação realizada por adultos no ensino fundamental ou médio 
- Compatibilidade entre atividade desenvolvida no estágio e a prevista no termo de compromisso.
- Termo de compromisso: É uma relação triangular, em que se tem o estagiário, a concedente (quando se fala em concedente está se referindo em que está com concedendo o estágio) e a instituição de ensino (fundamental, médio ou profissionalizante), há um termo de compromisso que vai unir essas três partes que vai estabelecer a atividade que vai ser desenvolvida, esse termo é celebrado pela IE que elabora, que vai determinar quais são as atividades que esse educando ou que são compatíveis com o ensino realizado por essa instituição, o centro da questão é a compatibilidade porque surge aquela dúvida de como vai encontrar essa compatibilidade no ensino fundamental e ensino médio, no ensino superior e profissionalizante a gente consegue visualizar. Nesse triangulo se tem a expressão compatibilidade porque vai verificar se as atividades descritas no termo de compromisso estão sendo cumpridas pela concedente, portanto se a concedente não obedecer esse termo, violando esse requisito compatibilidade gera vinculo logo o estagiário deixa de ser estudante e passa a ser empregado, mas ele (ônus do estagiário) precisa comprovar a ausência de compatibilidade (desvio de função). O termo é renovado até 1 ano. 
O artigo 3º é bem claro ao informar que a ausência desses requisitos caracteriza sim o vínculo empregatício, então o estagiário não é empregado desde que esteja presente esses requisitos. O legislador não indicou simplesmente esses requisitos, mas ele determinou como ou os meios para que essa compatibilidade seja realizada, ele determinou a necessidade de um acompanhamento entre a IE e a concedente. 
 Art. 7º São obrigações das instituições de ensino, em relação aos estágios de seus educandos: 
I – Celebrar termo de compromisso com o educando ou com seu representante ou assistente legal, quando ele for absoluto ou relativamente incapaz, e com a parte concedente, indicando as condições de adequação do estágio à proposta pedagógica do curso, à etapa e modalidade da formação escolar do estudante e ao horário e calendário escolar; 
II – Avaliar as instalações da parte concedente do estágio e sua adequação à formação cultural e profissional do educando; 
Dificilmente isso acontece da IE ir até a concedente verificar as instalações.
III – Indicar professor orientador, da área a ser desenvolvida no estágio, como responsável pelo acompanhamento e avaliação das atividades do estagiário; 
Pode até não acompanhar, mas pelo menos formalmente tem que ter, deve ter alguém que é responsável por essa área no estágio. 
IV – Exigir do educando a apresentação periódica, em prazo não superior a 6 (seis) meses, de relatório das atividades; 
O educando exige da concedente e então passa para IE. A ausência de relatório não configura vinculo, mas é um ponto desfavorável para a concedente durante a instrução probatória. 
V – Zelar pelo cumprimento do termo de compromisso, reorientando o estagiário para outro local em caso de descumprimento de suas normas; 
VI – Elaborar normas complementares e instrumentos de avaliação dos estágios de seus educandos; 
VII – Comunicar à parte concedente do estágio, no início do período letivo, as datas de realização de avaliações escolares ou acadêmicas.
Art. 9o As pessoas jurídicas de direito privado e os órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como profissionais liberais de nível superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fiscalização profissional, podem oferecer estágio, observadas as seguintes obrigações: 
I – Celebrar termo de compromisso com a instituição de ensino e o educando, zelando por seu cumprimento; 
II – Ofertar instalações que tenham condições de proporcionar ao educando atividades de aprendizagem social, profissional e cultural; 
III – Indicar funcionário de seu quadro de pessoal, com formação ou experiência profissional na área de conhecimento desenvolvida no curso do estagiário, para orientar e supervisionar até 10 (dez) estagiários simultaneamente; 
IV – Contratar em favor do estagiário seguro contra acidentes pessoais, cuja apólice sejacompatível com valores de mercado, conforme fique estabelecido no termo de compromisso; 
V – Por ocasião do desligamento do estagiário, entregar termo de realização do estágio com indicação resumida das atividades desenvolvidas, dos períodos e da avaliação de desempenho; 
VI – Manter à disposição da fiscalização documentos que comprovem a relação de estágio; 
VII – Enviar à instituição de ensino, com periodicidade mínima de 6 (seis) meses, relatório de atividades, com vista obrigatória ao estagiário. 
Parágrafo único.  No caso de estágio obrigatório, a responsabilidade pela contratação do seguro de que trata o inciso IV do caput deste artigo poderá, alternativamente, ser assumida pela instituição de ensino. 
Quem pode conceder estagio: pessoas jurídicas de direito privado, pessoas jurídicas de direito público da administração direta, autárquica e fundacional, escritores liberais
Obrigação: termo de compromisso, ter uma pessoa, deslocar um supervisor para orientar o estagiário (até 10), enviar relatório 
O seguro é obrigatório, não é porque eles estão preocupados com os estagiários, é porque a lei determina.
