1º Constitucionalismo a Força normativa da Constituição

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Teoria da Constituição 
Normatização das forças políticas 
 
Interpretação constitucional 
 
Conteúdo objetivo constitucional 
 
Garantia da Constituição 
CONTEÚDO E FUNÇÃO DA 
CONSTITUIÇÃO 
CONSTITUCIONALISMO 
 
 Momento de atribuição de Constituição 
aos Estados para o fim de racionalização e 
limitação do poder. 
 
 Constituição, para o Constitucionalismo, 
significava um texto de organização do poder. 
Common Law x Civil Law 
Tradições insular e continental 
 Common Law como instituição histórica 
(crítica): 
Commonwealth anglófonos 
(René David) 
Commonwealth + interested states 
Os grandes sistemas do 
direito contemporâneo 
 Common Law como conceito em oposição a algo: 
 
 common law x Equity 
 
 common law x statute-law 
 
 common law x civil law 
Common Law x Civil Law 
Não somos tão diferentes 
law of the land 
law of England 
common law 
direito romano 
civil law 
RADBRUCH, Gustav. El espíritu del derecho inglés. Madrid: Marcial Pons, 2001, p. 39 e seguintes. 
Antecedentes históricos 
 Pactos 
 Forais ou Cartas de Franquia 
 Contratos de colonização 
 Leis Fundamentais do Reino 
 Doutrinas contratualistas medievais 
 Pensamento iluminista 
 
 
 Razão 
 Indivíduo 
 Natureza 
 Felicidade 
 Progresso 
 
6 
Momento remoto: estruturação do Estado 
Império Romano (Trajano) – 
97-117 d.C. 
Momento remoto: estruturação do Estado 
Século XVI 
Século VIII-IX 
Carlos Magno 
Momento remoto: 
estruturação do Estado 
 
 
Louis XIV 
1638-1715 
9 
Momento remoto: limitação das liberdades individuais 
Interesse público 
 
Lato sensu 
 
Stricto sensu 
10 
Momento recente: relações jurídicas do Estado 
Ideia de Constituição 
 Instrumento contra: 
 
 o Antigo Regime 
 a confusão entre Monarca e Estado 
 a organização estatal acusada de ser 
irracional 
Regime constitucional 
(regras materialmente constitucionais) 
Direitos fundamentais 
Democracia 
Poder estabelecido: 
 Poder constituinte versus constituído 
 Supremacia da Constituição escrita, solene e 
rígida 
 Controle de constitucionalidade 
 Separação dos Poderes 
 Federalismo 
 Opinião pública ativa e informada 
 Papel do Estado e dos particulares na 
consecução do bem comum (geração de 
utilidades) 
 Proudhon (1863) 
 “the twentieth century will open the 
age of federations, or else humanity 
will undergo another purgatory of a 
thousand years” 
 
 Três facetas 
 
 Novo Regionalismo no Direito Internacional 
 Instituições governamentais mediadoras de 
e.g. modelos constitucionais sociais 
apoiados em salários indiretos, serviços 
públicos e direitos sociais, de um lado, e a 
ordem econômica e fiscal global. 
 
Federalismo 
Soberania nacional 
Governança subnacional 
Interdependência 
Federalismo 
Características 
Strong centralized 
institutions 
(Goldstein 2001) 
 
Confederations turning into 
federations 
(Schwartz 1973; McKay 
2001) 
 
Constitutional design 
(Schmitt 2008; Simeon 
2009) 
 
Shared citizenship 
(Jeffery and Wincott 2006) 
Soberania Nacional 
 
Decentralization-centralization 
pendulum (Sharafutdinova 
2009) 
 
Regional Autonomy over 
Secession 
(Greer 2007; Kavalski and 
Zolkos 2008; Jovanovic 2007) 
 
Empowerment of subnational 
governments 
(Falleti 2010; Ward and 
Dadayan 2009; Fessha and 
Kirkby 2008; Bowman and 
Kearney 2011) 
 
Political safeguards of 
federalism 
(Nicholson-Crotty 2008) 
 
Effects of preemption powers 
on state autonomy 
(Zimmerman 2007) 
 
