Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Teoria Geral do crime Conduta analítica ITER CRIMINIS Conceito Cogitação-Atos preparatórios- Atos executórios- Consumação Conatus Teoria > Objetiva- Subjetiva Tempus Regit Actum é uma expressão jurídica latina que significa literalmente o tempo rege o ato, no sentido de que os atos jurídicos se regem pela lei da época em que ocorreram. Porém, existem duas exceções possíveis que consistem na validade da lei a algo ocorrido anteriormente ao início de sua vigência (retroatividade) e futuramente à revogação da referida (ultratividade). A norma a aplicar é aquela que está em vigor à data da prática do ato, i. e, os fatos complexos de produção sucessiva regem-se pelo regime do tempo em que foram constituídos. Não obstante, caso o fato constitutivo produza efeitos jurídicos que se prolongam no tempo, pode-se aplicar a nova norma, sem que se afete as legítimas expectativas dos interessados. Neste caso, tem de haver um compromisso com o princípio da tutela da expectativa; sendo o mesmo nos sentidos dos atos jurídicos. Aplicasse a lei penal no tempo, aplicação da lei vigente. Aplicação da lei penal no espaço Extraterritorialidade Art. 7º - Extraterritorialidade Este dispositivo descreve situações em que a lei brasileira se aplica a fatos que não foram praticados dentro do território nacional, mas que ainda assim o Brasil se reserva o direito de julgá-los. As hipóteses arroladas no inciso I do art. 7.º do Código Penal elencam situações em que se aplica a lei brasileira, ainda que tribunal estrangeiro já tenha conhecido o fato e condenado, ou absolvido, o seu autor (conforme §1.º do art. 7. do CP). Considera-se aqui a extraterritorialidade incondicionada. As hipóteses arroladas no inciso II do art. 7.º do Código Penal contêm situações em que o Brasil também pune fatos praticados fora do território nacional. Contudo, a incidência da norma penal brasileira e a ação penal em tribunal pátrio impõem a implementação das condições previstas no §2.º do art. 7.º do Código Penal. É o que doutrina chama de extraterritorialidade condicionada. Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. § 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça Extradição é o ato mediante o qual um Estado entrega a outro Estado indivíduo acusado de haver cometido crime de certa gravidade ou que já se ache condenado por aquele, após haver-se certificado de que os direitos humanos do extraditando serão garantidos. Geralmente é concedida por causa de um tratado bi ou multilateral que vincule as partes. Na ausência desse tratado, pode acontecer extradição mediante declaração de reciprocidade. Ou seja, um estado concede a extradição de um indivíduo em troca de outro solicitado. Expulsão, só deve ser aplicada aos estrangeiros que perturbam efetivamente a tranquilidade ou a ordem pública e constituam perigo ou ameaça para esta. Não é considerada como pena, apenas como uma medida preventiva de polícia. Assim dispõe o Art. 65 da Lei dos Estrangeiros: "É passível de expulsão o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais". Caso o estrangeiro for expulso, este só pode voltar ao país se o decreto de expulsão for revogado. É proibida a expulsão de estrangeiro que tenha cônjuge ou filho brasileiro, dependente de economia paterna. Deportação é a determinação de saída compulsória de estrangeiro que ingressou de modo irregular no território nacional ou que, apesar da entrada regular, sua estadia encontra-se irregular. O estrangeiro é notificado e lhe é dado prazo para a saída do Brasil, caso contrário poderá ser preso, para fim de deportação. Tal prisão se dá por ordem de juiz federal, não se admitindo mais a antiga prisão administrativa, no regime anterior à Constituição de 1988. Na deportação o estrangeiro pode reingressar no país, apenas estando regular novamente, ao contrário da expulsão. Conceito analítico do crime Traz os requisitos do crime- Fato típico e antijurídico O código penal vigente não define o que é crime, deixando a elaboração para a doutrina. E esta tem procurado definir o ilícito penal sob três aspectos diferentes. Definição formal, material e formal analítico da infração penal. Conceito Material As definições materiais visam identificar por que o legislador prevê punição para certos fatos, e não para outros. É um conceito aberto que guia o legislador para definir quais condutas ofendem bens juridicamente tutelados, merecedores de pena. Segundo ensina Roxin, “o conceito material de crime é prévio ao Código Penal e fornece ao legislador um critério político-criminal sobre o que o Direito Penal deve punir e o que deve deixar impune” Sendo assim, o Estado que irá valorar os bens da vida, protegendo-os por meio da lei penal. Para a sociedade, a conduta que gera lesão ao bem jurídico tutelado tem um sentido forte e único, que na lição de Roberto Lyra pode ser exemplificado: “Todos hão de saber, porque sentirão, o que devemos exprimir pela palavra crime. Julgamos criminologicamente, quando irrompe dentro de nós, diante de certos fatos, a sentença 'isto é um crime'! Este clamor provém da civilização que não se limita a 'invólucro dentro do qual arde a paixão selvagem do homem' (Carlyle). Há até uma sistematização subjetiva lançada na consciência humana através de um direito natural que ficou no verbo e agora será conquista, convicção, ação” Conceito Formal É a concepção do direito acerca do delito, em que se respeita o princípio da reserva legal, para o qual nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, ou seja, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem lei anterior que a comine. Preocupa-se com o aspecto externo, nominal. Entram aqui definições como a de que “crime é uma conduta (ação ou omissão) contrária ao Direito, a que a lei atribui uma pena” Conceito Analítico Esse conceito não difere, na essência, do conceito formal. Trata-se do “conceito formal fragmentado em elementosque propiciam o melhor entendimento da sua abrangência O conceito analítico de crime é o mais aceitado pela doutrina hodiernamente. Pode ser conceituado como a ação humana, antijurídica, típica, culpável e punível. A punibilidade é a possibilidade de aplicar a pena, porém não é elemento do crime. Hungria nos ensina que “um fato pode ser típico, antijurídico, culpado e ameaçado de pena, isto é, criminoso, e, no entanto, anormalmente deixar de acarretar a efetiva imposição de pena” Adotando o conceito analítico e a teoria finalista, passa-se à analisar os elementos do crime, quais sejam, conduta típica, antijurídica e culpável. Antijuridicidade ou Ilicitude É a contrariedade de uma conduta em relação ao ordenamento jurídico. “Limita-se à observação da existência da anterioridade da norma em relação à conduta do agente, e se há contrariedade entre ambas, onde transparece uma natureza meramente formal da ilicitude.” Trata-se de um prisma que leva em consideração o aspecto formal da antijuridicidade (contrariedade da conduta com o Direito), bem como o seu lado material (causando lesão a um bem jurídico tutelado. “A antijuridicidade é una, material porque invariavelmente implica a afirmação de que um bem jurídico foi afetado, formal porque seu fundamento não pode ser encontrado fora da ordem jurídica” Segundo Mirabete, “diz-se que a tipicidade é o indício da antijuridicidade, que será excluída se houver uma causa que elimine sua ilicitude.” Exemplificando, matar alguém é fato típico, mas não será antijurídico se o agente o fez por estar em estado de necessidade ou em legítima defesa. Não havendo crime nessas hipóteses. Culpabilidade É um juízo de reprovação social que incide sobre o fato e seu autor. Entra na esfera interna do agente, no seu âmago. Trata- se do elemento subjetivo do crime. Sob a ótica da teoria normativa pura, proveniente do finalismo, o agente que é “imputável, atua com consciência potencial de ilicitude, e tem a possibilidade e a exigibilidade de atuar de outro modo seguindo as regras impostas pelo Direito”, é culpável. É preciso perguntar se o sujeito quis o resultado ou se ao menos podia prever que o evento iria ocorrer. Para falar em culpa precisamos desses dois elementos, vontade e previsibilidade. E foram esses elementos que serviram de base para a criação de dois conceitos jurídico-penais importantes: o dolo (vontade) e a culpa em sentido estrito (previsibilidade). O conceito de culpabilidade evoluiu muito, havendo diversas teorias a respeito. As principais são a psicológica e a normativa. Nas palavras de Noronha: “as duas teorias operam em setores diferentes; porém não se repudiam porque a psicológica vincula estritamente o