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Poder Constituinte Derivado e seus limites

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UNIVERSIDADE DE VILA VELHA
CLAUDINEI BARBOSA VIANA 
D3Nb
"PODER CONSTITUINTE DERIVADO E SEUS LIMITES"
Vila Velha, Espírito Santo.
2015
UNIVERSIDADE DE VILA VELHA
CLAUDINEI BARBOSA VIANA
"PODER CONSTITUINTE DERIVADO E SEUS LIMITES"
Trabalho para a disciplina Teoria Geral do Estado e Constituição, apresentado ao professor do curso de Direito, 3º Período, Turma D3Nb, 1º Semestre, Nível Superior Universidade de Vila Velha. 
Professor Jader Ferreira Guimarães
VITÓRIA
2015
RESUMO
A modificação no texto constitucional se deu e fez-se necessário devido à evolução dos fatos sociais visando ajustar as vontades do poder constituinte originário e da sociedade, mas, contudo, com várias espécies de limitações ao Poder Constituinte de reforma, que é o poder instituído pelo poder originário para realizar a mudança no texto constitucional. Os limites fixados visam à preservação do texto original e a prevalência de determinados princípios.
Palavra chave: Poder constituinte. Poder constituinte reformador. Limites da reforma.
SUMÁRIO
1 - INTRODUÇÃO	05
2 – NATUREZA JURÍDICA	06
3 - PODER CONSTITUINTE DE REFORMA.................................................................. 07
4 - CLÁUSULAS PÉTREAS................................................................................................. 08
5 - DAS LIMITAÇÕES......................................................................................................... 09
6 - A EXIGÊNCIA DA GARANTIA DOS DIREITOS COMO LIMITES AO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO........................................................................................ 13
7 - CONCLUSÃO	17
8 - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICA	18
INTRODUÇÃO
O trabalho ora em tela traduz, no correr de suas partes diversas, a preocupação de delimitar os contornos do poder constituinte derivado no ordenamento jurídico brasileiro cujo objetivo e de avaliar o seu alcance e os seus limites. Seu pressuposto básico foi o da necessidade de se conhecer mais a fundo não só a doutrina corrente acerca dessa questão, mas, sobretudo, como essas, modernamente, dentro da nova relevância baseada nos princípios dos direitos fundamentais, vêm sendo entendida e reelaborada pela prática criadora da doutrina dos sistemas jurídicos.
 O elemento norteador de sua sistemática é a preocupação com a eficácia social dos direitos fundamentais. Dentro de uma exegese rigorosa, entendendo o direito como um sistema hermético, mas, contudo aberto a múltiplas possibilidades diversas de compreensão cognitiva e de integração de seus dispositivos, deliberou a dar à aplicação desses direitos a sua maior efetividade possível, dentro dos cânones rigorosos do sistema jurídico pátrio.
O Poder reformador é de natureza constituída, pois encontra a sua base na Constituição que lhe traça os contornos e estabelece o processo de sua atuação. É um poder de direito, regrado e limitado pelas normas constitucionais. Embora seja vontade política ainda em sentido amplo, já está condicionado por uma ordem jurídica.
"PODER CONSTITUINTE DERIVADO E SEUS LIMITES"
2. Natureza Jurídica
O entendimento doutrinário majoritário é que o poder constituinte reformador tem natureza jurídica. Sendo assim, o poder constituinte instituído é um poder de direito e não um poder de fato ou poder político como o poder constituinte originário, nesse sentido, preleciona o os seguintes doutrinadores: "Diferentemente do originário que é poder de fato, o poder de reforma é jurídico" (TEMER, 2008, p.36); O Poder de reforma constitucional, ao invés, é um poder instituído na Constituição. Portanto há uma competência jurídica... ”(BASTOS, 2000, p.34); “Diferentemente do Poder Constituinte Originário, que é político, o derivado é jurídico, pois apenas revela o exercício de uma competência reformadora.”( ARAUJO; NUNES JUNIOR, 2008, p.11)
Em suma, o poder constituinte reformador, não extrai sua força do mero fato, mas deriva da regra do direito, da regra constitucional que o admite e, portanto, possui natureza jurídica.
