Capítulo 10 O Direito na História Lições Preliminares José Reinaldo de Lima Lopes

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL 
FACULDADE DE DIREITO 
HISTÓRIA DO DIREITO 
PROF. DALVA CARMEM TONATO 
 
Aluno: Breno Capeletto de Freitas 2015/1 Diurno 
 
O Direito na História: Lições Preliminares – José Reinaldo de Lima Lopes 
 
Capítulo 10 – As Fontes: Constituição e Codificação no Brasil do Século XIX 
 
Ainda que de forma não muito espontânea, algumas medidas modernas, como a 
abertura dos portos brasileiros (1808) e a criação do Reino Unido do Brasil (1815) foram feitas. 
A Revolução do Porto (1820) acelerou o processo pela independência, já que os deputados 
brasileiros eleitos logo se tornaram ativos no processo de autonomia nacional. 
O liberalismo, não o confundindo com democracia, foi um elemento-chave no discurso 
dos brasileiros. Inspirou uma carta de direito incorporada à Constituição do Império do Brasil, 
envolvendo-se nos temas da autonomia nacional. Por medo de instabilidade a democracia 
radical foi rejeitada. O liberalismo da independência foi uma luta contra o sistema colonial, contra 
os monopólios e os estancos. 
O partido dos brasileiros abriga tanto monarquistas quanto republicanos, confundidos 
inicialmente sob a bandeira da autonomia. Não se pode ignorar que na ausência de partidos 
organizados pública e democraticamente, são as sociedades mais ou menos secretas que 
abrigam as lideranças políticas. Neste ponto encontra-se a maçonaria. Isso impossibilitava 
ampliar o debate e configurar um espaço público democrático universal, formando um lugar 
adequado para o reformismo elitista. 
Proclamada a Independência, a luta liberal se desenvolveu contra o regalismo de D. 
Pedro I, pela liberdade de oposição, contra a centralização nacional desenvolvida por José 
Bonifácio, e pelo federalismo, demonstrando a disputa entre as oligarquias locais. 
O Brasil atravessa a primeira metade do século XIX dividido por conflitos e tentativas de 
secessão, muito especialmente o período da regência. A estabilidade da centralização 
monárquica adiou reformas importantes. As mais graves tensões no âmbito jurídico se deram 
em torno dos poderes das províncias, do poder moderador, da organização judiciária, da 
escravidão e da demarcação de terras devolutas. Inicialmente tudo isso foi feito por uma geração 
de letrados formandos em grande parte em Coimbra (no Primeiro Reinado). 
A primeira tarefa dos legisladores (dos quais provém a nossa cultura jurídica) foi dotar o 
país de um quadro legal e institucional, reformando as instituições do Antigo Regime, 
incorporando declarações de direito e formando os quadros do Estado. Na primeira metade do 
século XIX, os exemplos mais importantes foram o Código Criminal (1830) e o de Processo 
Criminal (1832). Enquanto não se alterava a legislação, a Assembleia Constituinte pela lei de 20 
de outubro de 1823 mandou aplicar as leis e os regimentos de Portugal editadas até 1821, entre 
elas as Ordenações Filipinas. 
 