Tipos de estágio 
Art. 2o O estágio poderá ser obrigatório ou não-obrigatório, conforme determinação das diretrizes curriculares da etapa, modalidade e área de ensino e do projeto pedagógico do curso. 
§ 1o Estágio obrigatório é aquele definido como tal no projeto do curso, cuja carga horária é requisito para aprovação e obtenção de diploma. 
§ 2o Estágio não-obrigatório é aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória. 
- Obrigatório: é o definido como tal no projeto do curso cuja a carga horaria é necessária para aprovação e obtenção de diploma 
- Não-obrigatório: é o desenvolvido como atividade opcional.
O que vai definir a obrigatoriedade é a grade curricular da IE, quando ela determinar necessidade aí sim irá ser considerado obrigatório do contrário vai ser não-obrigatório. 
É importante saber se o estágio é ou não obrigatório por causa da contraprestação (não é remuneração, salario, pois, o estagiário não é empregado), portanto, não tem piso e nem teto, fica a critério da concedente determinar se vai receber e o quanto vai receber, porque se? Porque no estágio obrigatório a contraprestação é uma opção da concedente porque se é um estágio obrigatório é como se a concedente tivesse fazendo um favor para ela cumprir aquela carga horaria então não é obrigada a pagar e no não-obrigatório é devido a contraprestação porque está contratando porque quer logo é um direito do estagiário. 
Jornada do estagiário: será definida no termo de compromisso, da liberdade entre as partes, contudo o art. 10º da lei limitou a 4 horas nos casos de educação especial e ensino fundamental; e a 6 horas no caso de estudante de ensino superior, médio ou profissionalizante. O parágrafo do art. 10º permite estender até 8 horas e 40 horas semanais quando você conseguir aplicar prática e teoria, é possível que a concedente forneça parte da teoria prevista na grade curricular, é como se parte do ensino que ia ser cumprido na IE fosse ministrado na instituição concedente.
Art. 10.  A jornada de atividade em estágio será definida de comum acordo entre a instituição de ensino, a parte concedente e o aluno estagiário ou seu representante legal, devendo constar do termo de compromisso ser compatível com as atividades escolares e não ultrapassar: 
I – 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos; 
II – 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular. 
§ 1o O estágio relativo a cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais, poderá ter jornada de até 40 (quarenta) horas semanais, desde que isso esteja previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino. 
§ 2o Se a instituição de ensino adotar verificações de aprendizagem periódicas ou finais, nos períodos de avaliação, a carga horária do estágio será reduzida pelo menos à metade, segundo estipulado no termo de compromisso, para garantir o bom desempenho do estudante. 
Limite de contratação: o número máximo de estagiários deve obedecer a proporção do artigo 17. É importante limitar porque se não iria haver tomadores com mais estagiários do que empregados, pois o estagiário ainda é considerado como mão-de-obra barata. A legislação não manda contratar estagiário, ela manda contratar aprendiz.
Art. 17.  O número máximo de estagiários em relação ao quadro de pessoal das entidades concedentes de estágio deverá atender às seguintes proporções: 
I – De 1 (um) a 5 (cinco) empregados: 1 (um) estagiário; 
II – De 6 (seis) a 10 (dez) empregados: até 2 (dois) estagiários; 
III – De 11 (onze) a 25 (vinte e cinco) empregados: até 5 (cinco) estagiários; 
IV – Acima de 25 (vinte e cinco) empregados: até 20% (vinte por cento) de estagiários. 
§ 1o Para efeito desta Lei, considera-se quadro de pessoal o conjunto de trabalhadores empregados existentes no estabelecimento do estágio. 
§ 2o Na hipótese de a parte concedente contar com várias filiais ou estabelecimentos, os quantitativos previstos nos incisos deste artigo serão aplicados a cada um deles. 
§ 3o Quando o cálculo do percentual disposto no inciso IV do caput deste artigo resultar em fração, poderá ser arredondado para o número inteiro imediatamente superior. 
§ 4o Não se aplica o disposto no caput deste artigo aos estágios de nível superior e de nível médio profissional. 
§ 5o Fica assegurado às pessoas portadoras de deficiência o percentual de 10% (dez por cento) das vagas oferecidas pela parte concedente do estágio.
Duração do estágio (lapso temporal): o prazo máximo para o contrato de estágio na mesma concedente é de 2 anos, salvo portador de deficiência, é o mesmo prazo do aprendiz. Terminou o prazo em uma concedente pode ir para outro, não tem obstáculo nenhum, não está dizendo que o estagiário vai ter um único vínculo, esse prazo serve para evitar uma contratação fraudulenta (contratar um estagiário para substituir um empregado) e a exceção é a mesma do aprendiz, a legislação colocou essa exceção por conta da carência de oportunidade. 