Conforme preleciona o professor José Afonso da Silva em seu livro "Curso de Direito Constitucional Positivo", a Constituição é algo que tem, como forma, uma complexidade de normas escritas e costumeiras; como conteúdo, a conduta humana motivada pelas ralações sociais econômicas, políticas, religiosas, etc.; como fim, a realização dos valores que apontam para existi-lo da comunidade; e como causa criadora e recriadora, o poder que emana do povo. Não pode ser compreendida e interpretada, se não se tiver em mente essa estrutura, considerada como conexão de sentido, como é tudo aquilo que integra um conjunto de valores.
O professor Jader Ferreira Guimarães e Vitor Soares Silvares, em seu livro "A (in)eficácia das Decisões do STF em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão" aduz que a Constituição sempre será o fundamento do Estado, sendo, pois, a base da ordem jurídica. Sendo assim, ela exprime, sob o olhar jurídico, o equilíbrio das forças políticas no momento de sua elaboração. No entanto, a criação das normas essenciais do Estado e a determinação dos órgãos e do procedimento da legislação traduzem a ideia de Constituição em sentido estrito. A Constituição preceitua além da forma e os procedimentos na elaboração de uma lei, uma imposição de diretrizes quanto ao conteúdo da espécie normativa que se pretende editar. 
Segundo leciona o professor Jader, rígida é a constituição somente alterável mediante processos, solenidades e exigências formais especiais, diferentes e mais difíceis que os da formação das leis ordinárias ou complementares. A estabilidade das Constituições não deve ser absoluta, não pode significar imutabilidade. Não há constituição imutável diante da realidade social cambiante, não é ela um único instrumento de ordem, mas, deverá ser também de progresso social. Deve ser assegurada certa estabilidade constitucional, certa permanência e durabilidade das instituições, mas sem prejuízo do constante, tanto quanto possível, uma perfeita adaptação das constituições as exigências do progresso, da evolução e do bem estar social. A rigidez relativa constitui técnica capaz de atender ambas as exigências, permitindo emendas, reformas e revisões, para adaptar as normas constitucionais as novas necessidades sociais e impondo processo social especial e mais difícil para essas modificações formais, que o admitido para a alteração da legislação ordinária.
Embora as constituições sejam concebidas para durar no tempo, a evolução dos fatos sociais pode reclamar ajuste e modificação no texto constitucional, uma alteração posterior, visando ajustar as vontades do poder constituinte originário e da sociedade. Assim, o próprio poder constituinte originário prevê a possibilidade de alteração na Lei Maior, justamente para regenerá-la e conservá-la na essência eliminando normas e revitalizando o texto para atender os anseios da sociedade e acompanhar o desenvolvimento social.
Os adeptos as constituições flexíveis apontam como mérito a flexibilidade, pois seus textos constitucionais sempre estão predispostos a se adaptarem as necessidades mutantes da sociedade, mas as constituições flexíveis podem acarretar consequência indesejada num país sem espírito conservador e sem tradições firmes.
O poder constituinte derivado, cujas atribuições e limites encontram-se expressamente previstos na Constituição e cujo poder deriva do poder constituinte originário, daí o designativo derivado, em razão de sua finalidade reformadora ou revisora do texto constitucional, tem suas limitações amplamente aceitas pela doutrina jurídica. Suas características mais marcantes são, dessa forma, a limitação material de seu exercício e condicionalidade às regras estabelecidas pelo próprio texto constitucional, e a limitação formal, uma vez que esta lhe impõe procedimento específico que não pode deixar de ser observado no processo legislativo, sob pena de sujeitar oseu resultado ao sistema de controle da constitucionalidade.
Segundo José Afonso da Silva, as limitações impostas ao poder reformador são de três espécies: temporais, circunstanciais e materiais (explícitas ou implícitas). As primeiras, temporais, que impõe um lapso temporal para que haja a reforma do texto constitucional (daquilo que pode ser reformado pelo poder constituinte derivado, obviamente), não são comuns na história do Direito Constitucional brasileiro, tendo o seu único registro na Constituição do Império, de 1824.
Quanto aos limites materiais implícitos impostos ao poder reformador, há de se observar que, com a gradativa ampliação do rol dos limites materiais explícitos no texto constitucional, surge uma forte tendência a que não sejam aceitas limitações implícitas. Entretanto, merece destaque três situações descritas por Nelson de Sousa Sampaio e que ainda configurariam limitações materiais implícitas, portanto insuscetíveis de alteração pelo poder constituinte derivado: (1) as concernentes ao titular do poder constituinte, já que, por óbvio, uma reforma constitucional não pode mudar o titular do poder que cria o próprio poder reformador; (2) as referentes ao titular do poder reformador, já que não seria admissível que o legislador ordinário estabelecesse novo titular de um poder derivado só da vontade do constituinte originário; e, (3) as relativas ao processo da própria emenda, distinguindo-se quanto à natureza da reforma, para admiti-la quando se tratar de tornar mais difícil seu processo, rejeitando-a quando vise a atenuá-lo. Trata-se, como visto, de um poder de direito, e não de fato, uma vez que sua legitimação encontra fundamento no próprio texto constitucional.