Ethno-Federalism 
(Charron 2009) 
 
Consistent organization of 
subnational powers 
(Cameron and Falleti 2005) 
Governança Subnacional 
 
Multilevel governance assimilation 
(Papillon 2012) 
 
Intergovernmental relations 
(Nieto 2008; Weissert, Stenberg and Cole 
2009) 
 
Public attitudes toward intergovernmental 
policy 
(Schneider, Jacoby and Lewis 2010) 
 
Intergovernmental balance 
(Gamkhar and Pickerill 2011; Conlan and 
Posner 2011; Conlan and Posner 2008) 
 
Intergovernmental effectiveness 
(Comfort 2002; Roberts 2008) 
 
Intergovernmental conflicts 
(Montero 2001) 
 
Networked governance systems from the 
municipalities perspective 
(Lazar and Leuprecht 2007) 
 
Regional governance 
(Miller and Lee 2009) 
 
State-local relations 
(Krueger and Bernick 2009; Gamkhar and 
Pickerill 2012) 
 
National and subnational overlap 
(Hollander 2009) 
 
State influence in national policy 
(Dinan 2008; Busch 2008; Grogan and Rigby 
2008) 
 
Regional intergovernmental institutions and 
global constitutionalism 
(Pureza 2012) 
Interdependência de poderes 
Estrutura constitucional 
Princípios e finalidades estatais 
 
Direitos Fundamentais 
 
Princípios estruturais do Estado 
 atribuição de atividades ao Estado e 
possibilidade de transferência à iniciativa privada 
 
Normas de preservação do Estado 
e das instituições democráticas 
Estrutura constitucional 
Princípios e finalidades estatais 
 
Art.3o Constituem objetivos fundamentais da 
República Federativa do Brasil: 
 I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; 
 II – garantir o desenvolvimento nacional; 
 III – erradicar a pobreza e a marginalização e 
reduzir as desigualdades sociais e regionais; 
 IV – promover o bem de todos, sem preconceitos 
de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer 
outras formas de discriminação. 
Estrutura constitucional 
Direitos Fundamentais 
 
Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais 
 Capítulo I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos 
 Capítulo II – Dos Direitos Sociais 
 Capítulo III – Da Nacionalidade 
 Capítulo IV – Dos Direitos Políticos 
 Capítulo V – Dos Partidos Políticos 
 
Outros dispositivos esparsos: 
Título VI – Da Tributação e do Orçamento 
 Capítulo I – Do Sistema Tributário Nacional 
 Seção II – Das Limitações ao Poder de Tributar 
Estrutura constitucional 
Princípios estruturais do Estado 
 
Título III – Da Organização do Estado 
 Capítulo I – Da Organização Político-Administrativa 
 Capítulo II – Da União 
 Capítulo III – Dos Estados Federados 
 Capítulo IV – Dos Municípios 
 Capítulo V – Do Distrito Federal e Territórios 
 Capítulo VII – Da Administração Pública 
 Título IV – Da Organização dos Poderes 
 Capítulo I – Do Poder Legislativo 
 Capítulo II – Do Poder Executivo 
 Capítulo III – Do Poder Judiciário 
 Capítulo IV – Das Funções Essenciais à Justiça 
Estrutura constitucional 
Normas de preservação do Estado 
 
Título V – Da Defesa do Estado e das Instituições 
Democráticas 
 Capítulo I – Do Estado de Defesa e do Estado de Sítio 
 Capítulo II – Das Forças Armadas 
 Capítulo III – Da Segurança Pública 
 
Título VI – Da Tributação e do Orçamento 
 Capítulo I – Do Sistema Tributário Nacional 
 Capítulo II – Das Finanças Públicas 
Teoria da Constituição 
Normatização das forças políticas 
Interpretação constitucional 
 