Art. 11.  A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência.
Recesso: Após doze meses de estágio na mesma empresa será garantido o recesso de 30 dias podendo também ser usufruído de forma proporcional. A legislação estabeleceu a expressão recesso e não férias porque férias é um direito do empregado que a constituição garantiu no art. 7º, o que caracteriza as férias é um salário + 1/3, não é só o descanso. O estagiário tem o descanso e a contraprestação se a concedente fornece a mesma. 
Art. 13.  É assegurado ao estagiário, sempre que o estágio tenha duração igual ou superior a 1 (um) ano, período de recesso de 30 (trinta) dias, a ser gozado preferencialmente durante suas férias escolares. 
§ 1o O recesso de que trata este artigo deverá ser remunerado quando o estagiário receber bolsa ou outra forma de contraprestação.
§ 2o Os dias de recesso previstos neste artigo serão concedidos de maneira proporcional, nos casos de o estágio ter duração inferior a 1 (um) ano.
2) AVULSO: É a pessoa física que presta serviço a diversos tomadores com intermediação obrigatória do sindicato da categoria profissional ou do órgão gestor da mão de obra (OGMO). O avulso pode ser tanto rural ou urbano.
O avulso é aquele trabalhador da área portuária, ex.: estivador, ensacador de grãos, carregador que faz o carregamento e o descarregamento de mercadorias.
Exemplo: eu sou responsável por uma carga de navio que está chegando, vou precisar fazer esse descarregamento de uma tonelada de produto, o que eu faço? Ligo para o sindicatoou para o OGMO dizendo que precisa fazer o descarregamento e dando a previsão da chegada do produto, o sindicato ou o OGMO vais estimar a quantidade de trabalhadores, irão seleciona-los e irão dizer o valor do serviço dos trabalhadores, quem será selecionado não sabe nem quem é o tomador e o tomador também não quer saber se é o A, B, C ou D, ele quer alguém para fazer o serviço e aqui ocorre a substituição de forma aleatória por isso não está presente a pessoalidade nem pelo tomador ou pelo trabalhador. 
Outro requisito que não está presente é a habitualidade porque pode trabalhar em um lugar 2,3 dias e acabar aí quando tiver outra demanda irá prestar serviço, ou quer ficar sem trabalhar durante 1 mês então esse não irá se candidatar ao serviço.
Não possui subordinação porque quem vai direcionar quando, onde e até quando vai trabalhar é o sindicato e o OGMO, não existe relação entre tomador e trabalhador.
Características do avulso:
- Ausência de pessoalidade. 
- Intermediação do sindicato ou OGMO.
- Pagamento em forma de rateio.
- Prestação de serviço há mais de uma empresa.
Tipos de avulso: o que vai definir são as atividades e principalmente quem irá realizar a intermediação, além de que cada um possui a sua regulamentação especifica. 
- Avulso portuário: é aquele intermediado pelo OGMO e presta serviço no setor portuário. Regulamentado pela Lei 12.815/13, ex.: capazia, estiva, conferencia de carga, vigilância, conserto, etc.
- Avulso não-portuário: é o intermediado pelo sindicato e os serviços podem ser executados na área portuária ou não. Regulamentado pela Lei 12.023/09, ex.: amarrador de embarcação, ensacador.
Art. 2o São atividades da movimentação de mercadorias em geral: 
I – Cargas e descargas de mercadorias a granel e ensacados, costura, pesagem, embalagem, enlonamento, ensaque, arrasto, posicionamento, acomodação, reordenamento, reparação da carga, amostragem, arrumação, remoção, classificação, empilhamento, transporte com empilhadeiras, paletização, ova e desova de vagões, carga e descarga em feiras livres e abastecimento de lenha em secadores e caldeiras; 
II – Operações de equipamentos de carga e descarga; 
III – Pré-limpeza e limpeza em locais necessários à viabilidade das operações ou à sua continuidade.
O OGMO vai selecionar trabalhadores para cobrir o aumento da demanda, vai gerir a mão-de-obra avulsa que não é empregada, a mão-de-obra empregada é subordinada pelo operador portuário. 
Os avulsos podem ser registrados ou cadastrados. Os registrados têm prioridade na distribuição do trabalho. Se tem uma lista de registrados e cadastrados, se entra primeiro na lista de cadastrados, se abrir alguma vaga nos registrados passará para lá, além de que existe um sistema de rodizio, quem trabalha no dia no outro não trabalha. O avulso irá receber pela diária ou pelo período trabalhado. O avulso não é empregado, mas apesar disso ele possui os direitos trabalhistas do art. 7 da constituição. 
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXXIV – igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.