3. Poder Constituinte de Reforma
O poder constituinte de reforma, então, é o poder instituído pelo poder constituinte originário para alterar a Carta Constitucional visando à adaptação do texto original ás modificações ocorrido na sociedade, adequando-se as exigências sociais que são mutáveis, podendo essa reforma consistir no acréscimo, modificação ou supressão de partes do texto constitucional.
“O poder constituinte de reforma é um poder secundário ou derivado” (ARAUJO; NUNES JUNIOR, 2008, p.10), criado pelo poder constituinte originário que lhe estabelece o procedimento a ser seguido e as limitações a serem observadas. Assim, não é inicial, nem incondicionado, nem ilimitado, é um poder que esta subordinada ao poder originário.
O poder de reforma recebe denominações diversas pela doutrina, sendo eles: poder constituinte derivado reformador, poder constituinte constituído, poder constituinte secundário, poder constituinte instituído ou poder constituinte de segundo grau.
Sendo assim, a Constituição estabelece regras específicas em relação aos procedimentos a ser seguido no que diz respeito à modificação de suas normas por via institucional. Nesse sentido, a Constituição brasileira de 1988 indica de forma bem clara quem são as pessoas e órgãos que possuem capacidade para propor emenda constitucional e os parâmetros para tal proposição, sendo:
(a)     Discussão e votação em cada Casa do Congresso, em dois turnos.
(b)    Aprovação mediante voto de três quintos dos membros de cada Casa (art. 60, I, II, III e § 2º).
Antes de se falar em reforma de uma nova Constituição, segundo a doutrina, devemos respeita a existência de limitações no que diz respeito ao tempo, estipulando um prazo mínimo após o início da vigência da mesma, assegurando a permanência e a tradição. Nesse sentido, as normas de cunho temporal, não podem ser modificadas, do contrário, ter-se-ia conferido ao Poder reformador, impostas pelo legislador constituinte, a faculdade de libertar-se das condições de tempo do seu exercício.
 
Em sua Teoria da Constituição,  Carl Schmitt, que sustentou pela primeira vez de forma sistemática a tese de limitação material da revisão. Fazendo uso de amplos exemplos históricos demonstrou esse autor de modo completo que a faculdade de reformar e de completar a Constituição não poderia ser ilimitada e não autorizaria a supressão daquelas decisões constitucionais fundamentais tomadas pelo constituinte originário.
4. Cláusulas pétreas
De forma clara, a Constituição de 88 apresenta que as Cláusulas Pétreas são cláusulas de irreformabilidade total ou parcial da Constituição, em defesa da perenidade da obra do legislador constitucional, limites fixados ao conteúdo ou substância de uma reforma constitucional e que operam como verdadeiras limitações ao exercício do Poder constituinte derivado.
O significado último das clausulas pétreas esta em prevenir um processo de erosão da Constituição. A cláusula pétrea não existe tão só para remediar situação de destruição da Carta, mas tem a missão de inibir a mera tentativa de abolir o seu projeto básico. Pretende-se evitar que a sedução e de apelos próprios de certo momento político destrua um projeto duradouro. Assim, a cláusula pétrea protege os princípios constitucionais modelados na norma e não a norma em si.
As Constituições modernas consagraram o princípio doutrinário da limitação material do poder de revisão. Assim, expressamente o adota a Constituição brasileira de 1988. As cláusulas pétreas da Constituição brasileira de 1988 estão disciplinadas no art. 60, § 4º, que dispõe:
“Art. 60 -
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa do Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação de poderes;
"IV - os direitos e garantias individuais"
Portanto, a proibição constitucional, abrange não só a proibição de deliberação sobre proposta de emenda constitucional que suprima as matérias tratadas acima, mas também qualquer alteração constitucional tendente a fazê-lo. Assim serão inconstitucionais quaisquer propostas de reforma que suprimam o conteúdo essencial de qualquer uma das garantias constitucionais expressas no art. 60, § 4º da CF.