indivíduo ao ato, enquanto a normativa refere-se à ilicitude desse proceder. Destacando-se, pois, na culpabilidade, esses dois elementos.” Para a psicológica, ao realizar fato típico e antijurídico, somente se completaria a noção de infração penal se estivesse presente o dolo ou a culpa, que vinculariam, subjetivamente, o agente ao fato por ele praticado. Somente se analisaria a culpabilidade uma vez existente a imputabilidade penal. Na normativa ou psicológico-normativa leva-se em conta o juízo de reprovação social. A imputabilidade passa a ser elemento da culpabilidade e não pressuposto. A culpabilidade exige dolo ou culpa, elementos psicológicos do agente, e também a reprovabilidade como juízo de valor sobre o fato. Só então haveria consciência ou previsibilidade de tal resultado. A doutrina não pode aceitar a teoria psicológico-normativa, pois o dolo não pode ser ao mesmo tempo elemento do fato e elemento da culpabilidade pelo fato. Chegando-se assim, à teoria da culpabilidade ou teoria normativa pura. Se a conduta, sob a ótica do finalismo, é uma movimentação corpórea, voluntária e consciente com uma finalidade, logo, o ser humano possuí uma finalidade que é analisada desde logo sob o prisma doloso ou culposo. “Portanto, para tipificar uma conduta já se ingressa na análise do dolo ou da culpa, que se situam na tipicidade, e não na culpabilidade” Ainda assim, não se exclui inteiramente da culpabilidade o dolo ou a culpa. Segundo Mirabete, “o dolo ocupa dupla posição: em primeiro lugar, como realização consciente e volitiva das circunstâncias objetivas (no fato típico), e, em segundo, como portador do desvalor da atitude interna que o fato expressa.” Nessa esteira, o art. 59 do Código Penal observa a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente para fixação da pena. Essa dupla posição pode ser classificada como culpabilidade formal e material. “A culpabilidade formal é a censurabilidade merecida pelo autor do fato típico e antijurídico, dentro dos critérios que a norteiam, isto é, se houver imputabilidade, consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de atuação conforme o Direito. Porém, a culpabilidade material é a censura realizada concretamente, visualizando-se o fato típico e antijurídico e conhecendo-se o seu autor, imputável, com consciência potencial do ilícito e que valendo-se de seu livre- arbítrio, optou pelo injusto sem estar fundado em qualquer causa de exclusão de culpabilidade, por fatores de inexigibilidade de conduta diversa.” Fato Típico Para que o fato seja típico, deve se enquadrar perfeitamente à norma abstrata positivada. O fato típico é composto pela tipicidade, conduta, resultado e nexo causal. Isso porquê o fato típico é a síntese da conduta ligada ao resultado pelo nexo causal, amoldando-se ao modelo legal incriminador. Quando ocorre uma ação ou omissão, pode haver um resultado juridicamente relevante. Se tal resultado é dotado de tipicidade, está presente o fato típico. Conduta (ação ou omissão) Resultado Nexo casual Tipicidade Conduta Como exposto acima, há duas teorias principais a respeito da conduta. A causalista e a finalista. Há também as teorias social e funcional. A teoria causalista considerava conduta o movimento corpóreo capaz de repercutir no mundo exterior, sem qualquer valoração, neutro. O dolo e a culpa eram analisados apenas ao final, em sede de culpabilidade. Segundo ensina Juarez Tavarez, “o isolamento da culpabilidade do conceito de delito representa uma visão puramente pragmática do Direito Penal, subordinando-o de modo exclusivo à medida penal e não aos pressupostos de sua legitimidade” Critica-se essa posição clássica, pois “está-se cindindo um fenômeno real, separando-se a ação voluntária de seu conteúdo (o fim do agente ao praticar a ação) e ignorando-se que toda ação humana tem sempre um fim.” Isso dificultaria a conceituação de tentativa, por exemplo, pois o fato típico não ocorre, embora o agente o pretendesse. A finalista conceitua conduta como a ação ou omissão, voluntária e consciente, implicando em um comando de movimentação ou inércia do corpo humano, voltado a uma finalidade. Toma-se aqui o conceito de conduta como gênero, sendo ação e omissão suas espécies. O finalismo, mais dinâmico e atual, avalia tais elementos já no fato típico, dentro da conduta. Esta para ser penalmente relevante tem que ser dolosa ou culposa. Hans Welzel, considerando que se trata de um juízo de realidade, e não fictício, deslocou o dolo e a culpa da culpabilidade para o fato típico. Entretanto, há finalistas que não admitem a possibilidade de se elaborar um conceito genérico de conduta, envolvendo ação e omissão, visualizando-as separadamente. A teoria social conceitua conduta como o comportamento voluntário e consciente socialmente relevante. É uma teoria mista entre a causalista e finalista. Tendo em vista que algo socialmente importante pode ser muito vago e abstrato, esta teoria não encontrou muitos adeptos. Para a teoria funcional,“conduta é a ação ou omissão voluntária e consciente capaz de evidenciar uma autêntica manifestação da personalidade, explicitando a esfera anímico- espiritual do ser humano” Para qualquer uma destas teorias é indispensável a existência do binômio vontade e consciência. Vontade é o querer ativo, apto a levar o ser humano a praticar um ato. Este querer deve ser apto a desencadear movimentos corpóreos tendentes à realização dos seus propósitos. Consciência é “a possibilidade que o ser humano possui de separar o mundo que o cerca dos próprios atos, realizando um julgamento moral de suas atitudes.”[19] Significa ter noção clara da diferença entre realidade e ficção. A conduta é seguida da ação, consciente, voluntaria, humana e com uma finalidade. ( finalidade que pode ser com dolo ou culpa) Dolo direto e indireto O dolo eventual ocorre quando o agente aceita o risco de produzir o resultado. O dolo direto ou determinado configura-se quando o agente prevê um resultado, dirigindo sua conduta na busca de realizá- lo. Já no dolo indireto ou indeterminado, o agente, com a sua conduta, não busca resultado certo e determinado. O dolo indireto possui suas formas, quais sejam, dolo alternativo e dolo eventual. Alternativo ocorre quando o agente prevê e quer um ou outro dos resultados possíveis da sua conduta, e o eventual, quando a intenção do agente se dirige a um resultado, aceitando, porém, outro também previsto e consequente possível da sua conduta. Culpa consciente e inconsciente A culpa consciente prevê o resultado, mas espera que ele não ocorra, supondo evita-lo com sua habilidade. Na culpa inconsciente, o agente não prevê o resultado, que, entretanto, era objetiva e subjetivamente previsível. Consciência Vontade Dolo direto Prevê o resultado Quer o resultado Dolo eventual Prevê o resultado Não quer, mas assume o risco Culpa consciente Prevê o resultado Não quer, não assume risco e pensa poder evitar Culpa inconsciente Não prevê o resultado (que era previsível) Não quer e não aceita o resultado Resultado Ação causada pela conduta Há dois conceitos para definir o resultado. O naturalístico e o jurídico ou normativo. Segundo o jurídico ou normativo, o resultado “é a modificação gerada no mundo jurídico, seja na forma de dano efetivo ou de dano potencial, ferindo interesse protegido pela norma penal”. Portanto, se a conduta fere um interesse juridicamente protegido, causa um resultado. Uma conceituação naturalística, afirma que resultado é a modificação do mundo exterior provocado pelo comportamento humano voluntário. É “o efeito natural da ação que configura a conduta típica, ou seja, o fato tipicamente relevante produzido no mundo exterior pelo movimento corpóreo do agente e a ele ligado por relação de causalidade”. O resultado natural de um homicídio por exemplo, seria a morte da vítima. O critério jurídico foi adotado pelo legislador pátrio. Entretanto, prevalece na doutrina o conceito naturalístico de resultado. Assim, faz-se a divisão dos crimes de atividade (formais e de mera conduta) e de resultado (materiais). No crime formal, não é necessária a concretização daquilo que é pretendido pelo agente. O resultado jurídico previsto no tipo ocorre paralelamente à conduta. O tipo menciona o comportamento e o resultado, mas não exige a produção deste último para a sua consumação. O crime de mera conduta não prevê nenhum resultado. A ação ou omissão já caracteriza o crime. A ocorrência de eventual resultado do crime formal caracteriza o chamado exaurimento do tipo penal, que nada influi na consumação, visto que ocorre após esta fase. Crime material é aquele em que a lei descreve uma ação e um