Para a teoria constitucional, coloca-se a 
questão fundamental sobre a possibilidade 
de vincular normativamente as diferentes 
forças políticas, isto é, apresentar-lhes 
‘bons’ métodos de interpretação” (HÄBERLE, 
Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos 
intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação 
pluralista e “procedimental” da constituição. Trad. Gilmar Ferreira 
Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. p.53 – grifos 
nossos).Conceito de Constituição 
Über Verfassungswesen (1862). 
Fatores reais de poder: poder militar; poder 
social; poder econômico; e poder intelectual. 
Constituição real versus texto constitucional 
como “ein Stück Papier”. 
CONSEQUÊNCIA: retira a Constituição do 
campo jurídico. 
 Concepção sociológica (Lassale) 
Conceito de Constituição 
 Concepção sociológica (Lassale) 
 Concepção política (Schmitt) 
Decisionismo: a Constituição como decisão 
política fundamental. 
Constituição versus lei constitucional. 
Validade da Constituição reside na existência da 
unidade política e do poder constituinte. 
CONSEQUÊNCIA: preserva a normatividade, 
mas retira a segurança jurídica do texto. 
Conceito de Constituição 
 Concepção sociológica (Lassale) 
 Concepção política (Schmitt) 
 Concepção formalista (Laband) 
Jurista oficial (Império alemão de Guilherme II) 
Constituição no mesmo patamar das leis 
Aplicação à Constituição da técnica de 
interpretação da subsunção. 
CRÍTICA: Constituição como puro direito 
organizatório estatal carecedora de nível de 
eficácia superior às normas ordinárias. 
Conceito de Constituição 
 Concepção sociológica (Lassale) 
 Concepção política (Schmitt) 
 Concepção formalista (Laband) 
 Concepção normativista (Kelsen) 
Constituição como conjunto de regras jurídicas 
situadas em plano hierarquicamente superior 
(acoplamento estrutural entre direito e política) 
Relação da Constituição com a política 
 POLÊMICA SCHMITT-KELSEN 
Der Hüter der Verfassung x Wer soll der Hüter der Verfassung sein? 
Política Direito 
Constituição 
Conceito de Constituição 
 Concepção sociológica (Lassale) 
 Concepção política (Schmitt) 
 Concepção formalista (Laband) 
 Concepção normativista (Kelsen) 
 Concepção material (Mortati) 
La costituzione in senso materiali (1940). 
Há um princípio ordenador originário refletido 
em seus aspectos essenciais: elementos 
organizatórios do Estado; sintonia com uma 
estrutura social dada; representatividade. 
Conceito de Constituição 
 Concepção sociológica (Lassale) 
 Concepção política (Schmitt) 
 Concepção formalista (Laband) 
 Concepção normativista (Kelsen) 
 Concepção material (Mortati) 
 Concepção valorativa 
 Paradoxo da democracia: decretar sua própria 
sentença de morte. 
 Somente é possível opor a uma decisão política, 
que reflete um valor cultural, uma decisão jurídico-política 
carregada de valor humano. 
Natureza do objeto define a interpretação? 
 Originalismo/Interpretativismo/Preservacionismo: 
 Princípio de interpretação que busca a intenção 
ou significado original da Constituição. 
 Pró: Antonin Scalia, Clarence Thomas, Robert Bork, Philip 
Kurland, Raoul Berger, Frank Easterbrook, Henry Monachan, 
Joseph Grano, Bernard Siegen. 
 Contra: Benjamín Cardozo, Karl Llewellyn, Jerome Frank, 
Roscoe Pound, Edward S. Corwin, H.L.A. Hart, Ronald 
Dworkin. 
 Original intent x meaning (2 formas de originalismo): 
 Original intent: interpreta-se a intenção de quem escreveu a 
Constituição. 
 Original meaning: interpreta-se o significado que o texto teria 
à época de sua promulgação. 
 Como se aplica o originalismo aos conceitos de 
Constituição? 
Caso 
Citizens United v. Federal Election Commission 
 Suprema Corte dos EUA: 21 de janeiro de 2010 
 Lei federal que vedava o financiamento de propaganda 
eleitoral ou promoção de candidatos por parte de 
sociedades e sindicatos. 
• Princípios levantados: poder do Estado em fixar normas 
anticorrupção; proteção do acionista; vedação do anonimato; 
liberdade de manifestação do pensamento (1ª emenda – free 
speech). 
• Decisão: inconstitucionalidade da lei para autorizar 
sociedades e sindicatos a financiarem campanhas eleitorais 
em nome da liberdade de manifestação de pensamento e 
exatamente para se permitir o anonimato. 
A decisão é originalista? 
Free speech para quem? 
Money is speech 
Abuso de direitos 
Direito subjetivo público ao processo 
Sherman Antitrust Act (1890) 
Sham Litigation (dissimulação) – uso pelo CADE, no Brasil 
Revista Puck, de 23 de janeiro de 1889 
Classificação clássica das 
Constituições 
Quanto à forma escritas 
 não-escritas 
Quanto ao modo dogmáticas 
 de elaboração históricas 
 rígidas 
Quanto à estabilidade flexíveis 
 semi-rígidas 
Quanto à origem democráticas 
 outorgadas 
Classificação de 
Loewenstein 
 