Por outro lado, aquela decorrente do conflito entre o poder de reforma constitucional e os direitos e garantias fundamentais expressamente protegidos pelo art. 60, § 4º, IV da CF pode ser tratada como uma questão controversa. É o princípio da supremacia da Constituição, ou seja, a ideia de que a Constituição possui superioridade jurídica sobre todos os demais atos normativos no âmbito do Estado. Os mandamentos constitucionais obrigam todos os órgãos do Estado e também o legislador.
Nenhum ato jurídico, nenhuma manifestação de vontade pode subsistir validamente se for incompatível com a Lei Fundamental por força da supremacia constitucional. Assim também se sucede com o poder constituinte derivado que estão sujeito a todas as limitações anteriormente expressas (procedimentais, temporais, circunstanciais e materiais implícitas) e também às chamadas cláusulas pétreas, limitações materiais expressas, cujos ditames (proibição de deliberação acerca de propostas de emendas referentes a determinadas matérias) só podem ter por destinatário o poder reformador.
Dessa forma, o poder constituinte derivado, em suas manifestações, deve observar os preceitos estabelecidos no citado § 4º, IV, não podendo produzir inovações tendentes a abolir os direitos e garantias individuais. A observância de tais limites decorre de sua natureza de poder constituído e limitado, conforme registrado esmiuçadamente neste trabalho. Assim, deve o poder derivado observar os limites de todos os direitos e garantias individuais expressos no art. 5º da Constituição. Os direitos fundamentais em sua acepção moderna, como direitos de caráter geral e universal inerentes à pessoa humana, tendem a conter toda a vida comunitária, avolumando o que, como tais, são considerados esses direita.
A ideia de direitos fundamentais a serem assegurados constitucionalmente vem se modificando em muito ao longo do desenvolvimento do processo histórico. Tais direitos não são mais aqueles direitos negativos de liberdade burguesa do final do século XVIII (que se restringiam a vedar a interferência do Estado no domínioda vida particular do cidadão), mas adquiriram outro sentido, mais vasto e complexo, integrando direitos políticos, econômicos, sociais e culturais, não se reduzindo também aos dispositivos constitucionais.
Esse processo de alargamento, intensivo e extensivo, natural num ambiente de socialização, corre o risco de exceder-se quando é dominado por uma preocupação maximalista de enquadramento e proteção. Cumpre, portanto delimitar precisamente o que sejam direitos e garantias individuais, dando autonomia institucional ao conjunto que formam. Apenas estes, assim materialmente considerados, estariam protegidos contra a supressão pelo poder constituinte derivado.
5. Das Limitações
O Poder Constituinte derivado possui como limitações circunstanciais, aquelas restrições ao momento da reforma constitucional em razão de algumas circunstâncias especiais presentes no Estado quando da tramitação do processo de reforma ou revisão.  Isto porque as medidas que podem ser tomadas durante o estado de sítio ou de qualquer outra situação de emergência importam em calar a opinião pública ou limitar outros direitos individuais, que são pressupostos básicos de qualquer regime democrático.
Limitações materiais implícitas são aquelas limitações decorrentes do sentido e do espírito do texto constitucional. Configuram as decisões constitucionais fundamentais, que não podem ser alteradas pelo poder de reforma constitucional. No que se refere à nossa Constituição essa distinção perdeu certo sentido prático com a ampliação das limitações materiais expressas. Mas ainda subsiste relevante uma limitação implícita: o poder constituinte derivado, em se tratando de própria emenda, não pode alterar as regras relativas ao processo de edição.
O limite ao poder legislativo e ao poder constituinte derivado que reside permanentemente no Legislativo é o de que ele não pode atentar contra as exigências mínimas de valor que, por ser projeção da ideia de dignidade humana, constituem o fundamento e a essência de cada preceito constitucional relativo aos direitos fundamentais.
Esse mínimo de valor inatacável, um limite absoluto de conteúdo essencial abrange a proibição de restrição desnecessária ou desproporcionada de direitos quando em conflito com outros direitos fundamentais assegurados pela Constituição. Nesse sentido, o conceito de mínimo do direito inatacável é um conceito não apenas estático (absoluto em si mesmo), mas também dinâmico, envolvendo as relações de cada direito fundamental com os demais.