resultado, e exige a ocorrência deste para que o delito se consume. O crime de estelionato, em que a lei descreve uma ação, qual seja, "empregar fraude para induzir ou manter alguém em erro", e um resultado, qual seja, "obter vantagem ilícita em prejuízo alheio" (art. 171 do Código Penal). Assim, o estelionato só se consuma com a obtenção da vantagem ilícita visada pelo agente. Observe-se que “a relação de causalidade somente tem real importância no cenário dos crimes materiais, isto é, aqueles que necessariamente relacionam a conduta a um resultado concreto, previsto no tipo”. Nexo Causal ( qual a causa do crime, nasceu na conduta do agente ou não tem relação com o crime) Para se entender o nexo causal, é necessário analisar o conceito de causa. Causa é a conexão, ligação que existe numa sucessão de acontecimentos que pode ser entendida pelo homem. Causar, é motivar, produzir fenômeno natural que independe de definição. Para se apurar se alguma circunstância fática é causa de um crime, deve-se utilizar o critério do juízo de eliminação. Abstrai-se determinado fato do contexto e se ainda assim o resultado persiste, ele não é causa do resultado. Há duas posições doutrinárias predominantes acerca do nexo causal. A teoria da causalidade adequada e a da equivalência das condições. O Código Penal brasileiro, ao resolver a questão do nexo de causalidade, adotou a teoria da condition sine qua non ou da equivalência dos antecedentes causais. No seu artigo 13, caput, 2.ª parte, que é considerada causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Atribui relevância causal a todos os antecedentes do resultado, considerando que nenhum elemento, de que depende a sua produção, pode ser excluído da linha de desdobramento causal. Causa é toda condição do resultado, e todos esses elementos antecedentes têm o mesmo valor. A crítica mais severa que se faz à teoria da conditio sine qua non é a que diz respeito à sua extensão. Seria causa do homicídio a fabricação da arma utilizada pelo agente, ou o comerciante que vendeu o rebenque utilizado em um crime de lesão corporal. “Cairíamos no que se denomina regressus ad infinitum: todos os agentes das condições antecedentes responderiam pelo crime, pois teriam contribuído materialmente para o evento.” Embora a lei diga que a omissão também é causa do resultado criminoso “não há, contudo, nexo causal entre a omissão e o resultado, uma vez que do nada, nada surge. O omitem-te responde pelo resultado não porque causou o resultado, mas porque não agiu para impedi-lo, realizando a conduta a que estava obrigado.” Já a teoria da causalidade adequada ensina que um determinado evento somente será produto da ação humana quando esta tiver sido apta e idônea a gerar o resultado. O corte do nexo causal é feito de maneira diferente nas duas teorias. Na primeira, a inexistência de dolo ou culpa ocasiona o corte. A venda de uma arma que será utilizada para cometer um homicídio não é causa, caso o vendedor não tenha noção da finalidade do uso da arma. Na segunda teoria, a ação deve ser idônea a gerar o resultado. A venda da arma jamais seria considerada causa, pois não é idônea a esse tipo de resultado. Vale dizer que armas não são vendidas com o propósito de causar crimes de homicídio. Hoje, na Europa, há uma terceira teoria que visa sanar os problemas existentes com as duas anteriores. A teoria da imputação objetiva, que tem por finalidade imputar ao agente a prática de um resultado delituoso apenas quando o seu comportamento tiver criado, realmente, um risco não tolerado, nem permitido, ao bem jurídico. Entretanto, há grande divergência entre a doutrina que a sustenta sobre as situações em que deve haver punição ou não. Por ora, a teoria da equivalência dos antecedentes, adotada pelo direito penal brasileiro, é menos sujeita a erros. Tipicidade É a correspondência entre o tipo e o fato material (fato material é tudo que ocorre na conduta) É a adequação de uma conduta ou fatoconcreto à norma jurídica positivada. Isto é, a correspondência perfeita, a adequação exata entre o fato concreto e a descrição legal. Como nos ensina Damásio, “tipicidade é a correspondência entre o fato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie de infração contida na lei penal incriminadora.” O Código Penal pátrio prevê ainda a tipicidade por extensão, que é a aplicação conjunta do tipo penal incriminador, previsto na Parte Especial com uma norma de extensão, prevista na Parte Geral, tendo por finalidade construir a tipicidade de determinado delito. É o que se dá com a tentativa. A doutrina moderna afirma que o tipo penal tem duas funções. Uma é a da garantia, oriunda do princípio da legalidade. A outra é a de indicar a antijuridicidade do fato, sendo a tipicidade o seu indício. Praticado o fato típico, presume-se que seja antijurídico, presunção que apenas cessará diante da existência de uma causa que a exclua. Se uma pessoa mata outra, é uma conduta típica (matar alguém) e a princípio antijurídica, porém se comete tal conduta em legítima defesa, não é antijurídico o fato. A ausência de tipicidade é chamada de atipicidade, que “pode ser total, como, por exemplo, no exercer o meretrício, ou específica, quando inexistente um elemento objetivo que caracteriza determinado crime, como, por exemplo, não ser recém-nascida a vítima morta pela mãe (em se tratando de infanticídio).” Muitas vezes, é possível aplicar diferentes normas a um mesmo fato natural, o que é chamado de conflito aparente de normas. São dois seus requisitos: unidade de fato e a pluralidade de normas que identificam o mesmo fato delituoso. Para resolver esse problema são aplicados os princípios da especialidade; o da subsidiariedade, da consunção e o da alternatividade. Atipicidade: Quando o fato não possui todos elementos legais para se constituir em um delito. A atipicidade (ausência de tipicidade) é uma das teses defensivas mais utilizadas e efetivas, pois, como a nomenclatura sugere, sem tipicidade não há fato típico e, consequentemente, não há crime, devendo o réu ser absolvido. ERRO DE TIPO Tipo é a descrição legal da norma proibitiva, vale dizer, é a norma que descreve condutas (previstas abstratamente) que são criminosas. Quando o indivíduo pratica um fato e ele se subsume na descrição legal, tem-se o crime, surgindo ai o “ius puniendi” do Estado. Porém, podem ocorrer circunstâncias que, se objetivamente constatadas, excepcionarão o poder de punir do Estado e dentre estas exceções encontra-se o erro de tipo. O erro de tipo está no art. 20, “caput”, do Código Penal. Ocorre, no caso concreto, quando o indivíduo não tem plena consciência do que está fazendo; imagina estar praticando uma conduta lícita, quando na verdade, está a praticar uma conduta ilícita, mas que por erro, acredite ser inteiramente lícita. O erro sobre o fato típico diz respeito ao elemento cognitivo, o dolo, vale dizer, a vontade livre e consciente de praticar o crime, ou assumir o risco de produzi-lo (Dolo Direto e Eventual respectivamente, CP art. 18, I). Por isso, de acordo com o que dispõe o art. 20, caput, do CP, o erro de tipo exclui o dolo e, portanto, a própria tipicidade (como visto, o dolo foi deslocado para Tipicidade de acordo com a Teoria Finalista). Observe não há qualquer mácula à culpabilidade, por força disso, se o erro for vencível, haverá punição por crime culposo desde que previsto no tipo penal. Trata-se de um consectário lógico do Princípio da Excepcionalidade do crime culposo, art. 20, CP, modalidade examinada mais adiante. ITER CRIMINIS São as etapas percorridas pelo agente para a realização do crime. O iter criminis ou caminho do crime, corresponde às etapas percorridas pelo agente para a prática de um fato previsto em lei como infração penal. O iter criminis e compõe-se de uma fase interna (cogitação) e de uma fase externa (atos preparatórios, executórios e consumação), ficando fora dele o exaurimento, quando se apresenta destacado da consumação. Cogitação Idealização do crime, o crime ainda está na mente do agente. ( não diz nada, não sai da cabeça do agente) Se o agente ficar somente na cogitação, não há crime. Não haverá responsabilização penal. Fase interna: Cogitação Na cogitação não existe ainda a preparação do crime, o autor apenas mentaliza, planeja em sua mente como vai ele praticar o delito, nesta etapa não existe a punição do agente, pois o fato dele pensar em fazer o crime não configura ainda um fato típico e antijurídico pela lei, sendo irrelevante para o direito penal. Atos preparatórios O agente exterioriza a vontade criminosa, mas, sem iniciar o ataque ao bem jurídico. O agente planeja o crime