1. A Constituição 
A Independência tem lugar junto com o processo desencadeado em Portugal com a 
Revolução do Porto (1820) e no Brasil com a revolução pernambucana de 1817, a qual foi 
fortemente repreendida pelo seu tom republicano e autonomista. Os exemplos de revoluções 
bem-sucedidas eram o americano, com uma experiência nova de federalismo, e o francês, mais 
instável. Os Estados Unidos introduziram em sua carta de direitos o Estado laico, algo inaceitável 
ao clero brasileiro acostumado com o regime de padroado (patrocínio oficial do rei), além de ser 
parte importante da elite letrada. 
D. Pedro, em 1822, convoca um Conselho de Procurados Gerais das Províncias para 
examinar projetos de reformas administrativas e propor planos de maior urgência e vantagem 
para o Brasil. Deste Conselho sai a proposta de convocação da constituinte. Em 1823, é 
outorgada a Carta Constitucional e, em 1824, jurada pelo Imperador. 
Foi criticada por não determinar o território do império, pondo em risco a independência 
(pois poderia facilmente reunir Brasil e Portugal); pela contradição do imperador ao jurar 
preservar a integridade do Brasil e, ao mesmo tempo, poder ceder ou trocar o território do 
império; pelo seu caráter centralizador ao retirar das Províncias o poder de legislar sobre seus 
interesses; pelo Poder Moderador; e pelo senado vitalício. 
No Poder Moderador, o sistema brasileiro delegara ao imperador uma representação 
não eleitoral uma representação não eleitoral dos interesses gerais e permanentes do todo (a 
nação) e não das partes (os partidos). Esse poder incluía interferências no legislativo, provia 
cargos públicos, concedia ou negava o beneplácito, resolvia impasses do partidarismo ou do 
interesse particular e, por fim, isentava o imperador de qualquer responsabilidade. Tudo isso, 
somado a limitação dos eleitores e as eleições indiretas, desagradou algumas correntes liberais 
que sobreviveram à crise da Regência. Os Conselhos do Jurados (júris populares) eram 
formados apenas por eleitores e tendiam a reproduzir em suas sentenças os mesmos 
constrangimentos sociais e autoritarismo que se viam em toda a parte. Para ser um eleitor (ou 
seja, escolher os deputados), era preciso ter uma renda de duzentos mil reis, ser livre de 
nascimento e não estar pronunciado criminalmente. Exceto os escravos, todos os brasileiros 
gozavam da cidadania passiva com as garantias da carta de direitos do art. 179 da Constituição. 
 
2. O Código Criminal 
Promulgado em dezembro de 1830, o Código Criminal procurava revogar o livro V das 
Ordenações. Alguns princípios gerais da política penal já estavam definidos no art. 179, no geral 
amenizando as penas excessivamente cruéis do livro. Tamanha crueldade resultada, em muitos 
casos, em impunidade, visto que a lei excessivamente rigorosa provocava nos juízes um desejo 
de mitigá-la. 
Foi precedido por um esboço apresentado por José Clemente Pereira e elaborado por 
Bernardo Pereira de Vasconcelos, inspirado no código austríaco de 1803. Houve grandes 
debates em torno da pena de morte, alguns argumentos sustentados pelo catolicismo, outros na 
utilidade pública, ambos contrários à pena. A partir de 1855, D. Pedro II comutou todas as penas 
de morte. 
Foi o primeiro código penal da América Latina e veio a ser traduzido para o francês como 
exemplar do novo direito penal a ser desenvolvido em nações civilizadas. Só foi revogado com 
o código de 1890 (republicano). Serviu como modelo para o Código penal espanhol de 1848. 
O Título I trata de forma abstrata os crimes, o criminoso e as circunstâncias. A satisfação 
(indenização) das vítimas também é abordada no Código. O Título II define as penas (prisão, 
morte, desterro, banimento, privação de direito políticos, multas, prisão com trabalhos). Aos 
juízes de paz também competia dar os termos de bem viver e zelar para que não houvesse 
vadios nas suas respectivas jurisdições. 
Os crimes dividiam-se em públicos e privados, conforme a vítima. Os públicos eram os 
crimes contra a existência do império, contra o livre exercício dos poderes e direitos políticos, 
contra a segurança interna, entre outros. Os particulares eram os delitos contra a liberdade 
individual, contra a segurança individual e contra a propriedade. Uma última parte definia os 
crimes policiais, isto é, contra normas de polícia administrativa, tais como as posturas sanitárias 
das cidades e províncias. 
Embora o empenho em dar ao país um Código liberal, mantiveram-se as desigualdades. 
Escravos ainda eram açoitados, crimes contra a mulher adúltera continuavam justificáveis. 
Justificava-se com o argumento de que não haveria punição “em defesa da própria pessoa, ou 
de seus direitos”, incluindo liberdade, honra, vida e fortuna pessoais.Era proibida a prática de 
feitiçarias, e manteve-se como crime policial celebrar cultos de outra religião que não a católica 
(do Estado) ou algo que ofendesse seus princípios. 
A aplicação ficava na competência do Conselho de Jurados (tribunal do júri), de modo 
que se reproduziu o pensamento e a moralidade dos jurados, em geral patriarcalistas e 
conservadores. As mesmas condições para o voto se aplicavam para ser um jurado. 
 
