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3 Una vez más sobre el tratamiento jurídico penal del hecho de conciencia   Claus Roxin

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la necesidad preventiva de una sanción. Exceptuando lo 
que se refiere a la teoría de la retribución –la cual yo rechazo–, esta postura coincide 
con la fundamentación del Tribunal Constitucional en el caso ya expuesto de la trans-
fusión de sangre40, donde se indica: “La sanción penal –independientemente de su 
intensidad– en la elaboración de tal caso no se adecúa a ningún aspecto (retribución, 
prevención, resocialización del autor)”. El Tribunal Constitucional también deduce 
directamente del artículo 4.º parágrafo 1.º de la Ley Fundamental la necesidad de 
“apartarse del derecho penal” en un caso de tal naturaleza.
Además, intenté concretizar el criterio de necesidad preventiva de punición41. en el 
caso de bienes jurídicos de la colectividad, la existencia del Estado, su seguridad, 
los principios fundamentales de la Constitución y la necesidad de cumplir funciones 
esenciales del estado se impone un límite a la posibilidad de exculpación. en las 
intervenciones a bienes jurídicos individuales, las afectaciones sustanciales de po-
siciones protegidas por un derecho fundamental constituyen otro límite inmanente 
para la exculpación de una actuación conforme a la conciencia. Por el contrario, 
se puede considerar la exclusión de la responsabilidad penal cuando la libertad u 
otros derechos fundamentales de un tercero no son afectados o solamente de manera 
periférica.
38 en mi estudio mencionado arriba (supra n. 2) y expresamente en mi manual de derecho penal AT i 
(supra n. 18), § 22, nm. 100-129.
39 Al respecto, cfr. mi manual de derecho penal AT i (supra n. 18), § 19, nm. 1 y ss.
40 BVerfGE 32, 98 (pp. 108 y ss.).
41 Los últimos avances están contenidos en mi manual de derecho penal AT i (supra n. 18), § 22, nm. 
112-119. De manera similar tenckhoff (supra n. 20), pp. 450 y ss., el cual, sin embargo, es algo 
más moderado.
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Revista Derecho Penal y Criminología • volumen xxxv - número 98 - enero-junio de 2014 • pp. 13-38
Con base en estas consideraciones, en la mayoría de los casos elaborados inicialmente 
se puede llegar a una exculpación. en la negativa a vacunarse por razones de con-
ciencia42, la posibilidad de exculpación dependerá de si la renuncia de una persona 
a tal vacunación representa o no un peligro para la salud de la colectividad. cuando 
no fuese el caso –lo que probablemente será la regla– puede haber una exculpación; 
pero si tal peligro existe, se tiene que insistir en la punición porque la conservación 
de la salud pública constituye una de las tareas esenciales del Estado. En el caso 
de un homicidio a petición de un paciente que padece una terrible enfermedad ter-
minal y no tiene como quitarse la vida a sí mismo, se puede valorar la decisión de 
conciencia del autor como algo que lo exenta de la pena, porque no se pasa por alto 
la autonomía del paciente; al contrario, es el único camino posible para materializar 
dicha autonomía personal. Por eso, tal caso no merece una valoración diferente a 
la brindada al caso de la transfusión de sangre. aplica lo mismo que corresponde al 
ejemplo discutido reiteradamente en la doctrina, en el que una persona mata a tiros 
a otra que queda atrapada –siendo imposible rescatarla– dentro de un vehículo en 
llamas, bajo el pedido fervoroso de ésta, para evitarle una muerte dolorosa.