que está em mente, não inicia o ataque ao bem jurídico. Nos atos preparatórios, em regra não responsabilização. Salvo se o ato preparatório por si só constituir o crime. Fase externa: Preparação Segundo o ilustre Fernando Capez (2008, p.241), é a prática dos atos imprescindíveis à execução do crime. Nesta fase ainda não se iniciou a agressão ao bem jurídico, o agente não começou a realizar o verbo constante da definição legal (núcleo do tipo), logo o crime ainda não pode ser punido. É a preparação da ação delituosa que constitui os chamados atos preparatórios, os quais são externo ao agente, que passa da cogitação à ação objetiva; arma-se dos instrumentos necessários à pratica da infração penal, procura o local mais adequado ou a hora mais favorável para a realização do crime (BITENCOURT, 2012, p.523). O agente na preparação ele usa dos meios indispensáveis para a prática da infração penal, municiando-se dos meios necessários para se chegar a concretização do ilícito penal. É o caso por exemplo do agente comprar uma arma de fogo, para a prática futura de um crime de homicídio. Atos executórios Verifica-se quando o agente inicia o ataque ao bem jurídico. Como regra, a responsabilização penal se inicia nesta etapa. Execução Segundo o autor Cezar Roberto Bitencourt (2012, p.523), dos atos preparatórios passa-se, naturalmente, aos atos executórios. Atos de execução são aqueles que se dirigem diretamente à prática do crime, isto é, a realização concreta dos elementos constitutivos do tipo penal. É no ato executório que se inicia a ofensa ao bem jurídico penalmente protegido pelo direito penal, nesta etapa, o agente ele age com o dolo de agressão ao bem da vítima, realizando a conduta do núcleo do verbo, ou seja, praticando o fato típico e antijurídico do crime, momento este que a sua conduta passa a ser reprovado pela lei e com isto, tendo a sua punição. Fronteira entre o fim da preparação e o início da execução De acordo com o entendimento de Fernando Capez (2008, p.242) é muito tênue a linha divisória entre o término da preparação e a realização do primeiro ato executório. Torna-se, assim, bastante difícil saber quando o agente ainda está preparando ou já está executando um crime. O melhor critério para tal distinção é o que entende que a execução se inicia com a prática do primeiro ato idôneo e inequívoco para a consumação do delito. Enquanto os atos realizado não forem aptos à consumação ou quando ainda não estiverem inequivocamente vinculado a ela, o crime permanece em sua fase de preparação. Desse modo, no momento em que o agente aguarda a passagem da vítima, escondido atrás de uma árvore, ainda não praticou nenhum ato idôneo para causar a morte daquela, nem se pode estabelecer induvidosa ligação entre esse fato e o homicídio a ser praticado. Por essa razão, somente há execução quando praticado o primeiro ato capaz de levar ao resultado consumativo e não houver nenhuma dúvidade que tal ato destina-se à consumação. Nos atos preparatórios o agente não pratica o ato idôneo e inequívoco para a consumação, não há ainda o fato típico realizado em sua conduta, já na execução o autor pratica o ato direcionado a realização do fato típico, do núcleo do tipo, para a realização do delito. Segundo o autor Cleber Masson (2015, p.358), inúmeras teorias apresentam propostas para a solução do impasse. Dividem-se incialmente em subjetiva e objetiva, esta última se ramifica em diversas outras. Vejamos as mais importantes. Teoria subjetiva: não há transição dos atos preparatórios para os atos executórios. O que interessa é o plano interno do autor, a vontade criminosa, existente em quaisquer dos atos que compõe o iter criminis, logo, tanto a fase da preparação como a fase da execução importam na punição do agente. Por essa teoria tanto a preparação como a execução traz para o autor do crime a punição, pouco importando a fase da preparação do delito, ou seja, no momento em que o autor se prepara com os elementos necessários para a infração, ele já está sujeito por uma punição da lei. Teoria objetiva: os atos executórios dependem do início de realização do tipo penal, o agente não pode ser punido pelo seu mero querer interno, é imprescindível a exteriorização de atos idôneos e inequívocos para a produção do resultado lesivo. Entende-se que está teoria seja a mais coerente, pois para se realizar os atos executórios o agente infrator ele precisa realizar o verbo do tipo penal, desta forma se iniciará a agressão ao bem jurídico, tornando o fato punível. Teoria objetiva – material: atos executórios são aqueles em que se começa a pratica do núcleo do tipo, e também os imediatamente anteriores ao início da conduta típica, de acordo com a visão de terceira pessoa, alheia aos fatos. O juiz deve se valer do critério do terceiro observador para impor a pena. Exemplo: aquele que está no alto de uma escada, portando um pé de cabra, pronto para pular um muro e ingressar em uma residência, na visão de um terceiro observador, iniciou a execução de um crime de furto. Consumação Realização, materialização. O crime se concretiza, todos os elementos do tipo se realizou. De acordo com a manifestação do autor Guilherme de Souza Nucci (2008, p.175), a consumação é o momento de conclusão do delito, reunindo todos os elementos do tipo penal. A consumação se dá quando o agente pratica todas as elementares que compõe o crime. Exemplo: no crime de homicídio o crime se consuma quando a vítima morre devida a provocação de outra pessoa Conforme esclarece Cristiano Rodrigues (2012, p.120), a consumação dá-se quando o crime se completa, quando o gente realizou e alcançou tudo que o legislador considerou proibido e para o qual se estabeleceu a sanção em abstrato, sendo que isto ocorre da seguinte formas: com a concreta produção do resultado naturalístico, previsto na lei, ou seja, quando se materializa uma lesão no mundo real (crimes materiais), com a completa realização da conduta formalmente proibida, independentemente da materialização, produção do resultado naturalístico que está previsto (crimes formais). Exemplo: CP, art. 159 (extorsão mediante sequestro). Com a completa realização da mera conduta proibida, já que não há sequer a previsão de um resultado naturalístico (resultado natural, concreto). Exemplo: CP, art. 330 (crime de desobediência). exaurimento Também chamado de crime exaurido ou crime esgotado, é o delito em que, posteriormente à consumação, subsistem efeitos lesivos derivados da conduta do autor. É o caso do recebimento do resgate no crime de extorsão mediante sequestro, desnecessário para fins de tipicidade, eis que se consuma com a privação da liberdade destinada a ser trocada por indevida vantagem econômica. No terreno da tipicidade, o exaurimento não compõe o iter criminis, que se encerra com a consumação. Contudo que foi exposto, conclui-se que o crime para chegar a sua consumação necessita de passar por algumas etapas para realmente fazer valer a lei penal, pois, a simples cogitação não pode buscar a punição do autor nem mesmo o ato preparatório, quando o agente se prepara, se municia, se arma, todavia, é a partir do ato de execução em que o agente agride o bem jurídico e da consumação em que se reúnem todos as elementares do crime, em que o fato se torna punível. Conatus ( tentativa) O nosso Código Penal (CP) adotou a doutrina objetiva. É o que se contém no art. 14, parágrafo único. Conceito e punibilidade A tentativa (conatus) corresponde a uma espécie de crime, em que o sujeito ativo, não consegue atingir a consumação por motivos que não orbitam na sua linha de atuação. Para que se configure uma infração como tentada, é necessário que o caso apresente algumas peculiaridades, elementos sem os quais, não poderíamos identificá-la. Segundo o renomado autor Rogério Greco, três são as características básicas para configurar o delito no estado do conatus: Primeiramente requer a presença de uma conduta dolosa por parte do agente; segundo, que o agente adentre na esfera dos chamados atos de execução; e por fim que não consiga atingir a consumação, por circunstâncias alheias a sua vontade. Todos esses elementos são indispensáveis para que possamos pensar no conatus, só que, aqui revestiremos maior brilho a questão da existência de uma conduta dolosa compondo a tentativa. Como sabemos, o dolo representa a vontade e consciência direcionadas finalisticamente a realizar a conduta descrita no núcleo do tipo penal. Diante do exposto, tem-se idéia de que no dolo encontra-se: um elemento intelectual, que é a consciência do ato criminoso, e um elemento volitivo, que corresponde a intenção de consumar o delito. Então