3. O Código do Processo Criminal 
Foi a grande vitória legislativa dos liberais, logo após a abdicação de D. Pedro I. 
Promulgado em 1832, altera substancialmente o direito brasileiro. Põe fim, praticamente, ao 
sistema judicial antigo, introduzindo novidades, muitas vindas da Inglaterra, como o habeas-
corpus e o Conselho de Jurados (tribunal do júri). A investigação criminal das Ordenações 
Filipinas, de tom inquisitorial, desparece e é substituída por um juizado de instrução, 
contraditório, sob a direção de um juiz de paz, leigo e eleito. 
É dividido em duas partes. A primeira parte reorganiza a justiça criminal. Remove: as 
ouvidorias de comarca, juízes de fora, juízes ordinários e qualquer jurisdição que não fosse a do 
Senado, do Supremo Tribunal de Justiça, das Relações, dos juízes militares e eclesiástica. Passa 
a contar basicamente com: juízes de direito, municipais, de paz, promotores de justiça e 
jurados; em grau de recurso, havia a Juntas de Paz ou as Relações. Há também uma previsão 
sobre os escrivães e oficiais de justiça. 
Os Juízes de Direito eram vitalícios e nomeados pelo Imperador, presidindo o Conselho 
dos Jurados e substituíam os juízes de fora. Os Juízes Municipais eram nomeados por três 
anos pelos presidentes das Províncias e poderiam substituir os juízes de direito, exercendo, 
dentro da Comarca, a “jurisdição policial”, além de executarem as sentenças. As Juntas de Paz 
eram compostas por cinco juízes de paz. Juízes de Paz tinham funções de polícia, atuando nos 
crimes contra as posturas municipais, e investigativa, como juízes de instrução. O cargo se 
renovava a cada ano. Os promotores públicos também eram nomeados pelos presidentes das 
Províncias por três anos. 
A segunda parte dispunha sobre o processo em geral (audiências, queixas, denuncias, 
citações, provas, interrogatórios etc.), o qual poderia ser sumário ou ordinário. O sumário era 
competência do juiz de paz, como na instrução de queixas. O ordinário era competência do 
Conselho de Jurados, tanto na denúncia quanto no julgamento. A queixa (da vítima) ou a 
denúncia (do promotor) fazia-se ou ao juiz de paz, ou ao Supremo, Relações e Câmaras 
legislativas nos casos de sua jurisdição originária constitucional. O juiz de paz, após a instrução, 
julgava o caso se fosse de sua alçada, ou remetia ao juiz de direito. 
Dadas tantas atribuições ao juiz de paz eleito, o Código favorecia nitidamente as 
intenções descentralizadoras dos liberais. Era também um ataque à elite judicial que se vinha 
formando na Corte e em todo o Brasil, visto que os magistrados, além de advogados, foram 
sempre um grupo importante na política imperial. 
Na onda do Regresso, como resultado das ações dos conservadores, reforma-se o 
Código com a aprovação da Lei de 3 de dezembro de 1841. As atribuições dos juízes de paz 
foram esvaziadas. Um dos argumentos era que de, pelo seu caráter de eleição, muitas vezes 
representavam um partido, não obedecendo, quando oposto ao governo vigente, seus editos. A 
reforma foi centralizadora e policializante. O Imperador passava a nomear o chefe de polícia da 
Corte, o qual assumia as funções dos juízes de paz, não apenas fazendo o inquérito como 
também as sentenças de pronúncia de certos crimes. Em 1871, houve outra reforma com o Novo 
Código de Processo Criminal, que criou o inquérito policial. A nomeação de juízes municipais 
e promotores passou a ser feita diretamente pelo Imperador, sem oitiva das Câmaras; os 
primeiros serviriam por quatro anos, os segundos pelo tempo que conviesse. 
Adendo: na forma de um pedido de “graça especial”, o recurso de revista existia 
originalmente nas Ordenações Filipinas. Não era uma apelação, mas um pedido ao rei para que 
fosse reexaminada a causa por falsidade de provas ou por peita do juiz. Era uma regalia 
(privilégio do rei) e era usada como instrumento de controle. 
 