 
 Classificação material 
 
 
 
 normativa 
 Classificação ontológica nominal 
 semântica 
 
originária 
derivada 
Ideológico-
programática 
Utilitária 
Força Normativa da Constituição 
Constituição como fator real de poder (Hesse) 
Constituição não-normada x normativa 
 A Constituição é tida como uma estrutura de interferências recíprocas entre o ser 
e o dever-ser (Herman Heller). Há uma infra-estrutura não-normada, que é 
formada pelos fatores naturais (terra, sangue, contato psíquico coletivo) e culturais 
(história e cultura vividas em comum). Ela é denominada normalidade puramente 
empírica da conduta humana. A Constituição não-normada não esgota o conteúdo 
constitucional. Deve ser reforçada e complementada pela normatividade atribuída 
a uma lei de inércia psíquica, que, aplicada à terminologia mais conhecida, é 
traduzida na força normativa da Constituição. [normativen Kraft des faktisch 
Normalen versus normalisierenden Kraft des Normativen] 
Natureza institucional da Constituição 
Vontade de Constituição 
Conteúdo da Constituição é dinâmico. 
“O direito positivo é o resultado de ação lenta e reação 
oportuna. O ambiente age sobre a inteligência, 
moderando-a, imprimindo-lhe caracteres determinados; 
afinal, o indivíduo reage sobre a natureza, dominando-
a, por sua vez, com a sua atividade modificadora, 
transformadora, indiscutivelmente eficiente. A natureza 
humana amolda as instituições jurídicas; por sua vez 
estas reagem sobre aquela; dessa influência recíproca 
afinal resulta o equilíbrio almejado, uma situação 
relativamente estável” 
 (Carlos Maximiliano) 
Força Normativa da Constituição 
Força Normativa e Teoria da 
Regulação 
 
“How to Ingest a Tapeworm [for diet] 
The traditional way of becoming infected 
with a tapeworm is by eating raw meat, 
being in contact with infected faeces and 
other foods containing tapeworm. However, 
for the purposes of dieting, methods would 
include the tablet form. 
Força Normativa e Teoria da 
Regulação 
Força Normativa e Teoria da 
Regulação 
 
Documentário da Discovery 
Channel 
 
“Voodoo shark” 
 
Prof. Jonathan Davis (shark 
biologist – University of New 
Orleans) 
 
Entrevista sobre a sua pesquisa 
de 3 horas – 2 minutos finais, 
surge a questão sobre vooddo 
sharks. 
 
Editam o vídeo da entrevista... 
 
NPR Story (August 30th, 2014) – When Wildlife Documentaries Jump the Shark 
"But then as an after-thought, the last two minutes or so, the guy kind of just asked nonchalantly ... 'Hey, well what do you think about 
this Rookin voodoo shark that's down in south Louisiana that the fisherman talk about?' and I said, 'Of course, that's BS and I've never 
heard of it. And even if I had heard of it, it would be completely false,' " he says. 
 
In an excerpt from the documentary, Davis' comment is edited to sound like he thinks the "Voodoo shark" might be real. In a clip, he 
says: "Sharks are pretty amazing creatures. All of them have been found in weird places. So I'm not a hundred percent certain that it 
would happen, but it could happen."