para caracterizar o dolo, é primordial a junção desses dois elementos, caso contrário, o dolo não subsistirá. Quando o crime foi consumado, não existe problema algum para os operadores do direito em apontar o dolo do fato, bastando verificar a intenção e vontade do agente, porém em se tratando do conatus, não se encontra tamanha facilidade, pergunta-se: quando alguém pratica uma tentativa, estaria objetivando unicamente não consumar o crime, pois o julgava desnecessário severo demais ou qualquer outro motivo desta ordem? A resposta só pode ser negativa, visto que, se o crime não se consuma por motivo da não continuação da prática dos atos executórios, por vontade do agente, não podemos falar em crime tentado e sim em desistência voluntária ou ate mesmo a consumação de outro crime menos gravoso. Dito isto, como subsiste a questão da presença de uma conduta dolosa como elemento fundamental de um crime tentado, se o dolo – teoria finalística da ação – foi dirigido desde o inicio para a consumação do delito, e não para estancar nos atos executórios? O já citado Penalista Rogério Greco, em seu curso de Direito Penal, explica o caso relatando que a tentativa, não possui um dolo próprio, isto é, ninguém quer só tentar o crime, e sim assim ocorrer, desconfigurada estará à tentativa, já que a não consumação se deu por causa do próprio agente e não por motivo diverso. Segundo ele, quando alguém pratica um crime, exteriorizando sua ação, o desenvolve com a finalidade de obter a consumação da infração penal, logo, o dolo é dirigido a praticar a conduta do tipo penal incriminador, portanto, quando o agente não consegue realizar por inteiro a conduta almejada, não se adequando perfeitamente ao tipo penal, devido alguma atrocidade ou qualquer outra circunstancia que não poderia ser combatida por sua vontade, seu dolo permanece imutável. Sendo este, pressuposto do delito, é, pois, transferido para a tentativa. Compreendidas as lições acima, pode-se afirmarcom veemência, que o dolo da tentativa reside no fato do agente almejar consumar o delito, ou seja, o sujeito ativo do fato trazer consigo uma vontade de levar a fim o crime e concomitantemente uma consciência de que desenvolve uma pratica contraria ao ordenamento. Estes dois elementos relatados nada mais são do que o volitivo e o intelectual intrínsecos a figura do dolo, só com uma peculiaridade. Agora residente no crime tentado. O dolo da tentativa é uma verdadeira abstração desenvolvida pela criminologia, de certa forma, corresponde analogicamente a um verdadeiro empréstimo, onde o crime consumado não podendo utilizar seu dolo, visto não ter se efetivado, passa-o ao crime tentado para que a tentativa possa ser configurada como tal. A presença dessa conduta dolosa no crime tentado é imprescindível para a aplicação da pena, pois através dela pode- se identificar a ocorrência de uma vontade lançada a um dado resultado, e esta vontade é idêntica a do crime consumado, só que punida de maneira menos severa, visto que não houve a efetiva consumação. Terias Objetiva e subjetiva Subjetiva – leva em consideração a intenção do agente, e por este motivo, a pena do crime tentado é a mesma do consumado. Ex: Art. 352 cp - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa: Pena - detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência. Arrebatamento de preso Objetiva – leva em consideração o dano causado, e por este motivo, a pena do crime tentado é menos do que a do quem consumado. Objetiva-Rogério Greco, inicialmente, assevera que a teoria objetiva, adotada como regra pelo nosso Código, entende que deve existir uma redução na pena quando o agente não consiga, efetivamente, consumar a infração penal, quer dizer, a pena para a tentativa deve ser menor do que aquela aplicada ao agente que consegue preencher todos os elementos da figura típica. Na sequência, aduz que referida regra sofre exceções, como no caso em que o legislador pune a tentativa com as mesmas penas do crime consumado, prevendo-a expressamente no tipo, a exemplo do art. 352 do Código Penal. Por essa razão, ou seja, por causa da ressalva contida no parágrafo único do art. 14, é que podemos concluir ter o Código Penal adotado a teoria objetiva temperada, moderada ou matizada, isto é, a regra é que a pena correspondente ao crime tentado sofra uma redução. Contudo, tal regra sofre exceções, conforme previsto pelo próprio artigo. Assim, embora adotando-se uma teoria objetiva, ela não é pura, mas sim, temperada, moderada ou matizada. Rogério Greco esclarece que, segundo a teoria subjetiva, o agente que deu início aos atos de execução de determinada infração penal, embora, por circunstâncias alheias à sua vontade, não tenha alcançado o resultado inicialmente pretendido, responde como se a tivesse consumado. Basta, como se vê, que a sua vontade seja dirigida à produção de um resultado criminoso qualquer, não importando se efetivamente ele venha ou não a ocorrer. Aqui será aplicada ao agente a pena cominado ao crime consumado, não incidindo, outrossim, redução alguma pelo fato de ter permanecido a infração penal na fase do conatus. O nosso Código Penal adotou a teoria objetiva. É o que se contém no art. 14, parágrafo único: pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. A diminuição de um a dois terços não decorre da culpabilidade do agente (CP, art. 59, caput), mas da própria gravidade do fato constitutivo da tentativa. Quanto mais o sujeito se aproxima da consumação menor deve ser a diminuição da pena; quanto menos ele se aproxima da consumação maior deve ser a atenuação. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ (TENTATIVA QUALIFICADA) Só há tentativa quando, tendo o agente iniciado a execução do tipo, o crime não se consuma por circunstâncias alheias à sua vontade (art. 14, II). Assim, se o sujeito interrompe a execução do tipo, ou se já exaurida a atividade executiva, evita a produção do resultado, inexiste crime tentado. É o que diz o art. 15 do CP, O agente que, voluntariamente, desiste da consumação do crime ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos praticados. É o que se denomina tentativa abandonada ou qualificada. Ao contrário, se a desistência ou o arrependimento forem involuntários, haverá tentativa. A desistência voluntária e o arrependimento eficaz estão previstos no artigo 15do Código Penal. A primeira consiste no abandono voluntário da prática delitiva pelo agente. Cessa a fase executória da conduta e o resultado inicialmente desejado não ocorre em razão da desistência voluntária do agente. Ressalte-se que a desistência tem que ser voluntária, ou seja, por razões próprias o sujeito abandona a prática delitiva. Nada impede que um amigo ou terceiro o convença a abandonar seu intento inicial. O arrependimento eficaz ocorre quando o agente pratica alguma conduta para salvaguardar o bem jurídico que já foi colocado em risco. Em tal situação, a fase de execução foi realizada, entretanto, o agente agrega nova conduta a fim de evitar o sacrifício do bem tutelado, salvando-o. Note que a execução do crime aconteceu, mas não o seu exaurimento. Afastasse a tentativa o agente responde somente pelos atos já praticados. O arrependimento posterior, previsto no artigo 16 do Código Penal, só pode acontecer em crimes praticados sem violência ou grave ameaça, desde que o agente repare o dano ou restitua a coisa até o recebimento da denúncia ou da queixa. Trata-se de situação na qual o crime já foi consumado, mas se for possível a reparação o agente terá em seu benefício a causa obrigatória de diminuição da pena de um a dois terços. Requisitos: restituição ou reparo do dano; voluntariedade; crime sem violência a pessoa. O agente respondera pelo crime consumado. Com a pena diminuída de 1 a 2 terços. O quantum de diminuição será determinado pela rapidez no proceder do agente a luz dos requisitos. Quanto mais rápida maior a diminuição, quanto mais demorada menor a diminuição. Deve ser feito antes do recebimento da ação penal. (recebimento pelo juiz) Art.17 cp crime impossível Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime ( afasta-se a tentativa) Se a ineficácia for verificada antes da execução ela será absoluta. Se for constata durante ou após, será relativa. MEIO- tudo aquilo usado pelo agente capaz de ajuda-lo a produzir o resultado. ( faca, veneno, arma) absolutamente ineficaz.. no caso concreto, não possui a mínima aptidão para produzir os efeitos pretendidos. (arma sem munição) se o meio é ineficaz não existe a tentativa. Relativamente ineficaz- tudo aquilo usado pelo agente para ajuda- lo a produzir o resultado, mas que, pode vir ou não a causar o resultado pretendido.