4. Código Comercial 
Em 1850, aprova-se o Código Comercial, de influências liberais e utilitaristas. Colocou 
fim a muita coisa que existia em função da Ordenações. Acompanhou também as reformas em 
outras áreas, como a Lei de Terras e a Lei Eusébio de Queirós, que poria fim ao tráfico. Os 
capitais liberados disso poderiam ser investidos em outras áreas, conceder crédito em com 
garantia hipotecária e organizar-se em sociedades. 
Serviu em parte de direito privado comum enquanto não surgir o Código Civil. Divide-se 
em três partes: (1) do comércio em geral; (2) do comércio marítimo; (3) das quebras. Na primeira 
parte, trata da qualidade de comerciante (ainda se fala de direito comercial como um direito 
especial de profissionais do comércio), dos banqueiros; em seguida trata de contratos 
mercantis, regras de interpretação e disposições gerais. Ali se encontram resumidas 
disposições para interpretar acordos e muita outra coisa. 
A sociedade anônima ou companhia ainda depende de autorização governamental para 
ser estabelecida, justamente porque dissemina um capital de risco. Aos mesmo tempo, a 
separação de patrimônio entre sociedade e sócios, que a anônima permitia, era exceção, e não 
regra. O Regulamento nº 737, de 1850, previa prisão civil por endividamento. 
Muito cedo alterou-se também a disciplina dos juros, os quais eram proibidos nas 
Ordenações. Aceitavam-se em alguns casos, especialmente quando havia indenização por 
pactos, promessas ou contratos não cumpridos. Era também lícito cobrar juros em contratos de 
câmbio, sendo aplicável, em caso de dúvida, o direito canônico. No entanto, por lei de 24 de 
outubro de 1832, foi autorizada toda a cobrança de juros desde que convencionados e provados 
por escrito. Segundo Cândido Mendes, o Brasil foi a primeira nação civilizada a aceitar 
integralmente a doutrina utilitarista de Bentham a favor da usura. 
 
5. Regulamento nº 737, de 1850 – o Processo Civil 
Para colocar em andamento a lei comercial, foi preciso organizar os tribunais de 
comércio e neles dar uma nova ordem a processo. O ministro da justiça Eusébio de Queirós 
expediu o decreto nº 737, que serviu como Código de Processo Civil do Império e vigorou até na 
Primeira República. 
 
5.1. O Direito Anterior – As Ordenações 
Até 1850, ressalvando o processo criminal, o regime processual era ainda o das 
Ordenações Filipinas. Distinguiam-se duas formas básicas de processo: um sumário (verbal, 
sem delonga, sem figura de juízo) e um ordinário. Sem figura de juízo queria dizer sem delonga 
e sem contraditório. No sistema das Ordenações, os juízes ordinários (das câmaras) eram 
eleitos e não letrados. Em vários casos decidiam informalmente, sem apelação, nem agravo. 
No Livro III das Ordenações, as matérias processuais eram cheias de repetições, pois 
tratava-se de uma simples compilação. Distinguiam-se as questões preliminares em exceções 
peremptórias e dilatórias. Obrigação de julgar conforme os autos e conforme a prova dos autos 
constava no Código Filipino. 
O Livro III também definia os casos de sentença nula. Eram decisões dadas em 
processos sem citação de parte, ou contra sentença dada, ou dadas por peita, preço ou falsa 
prova, por juiz incompetente, contra direito expresso. O processo deveria começar sempre com 
o apelo do juiz à conciliação das partes. 
 