En mis otros ejemplos –irrumpir en un cuartel abandonado, el uso breve de una 
bicicleta ajena o la injuria al crítico de mahoma– si bien las acciones del autor 
de conciencia llegan a afectar la esfera jurídica ajena, no alcanzan a ocasionar un 
daño sensible y por eso pueden estar exentas de pena. Esto también aplica para el 
caso un tanto más dudoso del musulmán que comete injurias, puesto que el crítico 
injuriado se dirá a sí mismo que la agresión verbal se basa menos en el desprecio 
personal que en el dictado vinculado a la conciencia que prohíbe cualquier crítica 
al profeta.
la antítesis de esta concepción es que resulta imposible exculpar en los casos de 
intervenciones severas en posiciones ajenas protegidas por derechos fundamenta-
les, incluso si el autor ha obrado bajo una presión de conciencia demasiado fuerte 
y ha buscado los más nobles propósitos. Si, en mi ejemplo, el musulmán hubiese 
golpeado al crítico de Mahoma, aquél tendría que ser punido por lesiones corpora-
les (§ 223 del StGB); su conciencia religiosa solamente puede ser considerada en 
la graduación de la pena.
lo mismo rige para los autores de conciencia motivados secularmente así tengan la 
razón: quien arrebata la botella de licor a un borracho y derrama su contenido, porque 
así se lo exige su conciencia para librarlo de los efectos nocivos en su salud, tiene 
que ser punido por daño material (§ 303 del StGB) y probablemente también por 
constreñimiento (§ 240 del StGB), ya que el libre desarrollo de la personalidad del 
afectado se protege constitucionalmente y hace intolerable tal medida paternalista.
42 Sobre la relevancia práctica de este caso, cfr. hirsch (supra n. 33), p. 13, con nota al pie 28.
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la concepción que se acaba de esbozar en sus lineamientos ha recibido muchas críti-
cas en la literatura alemana, pero no rara vez ha encontrado también manifestaciones 
de simpatía. De esta manera, schlehofer43 propone que la exculpación dependa 
de una ponderación, en la cual lo decisivo radica en “si el interés en la libertad de 
conciencia prevalece sobre el interés en la protección penal del bien constitucional 
amenazado por el hecho de conciencia”. Por su parte, Kühl opina44:
Si se restringe a casos de verdadera necesidad de conciencia y se respetan los 
límites del derecho fundamental a la libertad de conciencia, ser indulgentes 
mediante la concesión de una exculpación conduce a una concordancia práctica 
entre la libertad del autor de conciencia y la libertad del afectado por su acción.
mientras que jäger45 dice que el artículo 4.º de la Ley Fundamental no llega a 
“legalizar” el punto de vista propio, sino que proporciona un fundamento para su 
indulgencia. por eso le parece
… más correcto negar el merecimiento de la pena en el plano de la responsa-
bilidad, con ello negando la culpabilidad en el sentido amplio, cuando esto 
fuese tolerable desde un punto de vista preventivo […].
D. Frisch: dificultad de la acción y ausencia de necesidad de confirmación 
de la norma
En su más reciente estudio, Frisch46 se acerca a la postura aquí defendida al men-
cionar que el supuesto de una exculpación supralegal derivada del artículo 4.º de 
la Ley Fundamental “en principio [es] bastante adecuada”, y al considerar también 
correcto “que la no punición del injusto (penal) condicionado por la conciencia del 
autor también tiene que ser pensada a la luz de las necesidades de confirmación de 
la norma por medio de la pena, y que estas necesidades están muy reducidas a (al-
gunos) hechos de conciencia y posibilitan una renuncia a la pena”. Sin embargo, 
sostiene que los criterios que yo formulé son “aún demasiado imprecisos” y men-
ciona cuatro presupuestos que a su parecer son necesarios para una exculpación47: 
la enorme dificultad de actuar de manera jurídicamente correcta (1); la existencia 
de aspectos orientados a la conservación o a la promoción de valores jurídicos en 
el comportamiento del autor (2); la ausencia de una alternativa neutral frente a la 
conciencia (3); y, finalmente, la falta de una necesidad preventiva de reforzar una 
43 schlehofer (supra n. 19), vor § 32, nm. 210.
44 Kühl (supra n. 17), Strafrecht AT, § 12, nm. 114.
45 jäger. Examens-Repetitorium Strafrecht Allgemeiner Teil, 3.ª ed., 2007, nm. 203.
46 Frisch (supra n. 21), pp. 25, 26.
47 Ibíd., p. 26, 27.
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