( responde pela tentativa) Objeto- tudo aquilo contra o qual se dirige a conduta do agente. Ou seja, é a pessoa ou a coisa sobre qual se dirige a conduta do agente. Absolutamente improprio- no caso concreto era absolutamente impropria a finalidade ( matar gente morta) tentar algo que o resultado é impossível. Se o objeto material não existe, afasta-se a tentativa. Relativamente impróprio a pessoa ou coisa no qual se dirige a conduta do agente. Sendo colocada efetivamente numa situação perigosa, estando apta a sofrer com a conduta do agente, que pode vir a alcançar o resultado desejado.( responde pela tentativa) Art. 18, I - CP - Crime doloso Em sentido penal, dolo consiste na prática de ato ou omissão de fato, de que resultou crime ou delito, previstoem lei, quando quis o agente o resultado advindo ou assumiu o risco para produzi-lo Culposo, quando o agente deu causa ao resultado por impudência, negligencia ou imperícia. O dolo é a regra do CP. (parágrafo único art.19 salvo casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime se não dolosamente.) A culpa deve ser expressa em lei. dolo é a vontade + a consciência dirigidas a realizar a conduta prevista no tipo penal. I - DOLOSO, quando o agente “QUIS” o resultado ou “ASSUMIU” o risco de produzi-lo;No uso da boa técnica interpretativa podemos dividir a redação do inciso I, do art. 18º em duas partes. Na primeira parte pode-se ler: I - DOLOSO, quando o agente “QUIS” o resultado(...); A doutrina e jurisprudência atribui a essa redação do Código Penal o conceito de “dolo direto”. Entenda-se por dolo direto a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado. Adota-se a “TEORIA DA VONTADE” para caracterizar o dolo direto, assim se houver vontade e consciência de realizar os elementos constantes no tipo legal. Já na segunda parte do inciso I, do art. 18º do Código Penal: I - (…) ou “ASSUMIU” o risco de produzi-lo; A segunda parte é classificada pela doutrina como dolo eventual. No dolo eventual o sujeito não quer matar, senão seria dolo direto. Ele prevê o resultado assumindo os riscos de produzi-lo. No dolo eventual, o sujeito prevê o resultado e, embora não o queira propriamente atingi-lo, pouco se importa, com a sua ocorrência (eu não quero, mas se acontecer, para mim tudo bem, não é por causa desse risco que eu vou parar minha conduta – não quero, mas também não me importo com a sua ocorrência). Culpa- conduta (comissiva ou omissiva); inobservância de um dever de cuidado (imprudência, negligencia ou imperícia); resultado lesiva (não querido, nem assumido pelo agente); previsibilidade (pode ocorrer); típico (previsão legal expressa- exceção) ato humano voluntario, dirigido a um fim licito, mas que por imprudência, negligencia ou imperícia, da causa ao resultado não querido, nem mesmo assumido, tipificado previamente em lei. Culpa consciente (fodeu)- o resultado é previsível, foi previsto mas o agente acredita que não ira ocorrer. Dolo eventual (foda-se) o agente não quer o resultado, mas assume o risco de produzir. Consciência Vontade Dolo direto Prevê o resultado Quer o resultado Dolo eventual Prevê o resultado Não quer, mas assume o risco Culpa consciente Prevê o resultado Não quer, não assume risco e pensa poder evitar Culpa inconsciente Não prevê o resultado (que era previsível) Não quer e não aceita o resultado Art.19 CP agravação pelo resultado. Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que tenha causado ao menos culposamente. É o crime qualificado pelo resultado, aquele que possui conduta básica, definida e apenada com delito de forma autônoma. Nada obstante ainda ausente um resultado que o qualifica, majorando lhe a pena por força de sua gravidade. Espécies do crime qualificado pelo resultado. Dolo na conduta antecedente dolo no resultado agravador. (dolo no antecedente e dolo no consequente) o crime base é doloso, bem como o resultado agravador. Art.157 §3 Dolo na conduta antecedente, e culpa no resultado agravador. ( dolo no antecedente e culpa no consequente) o crime base é doloso, e o resultado, culposo. Preterdolo (crime preterdoloso ou preterintencincional) (lesão corporal seguida de morte art.129§3) Culpa na conduta antecedente e culpa no resultado agravador. (culpa no antecedente e culpa no consequente) o crime base é culposo, bem como o resultado agravador. Art. 258 perigo comum Culpa na conduta antecedente e dolo no consequente agravador. ( culpa no antecedente e dolo no consequente) o crime é culposo o resultado agravador doloso. Art 303 CTB Art.20 erro sobre elementos do tipo O erro sobre elemento constitutivo do tipo exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. Ocorre quando alguém não conhece, ao cometer o fato, uma circunstância que pertence ao tipo legal. Falta a consciência que pratica uma infração, afastando o dolo. Erro de tipo essencial. Verificasse quando há erro no que tange os elementos constitutivos do tipo. (erro é a falsa percepção da realidade.) Recai sobre elementares, circunstanciais ou qualquer outro dado da figura típica. Os elementos constitutivos do tipo, são elementares (os artigos) sob palavras que constam no tipo penal. Sempre exclui o dolo, mas pode haver culpa (se previsto em lei) Erro de tipo invencível (escusável, justificável, inevitável) ocorre quando o agente não tinha como evita-lo, mesmo tomando todas as cautelas, qualquer pessoa incorreria em erro se estivesse nas mesmas circunstâncias. (deixando o fato de ser típico) excludente de tipicidade.( verificasse, quando qualquer pessoa nas mesmas circunstancias, incide no mesmo erro. Consequência- afastasse o dolo e a culpa.) Erro de tipo vencível (inescusável, injustificável, evitável) ocorre quando o agente poderia evitar o resultado, se tivesse atuado diligencia exigida. Afasta somente o dolo, o agente pode responder pelo crime culposo, se houver previsão legal. (verificasse, quando outra pessoa nas mesmas circunstancias, viesse a agir de modo diverso. Consequência, afastasse o dolo, mas responde a titulo de culpa, quando houver expressa disposição neste sentido.) Erro de tipo acidental. Enga-se quanto ao um elemento não essencial do fato ou erra no movimento da execução (não afasta o dolo) o agente age sabendo que comete um delito, apenas erra um elemento não essencial ou erra novamente no movimento da execução. O agente responde normalmente pelo ato praticado. Erro sobre o objeto; erro sobre a pessoa; erro na execução; resultado diverso do pretendido; erro sobre o curso casual. Erro sobre o objeto. (error in objecto) o erro recai no objeto que se destina a conduta do agente. Verifica-se quando o agente desfere a conduta em face de pessoas diversas do pretendido. Consequência, respondera pelo ato praticado, levando em consideração as características da pessoa pretendida. O agente erra o alvo do pretendido, mas mesmo assim subtrai algo. (Art.20 erro sobre elementos do tipo O erro sobre elemento constitutivo do tipo exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.) Discriminantes putativas. §1 É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstancias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legitima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. Erro determinado por terceiro. 2§ responde pelo crime o terceiro que determina o erro. Erro sobre a pessoa. §3 o erro quanto a pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta a pena. Não consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vitima, senão as da pessoa contra a quem o agente queria praticar o crime. Erro acidental. O agente age sabendo que comete um delito, apenas erra um elemento não essencial ou erra no movimento da execução. É o erro que incide sobre dados irrelevantes ao tipo penal. Erro sobre o objeto (error in objeto) o erro recai no objeto que se destina a conduta. ( Verifica-se quando o agente desfere a conduta em face de pessoa diversa do pretendido. Consequência, respondera pelo ato praticado levando em consideração as características da pessoa pretendida. Erro sobre a pessoa (Erro in persona) por erro do agente atinge-se pessoa diversa da pretendida. O erro quanto a pessoa contra qual o crime é praticado mas não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vitima. Se não as pessoas contra quem o agentequeria praticar o crime. O ato executório era certo para aguem pretendido. (o agente responde pelas características da pessoa pretendida.) confunde a pessoa. Ex: (A queria matar B e acabou matando um C, por equívoco) há um erro de representação (o agente representa mal, equivoca-se sobre a pessoa da vítima) o agente A vai responder como se tivesse matado B. Erro na execução (Aberratio ictus) por erro na execução, o agente atinge pessoa diversa. Verifica-se quando o agente em face de erro no processo executório, desfere a conduta em face de pessoa diversa da pretendida. Consequência, responde normalmente pelo ato praticado, levando em consideração as características da pessoa pretendida. (erro na execução, individualização, quando erra o tipo e acerta a pessoa errada) erra a mira. Resultado diverso do pretendido (Aberratio criminis art.74) o erro deverá ser de coisa para pessoa. O agente responde por culpa. Se houver previsão, se também ocorrer o resultado pretendido aplica-se o concurso formal. Verificasse quando o agente disfere a conduta em face de bem jurídico diverso do pretendido.