5.2. O Novo Direito 
O Código do Processo Criminal já havia determinado alguma novidadeem termos de 
processo civil. O artigo 14, por exemplo reduziu todos os agravos ao agravo nos autos do 
processo. A apelação era o único recurso permitido da sentença definitiva. A fase postulatória se 
consumava com a contestação, não havendo mais réplicas nem tréplicas. Estas, porém, são 
restabelecidas com a reforma em 1841. 
O Regulamento nº 747 não alterou substancialmente o processo. Apenas lhe deu ordem 
e sistematicidade de exposição. Muitas das disposições acimas são encontradas no 
Regulamento. Divide-se em três partes: processo comercial em geral (até a sentença); 
execuções; recursos. 
A primeira parte (Do processo comercial) conserva a tradição vinda das Decretais de 
Gregório IX, tratando do juiz, da aplicação da lei, da competência, e outros dispositivos. O Título 
II da Parte I trata do processo ordinário geral, como a conciliação, ações não sumárias, 
incompetências, suspeitas, ilegitimidade, da contestação, entre outras. O Título III disciplina as 
ações sumárias (para recebimento de valores como despedida de tribulação, aluguéis etc.). 
Ações especiais compunham o Título IV, pelas quais tentava-se receber o devido por notas 
promissórias, contratos etc. 
A Parte II tratava da execução, e a Parte III dos recursos, das nulidades do processo e 
da sentença e do recuso próprio no caso de nulidade, isto é, o recurso de revista. Havia duas 
hipóteses de revista: nulidade manifesta e injustiça notória. A revista consistia no pedido de 
anulação da sentença. A sentença era nula se fosse dada por juiz incompetente, suspeito; se 
fosse expressa contra disposição de lei. A injustiça notória consistia em violar expressamente 
o direito pátrio, cerceamento ou negativa de defesa ou não recebimento de agravo. Mas o 
Decreto nº 737 ia além e estabelecia casos de nulidade dos contratos mercantis. Terminava com 
um Título Único com disposições gerais (sobre advogados e procuradores, entre outras). O 
Recurso de Revista vinculou-se, no plano político, à Jurisdição do Supremo Tribunal de Justiça. 
O processo tem um objetivo político reconhecido pelos legisladores. Não se desliga da 
magistratura, que é um poder de Estado e ao mesmo tempo um estamento social. Os liberais 
desejavam ampliar a participação dos poderes locais no procedimento, por isso defenderam 
juízes leigos (juízes de paz e jurados). Os conservadores, por outro lado, desejavam disciplinar 
tais poderes submetendo-os ao centro. A reforma do processo visa sistematizar o mar de 
preceitos, mas não quer ainda democratizar acesso à justiça. 
 
6. As Leis Civis 
É muito provável que o Brasil tenha vivido sem o Código Civil por um conjunto particular 
de razões. Na França, o Código foi uma outorga aos “cidadãos” de uma carte de direitos privados 
certos e claros, que garantiam estabilidade à vida privada, ao mercado e à propriedade 
independentemente de flutuações políticas. Serviu também para superar a divisão entre o norte 
francês de direito costumeiro e o sul de direito romano comum. 
No Brasil, esta segunda tarefa era dispensável, pois a vigência secular do direito 
português dera unidade ao país. Quanto ao primeiro ponto, os brasileiros tiveram de substituir o 
Código por outros instrumentos, inclusive o Código Comercial que tratava dos contratos e das 
garantias. 
Com o novo clima econômico que parecia desenhar-se com o café, o fim do tráfico 
negreiro e a liberação de capitais para investimento, já convinha organizar a vida privada. 
Entretanto, sabemos que o Código só viria em 1916. O que houve foi uma organização do direito 
civil independentemente de uma lei civil geral. 
Em 1855, firmou-se um contrato entre o governo imperial com Teixeira de Freitas, onde 
antes de se fazer o Código Civil, deveria ser organizada uma compilação das leis civis. 
Dominavam na época dois modelos jurídicos no direito privado: o francês, com um código civil 
simples, voltado para o cidadão comum, e o alemão, a “ciência do direito”, de estilo 
pandectístico, o direito dos professores, voltado para a precisão da linguagem conceitual 
afastada do senso comum leigo. Esta ciência do direito não produziria um código. 
O Código Civil francês (de 1804) foi criticado pela sua excessiva simplicidade. Dividia-
se em três livros. O Livro I tratava das pessoas; o Livro II do direito das coisas e das 
transferências de propriedades; o Livro III das formas de aquisição da propriedade, contratos, 
delitos, prescrição. Reproduzia esquemas de Domat e doutrinas de Pouthier. O código cumpria 
uma função política: permitir ao cidadão conhecer seus direitos e deveres com facilidade. 
Teixeira de Freitas rejeitou o modelo francês. Era um erudito e conhecedor da “ciência 
jurídica” alemã. Conclui sua Consolidação das Leis Civis obtendo a aprovação do governo em 
1858. A Consolidação possuía uma divisão com: uma parte geral sobre as pessoas e as coisas; 
uma parte especial em dois livros, o primeiro sobre os diretos pessoais (relações, função da 
família, relações de contratos, atos ilícitos) e o segundo dos direitos reais e de garantia. 
Tem um fundo burguês, mas ao mesmo tempo aceita alguma forma de direito racional. 
Procura organizar tudo sob um sistema conceitual. Tudo é sistema e direito, deveria ser uma 
máquina de operar e produzir conceitos jurídicos. 
A Consolidação logo se tornou uma referência obrigatória, contendo, sem repetições e 
de forma compreensível, todo o direito vigente, conservando essencialmente o que de direito 
privado sobrevivia das Ordenações Filipinas. Como dizia o autor na Introdução, já se poderia 
considerar como revogado tudo o que era incompatível com o regime constitucional. 
Os projetos de Teixeira de Freitas terminaram por ser abandonados pelo governo, mas 
sua influência foi reconhecida internacionalmente. 
Muitas questões importantes não se encontravam totalmente solucionadas no direito 
civil, como o tema das pessoas jurídicas que era tratado de modo tradicional. Na consolidação, 
fala-se das pessoas coletivas, mas de forma a listá-las. 
Em temas de contrato, a Consolidação ainda aceita a lesão quando houver engano em 
mais da metade do justo preço. Trata-se de um instituto tradicional, em que a validade do negócio 
depende de sua justiça, e em nome da justiça pode-se alegar o preço justo de uma coisa. O 
comprador, no caso de lesão, fica obrigado a restituir a coisa ou a pagar o preço justo. Sobre a 
responsabilidade civil, a Consolidação é bastante restrita. 
Terminada a Consolidação, Teixeira de Freitas foi encarregado de preparar o esboço do 
Código Civil. Começou um trabalho que se sofistica cada vez mais. O primeiro esboço também 
apresentava uma parte geral e outra especial. 
A “Tábua Sintética” do Esboço apresentava antes da Parte Geral um Título Preliminar 
que tratava do lugar e do tempo. Falava da aplicação da lei, seus âmbitos de validade, sua 
irretroatividade, prazos e possíveis conflitos. 
No Esboço, sente-se à vontade para defender a sua própria teoria da existência ideal. 
Classifica as pessoas jurídicas de existência necessária (como o Império, o Estado, as 
Províncias etc.) e as de existência possível (estabelecimentos e corporações para fins públicos, 
sociedades anônimas). 
 No direito das obrigações, o Esboço adota a doutrina da convenção, exigindo-se sempre 
o consentimento, ainda nos contratos unilaterais e benéficos. O Esboço aborda contratos do tipo 
de compra e venda, troca, doação, entre outros. 
 Diversas instituições relevantes foram tratadas em leis especiais. A Lei das Hipotecas, 
de 1864, será a mais importante, introduzindo o regime de transcrição. O registro (transcrição) 
não é mera formalidade para dar publicidade a terceiros, mas é constitutivo da propriedade. É o 
mesmo regime abstrato dos alemães, opostoao regime francês, em que a compra e venda, 
comprovada com o respectivo instrumento, gera domínio. 
 É nesta mesma lei de 1864 que se organiza um sistema financeiro hipotecário. Ela cria 
uma transcrição que dá segurança aos financistas. Companhias poderiam ser criadas para emitir 
letras hipotecárias e negociar tais letras no mercado. Lidando com este, necessitavam da 
aprovação do governo. Embora seja voltada para atividades financeiras, a lei retira do Código 
Comercial o regime de hipotecas, alegando que o direito de hipotecas é sempre civil.