(erro sobre o bem jurídico.) responde pelo ato praticado. Ex: o agente joga uma pedra em uma vidraça e acerta alguém, respondera pela lesão. Se acertar alguém e também a vidraça respoderá pelos 2 atos( lesão e dano) Erro sobre o curso causal (Aberratio causae) Dolo geral. O erro está na causa do resultado. Verifica-se quando o agente supondo consumado o delito, realiza nova conduta a qual seria de mero exaurimento. Mas que, consumou o delito. Responde normalmente pelo ato praticado. Ex: o agente achando que tinha matado alguém por estrangulamento, joga o corpo no rio querendo esconder o corpo. Mas, a pessoa estava viva e morre por afogamento. Descriminantes putativas. O fato não é criminoso é transformado em um indiferente penal. (causas de justificação) Situações imaginarias que só existem na mente do agente. Consequência: como qualquer erro ocorrido em putatividade, pode ser escusavel ou inescusável (culpa impropria) Natureza jurídica do erro nas causas de justificação, teoria limitada. Erro sobre a situação fatídica é erro de tipo permissivo(putativo) erro sobre o limite ou existência, é erro de proibição Quando o erro recai sobre a existência ou mesmo sobre os limites de justificativa, ocorrera o erro de proibição(art.21) Antijuricidade (ilicitude) • A antijuridicidade é a relação de contrariedade entre o fato e o ordenamento jurídico. • Não basta, para a ocorrência de um crime, que o fato seja típico (previsto em lei). • É necessário também que seja antijurídico, ou seja, contrário à lei penal, que viole bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico. CAUSAS EXCLUDENTES DA ANTIJURIDICIDADE OU ILICITUDE – art. 23 do CP LEGAIS • Estado de necessidade; Legítima defesa; Estrito cumprimento de dever legal; Exercício regular de direito; Estado de necessidade É a contrariedade entre a conduta e a norma penal. Havendo fato típico, presume-se que seja antijurídico, esta presunção só será afastada caso ocorra uma causa excludente da ilicitude. Quando houver causa excludente da ilicitude não será antijurídico. O art. 23 prevê todas as excludentes de antijuridicidade. Elas também podem ser chamadas de Descriminantes, Eximentes, Causas de Exclusão de Crime, Tipos Permissivos. Todos esses nomes são considerados sinônimos. Vejamos: Art. 23 - Não há crime quando o Agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. Perigo é o fenômeno capaz de lesionar o bem jurídico .(atual, esta ocorrendo) perigo não provocado por dolo(vontade do agente) proteção de direito próprio ou de terceiro. Inevitável(inevitabilidade) da conduta. Não pode esperar deve agir rápido. Proporcionalidade do bem Estado de Necessidade existem dois ou mais bens jurídicos postos em perigo, de modo que a preservação de um depende da destruição dos demais. Como o agente não criou a situação de ameaça, pode escolher, dentro de um critério de razoabilidade ditado pelo senso comum qual deva ser salvo” Ex:imaginem uma pessoa que estava em um navio que afundou. Esta pessoa pega uma bóia e começa a nadar para se salvar. As outras pessoas que estão no mar, sem bóia, provavelmente, morrerão. Pergunto: Houve homicídio no qual a pessoa que estava com a bóia tinha responsabilidade? Não, porque, a situação de perigo atual que não foi provocado por aquela pessoa exclui a responsabilidade dela perante as outras pessoas, pois, a bóia em questão, permitia que somente uma pessoa a utiliza- se e logicamente entre salvar a vida dela e das outras pessoas, por questões óbvias, ela salva a si mesma. O art. 24 refere-se ao Estado de Necessidade, Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. Os requisitos do Estado de necessidade são: Situação de perigo I - perigo atual II - ameaça a direito próprio ou alheio III - situação não causada voluntariamente pelo sujeito IV - inexistência de dever legal de arrostar o perigo (art. 24, §1°) Conduta lesiva V - inevitabilidade do comportamento lesivo VI - inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado VII - conhecimento da situação de fato justificante I - perigo atual É o presente, o que está acontecendo naquele exato momento em que o agente sacrifica o bem jurídico. Esta situação de perigo pode ser causada por conduta humana ou fato natural. Se o perigo está prestes a acontecer - iminente -, entende-se que o agente não precisa aguardar que o perigo de iminência se transforme em perigo atual, no entanto, é preciso tomar cuidado, pois se o agente supõe a existência do perigo (quando na realidade ele não existe), ocorre o denominado "estado de necessidade putativo" e nesse caso a excludente não pode ser utilizado. II - ameaça a direito próprio ou alheio Qualquer bem protegido pelo ordenamento jurídico tem o direito de ser protegido. Não se exige nenhum tipo de relação jurídica (relação de parentesco, amizade, subordinação) específica entre o direito próprio e o alheio. O agente não precisa solicitar prévia autorização para proteger o bem, pois, há um consentimento implícito. É o caso, onde as pessoas ao se colocarem no lugar do agente, dizem: eu faria o mesmo. Se o bSe o bem a ser salvo nãoSe o bem a ser salvo não esteja sob a tutela do ordenamento jurídico, não haverá "direito" a ser protegido. Por exemplo, matar um animal silvestre é crime, no entanto, se a pessoa estiver perdida em uma floresta e matar um jacaré para comer, isso não se caracteriza crime. III - situação não causada voluntariamente pelo sujeito No art. 24, a expressão “não provocou por sua vontade” permite dizer que o perigo causado por dolo impede que o agente alegue encontrar-se em estado de necessidade. Assim, o perigo causado intencionalmente - dolosamente - tem força de excluir a alegação justificadora do agente de estado de necessidade. Damásio de Jesus completa: >“o perigo doloso não e“o perigo doloso não exclui o crime, de forma que não pode alegar estado de necessidade quem sacrifica a vida alheia para salvar a própria num incêndio que dolosamente provocou.Mas, se o provocou culposamente, é lícito invocar a descriminante.” (Direito penal – Parte Geral – Vol. 1) No entanto, Assis Toledo, em seu livro Princípios básicos, su, sustenta a tese de que o perigo doloso e o provocado por culpa podem alegar estado de necessidade, uma vez que a conduta culposa também é voluntária em sua origem. Assim, quem provoca conscientemente um perigo (engenheiro que, na exploração de minas, faz explodir dinamites, devidamente autorizado para tanto) age 'por sua vontade' e, em princípio, atua licitamente, mas pode causar, por não ter aplicado a diligência ou o cuidado devidos, resultados danosos (ferimentos ou mortes) e culposos. Nessa hipótese, caracteriza-se uma conduta culposa quanto ao resultado, portanto crime culposo, a despeito de o perigo ter sido provocado por ato voluntário do agente (a detonação do explosivo)" IV - inexistência de dever legal de arrostar o perigo (art. 24, §1°) A definição, extraída do site DJI. Vejamos: “Sempre que a lei impuser ao agente o dever de enfrentar o perigo, deve ele tentar salvar o bem ameaçado sem destruir qualquer outro, mesmo que para isso tenha de correr os riscos inerentes à sua função. Poderá, no entanto, recusar-se a uma situação perigosa quando impossível o salvamento ou o risco for inútil. Exemplo: de nada adianta o bombeiro atirar-se nas correntezas de uma enchente para tentar salvar uma pessoa quando é evidente que, ao fazê-Io, morrerá sem atingir seu intento. O CP limitou-se a falar em dever legal, que é apenas uma das espécies de dever jurídico. Se, portanto, existir mera obrigação contratual ou voluntária, o agente não é obrigado a se arriscar, podendo simplesmente sacrificar um outro bem para afastar o perigo.” V - inevitabilidade do comportamento lesivo Somente pode haver um comportamento lesivo para salvaguardar um bem jurídico, quando este for inevitável. Se o conflito de interesses puder ser resolvido de outra maneira, o comportamento lesivo não é justificado. Por exemplo, um sequestro, onde a vítima, para fugir, pega um pedaço de pau e dá uma paulada no seqüestrador que dormiu durante a vigília. VI - inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado A definição, extraída do site DJI. Vejamos:“a lei não falou, em momento algum, em bem de valor maior, igualou menor, mas apenas em razoabilidade do sacrifício. Ninguém é obrigado a andar com uma tabela de valores no bolso, bastando que aja de acordo com o senso comum daquilo que é certo, correto, razoável. Exemplo: para uma pessoa de mediano senso, a vida humana vale mais do que um veículo, um imóvel ou a vida de um animal irracional.” VII - conhecimento da situação de fato justificante O agente sacrifica o bem jurídico alheio para salvaguardar a situação de perigo própria ou de terceiro. Por exemplo, o cachorro do vizinho é muito irritante, ele late a noite inteira. O agente mata o cachorro com bolinho de carne cheio de veneno. No dia seguinte, o vizinho vê o cachorro morto e o leva para descobrir qual o motivo da morte e descobre que o cachorro morreu em decorrência de veneno e que ele estava com uma doença grave, a raiva. Se o agente soubesse que o cachorro estava com raiva e o tivesse matado por essa razão, ele estaria amparado pelo Estado de Necessidade, pois, a raiva é lesiva aos seres humanos. No entanto, como o agente não sabia dessa informação e queria matar o cachorro devido o incomodo causado pelo animal, o Estado de Necessidade não poderia ser aplicado. II - Legitima Defesa Legitima Defesa é um instituto que faz parte do cotidiano das pessoas, pois, o Estado não tem como garantir proteção às pessoas em todos os lugares e momentos, por isso, não havendo outro meio, é permitido que a pessoa defenda seu bem jurídico. O art. 25 do CP, trata o assunto: Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Os requisitos da legítima defesa, a saber: I) agressão injusta; II) atual ou iminente; III) a direito próprio ou de terceiro com uso moderado de tais meios para cessar a agressão; IV) conhecimento da situação justificante. I - agressão injusta Damásio de Jesus define agressão como “a conduta humana que ataca ou coloca em perigo um bem jurídico. O ataque de animais não enseja a legítima defesa, mas sim o estado de necessidade, pois a expressão ‘agressão’ indica conduta humana.” (Direito penal – Parte Geral – Vol. 1) Embora, muitas vezes, entende-se que agressão seja um ataque à integridade física ou moral de alguém, isso não é uma regra, pois, um furto mediante destreza (facilidade e ligeireza de movimentos, especialmente com as mãos) não se caracteriza por uso de agressão física ou moral, mas é considerado agressão injusta. Ataque de animal, onde a pessoa tenta se defender é considerado Estado de Necessidade, ao invés de Legítima Defesa, portanto, lembre-se que a Legitima Defesa pode ser utilizada apenas através de conduta humana. Diferente seria o caso de um adestrador de um cão que ordena o ataque. Nessa hipótese, o cão é utilizado como instrumento, pois o mandante foi uma pessoa humana, logo, aplica-se a legítima defesa. Agressão injusta, por sua vez, consiste em uma agressão não autorizada pela lei. Injustiça significa contrariedade ao Direito. A título ilustrativo, a violência utilizada por um policial ao evitar um crime constituiu uma agressão justa, pois ele está cumprindo seu dever legal. Logo, o agente não pode alegar contra a autoridade policial, no presente caso, a legítima defesa. II) atual ou iminente; É aquela agressão que está acontecendo ou prestes a acontecer. Por exemplo, Em uma discussão acalorada A dá um soco e B, logo, B defende-se revidando o soco tomado, portanto, B praticou a legítima defesa. A agressão não pode ser do passado, ou seja, no exemplo acima, B ao receber o soco, vai para a casa dele, pega um pedaço de pau e volta ao local para dar uma paulada em A. Isso não é legitima defesa, pois o fato deixou de ser atual ou iminente e passa a ser uma vingança. No crime permanente (sequestro), a Legitima Defesa pode ser utilizada a qualquer momento. III) a direito próprio ou de terceiro com uso moderado de tais meios para cessar a agressão; Todo bem jurídico tutelado pode ser defendido, desde que se usem meios moderados para tal feito, ou seja, o sujeito deve usar daquilo que seja suficiente para fazer cessar a agressão. Por exemplo, se A dá um soco em B. B tem para se defender tem um pedaço de pau e uma arma de fogo. Se B optar pela arma de fogo, o meio é desnecessário porque ele tinha outro meio que era o pedaço de pau para se defender, portanto, a legitima defesa não pode ser aplicada. Importante observar que existe um conflito entre a doutrina, conforme, explicado, no site DJI: “Existe uma desavença na doutrina em torno da definição de "meios necessários". Dissenso esse justificável, até porque o legislador fez uso de um conceito legal bastante impreciso. Uma primeira corrente defende que meios necessários são aqueles proporcionalmente adequados a repelir a agressão. Sustenta que o agente deve pautar sua conduta com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sopesando a gravidade da agressão e da reação, escolhendo sempre o meio menos gravoso para reprimir o ataque sofrido. (Nelson Hungria, Rogério Greco). Todavia, esse entendimento, nesses termos, parece não ser o mais adequado. Parece pouco plausível exigir de um cidadão, que se encontra sofrendo uma agressão injusta, atual ou iminente, em um bem jurídico importante (senão não seria tutelado pela norma penal), que pare, pense, coloque a situação em uma balança, e decida a sua defesacom base em parâmetros de proporcionalidade. A legítima defesa é uma reação natural, é um instinto, e por isso a exigência de proporcionalidade é incompatível com o instituto (Cerezo Mir).” IV) conhecimento da situação justificante Havendo uma agressão injusta, atual ou iminente sob o bem jurídico protegido, a legítima defesa será descartada se o agente desconhecer essa situação. Imaginem que o agente veja seu inimigo do outro lado da rua. Ele saca a arma e profere vários tiros contra o inimigo, que morre no local. Após o fato consumado, descobre-se que seu inimigo era um sujeito que tinha gravado um vídeo no dia anterior e este vídeo constava que ele iria entrar em uma escola de ensino fundamental e matar todos alunos presentes. O sujeito que matou o inimigo não sabia de nada, ele o matou porque era seu inimigo, portanto, nesse caso, embora o agente tenha agido em uma situação que poderia se caracterizar em uma legitima defesa iminente, não ocorre, e se descaracteriza a legítima defesa. III - Estrito cumprimento do dever legal É o instituto que prevê que não há crime quando o agente pratica o fato no estrito cumprimento do dever legal. Há a exigência que o sujeito tenha conhecimento de que o ato praticado é um dever imposto pela lei. Caso contrário, o fato é ilícito, pois, há ausência do requisito subjetivo da excludente. O “dever legal” pode constar de decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo infra legal, desde que originários de lei. O estrito cumprimento do dever legal normalmente é uma tese utilizada quando se trata de agentes públicos, no entanto, ela também alcança o particular que exerce função pública (jurado, perito, mesário da Justiça Eleitoral, etc.). O crime culposo não admite estrito cumprimento de dever legal. De acordo com o texto extraído do site DJI: “A lei não obriga à imprudência, negligência ou imperícia. Entretanto, poder-se-á falar em estado de necessidade na hipótese de motorista de uma ambulância, ou de um carro de bombeiros, que dirige velozmente e causa lesão a bem jurídico alheio para apagar um incêndio ou conduzir um paciente em risco de vida para o hospital.” a) fuzilamento do condenado pelo executor: a conduta do carrasco é típica, uma vez que se enquadra na descrição do crime de homicídio (art.121, caput); a antijuridicidade é excluída pelo cumprimento do dever legal; b) morte do inimigo no campo de batalha; c) prisão em flagrante realizada pelo policial.” IV Exercício regular do direito Este instituto prevê que o sujeito possa exercer de forma regular o direito desde que sua conduta se enquadre no exercício de um direito, pois, caso contrário, haverá abuso de direito e ele responderá pela conduta abusiva. Exemplos extraído do livro (Direito penal – Parte Geral – Vol. 1), escrito por Damásio de Jesus: “a) prisão em flagrante realizada por um particular; b) liberdade de censura prevista no art. 142 do CP; c) direito de retenção permitido pelo CC; d) direito de correção do pai em relação ao filho.”
Compartilhar