Esse conteúdo essencial é, em cada um dos direitos fundamentais referidos, a dignidade da pessoa humana, princípio que constitui um dos fundamentos do Estado democrático de direito brasileiro (art. 1º, III, CF.). Esta dignidade é à base de todos os direitos fundamentais e princípio de sua unidade material, sendo insuscetível de supressão o conteúdo do preceito constitucional que realiza esse valor.
O valor da dignidade da pessoa humana projeta sua influência a esses direitos fundamentais, de modo que, a violação de um direito subjetivo individual assecuratório dessa dignidade se constituirá numa violação do conteúdo essencial do preceito, o que é constitucionalmente vedado. Assim, atentados ao direito à vida (a instituição da pena de morte, por exemplo), ao direito à integridade física ou ao direito de não ser condenado senão em virtude de lei anterior que defina o crime cometido constituiriam violação do conteúdo mínimo de direito fundamental e são passíveis de arguição de inconstitucionalidade, ainda que a mudança tenha se operado por via de emenda constitucional. O valor constitucional só é efetivamente protegido se exigir que a eventual restrição seja justificada pela necessidade de proteger um bem constitucionalmente valioso e só na proporção dessa necessidade.
A Doutrina o constitucionalista Vieira de Andrade que, em relação a outros direitos que dizem respeito a aspectos específicos da vida dos indivíduos, seria já admissível, em circunstâncias excepcionais ou especiais, a sua anulação parcial.
 A restrição aos direitos fundamentais também só poderá ser geral e abstrata, isto é, aplicável a todas as pessoas ou a toda uma categoria de pessoas (proibição de leis individuais) e não pode ter como objeto um caso concreto, ou melhor, deve ser suscetível de aplicação a um número indeterminável de casos (proibição de leis concretas), dentro da ideia maior de igualdade na lei, ou seja, com proibição de privilégios e de discriminações arbitrárias ou injustificadas.
Mas essa restrição nunca poderá ser absoluta: nem poderá abranger todos ou a generalidade dos domínios da vida desses indivíduos. Em relação ao aspecto dinâmico dos direitos fundamentais, suas relações conflituosas com outros direitos e interesses, o princípio da dignidade da pessoa humana também impõe restrições consubstanciadas nas indagações acerca dos motivos e fundamentos do processo de restrição.
Em síntese de todos esses cenários, tendo sempre em vista o processo de realização efetiva, em todos os aspectos, dos direitos fundamentais é possível resumir algumas ideias em proposições objetivas: 
O Poder constituinte derivado é restringido pelas limitações materiais previstas na Constituição - “nenhuma competência é ilimitada” - pelos limites formais implícitos das regras concernentes a tramitação de emendas constitucionais que não podem ser alteradas e pelos limites proibitivos da reforma total da Constituição ou da mudança de regime estabelecido pelo poder constituinte originário.
Também o poder constituinte derivado deve, em suas manifestações, observar os preceitos estabelecidos no citado § 4º, IV, não podendo produzir inovações tendentes a abolir os direitos e garantias individuais. A observância de tais limites decorre de sua natureza de poder constituído; assim, deve o poder derivado observar os limites de todos os direitos e garantias individuais expressos no art. 5º da Constituição.
As Constituições modernas consagraram o princípio doutrinário da limitação material do poder de revisão. Assim, expressamente a adota Constituição brasileira de 1988 (art. 60, § 4º).
O princípio norteador do estabelecimento de cláusulas pétreas na Constituição é a ideia de que não pode haver um aniquilamento da obra constitucional por parte do poder de revisão. A teoria da limitação material da revisão é uma reação contra a suposta neutralidade da revisão constitucional. Uma revisão constitucional não pode jamais ser neutra em relação aos valores da Constituição que ela pretende revisar. Ela deve, ao contrário, ser parcial no sentido de garantir e proteger a Constituição que a previu. Uma Constituição não pode fornecer um método legal para abolição de sua própria legalidade, e muito menos, um meio legítimo de destruição de sua própria legitimidade.
Os mandamentos constitucionais obrigam todos os órgãos do Estado e também o legislador. É o princípio da supremacia da Constituição, ou seja, a ideia de que a Constituição possui superioridade jurídica sobre todos os demais atos normativos no âmbito do Estado. Por força da supremacia constitucional, nenhum ato jurídico, nenhuma manifestação de vontade pode subsistir validamente se for incompatível com a Lei Fundamental. Assim também se sucede com o poder constituinte derivado que estão sujeito a todas as limitações anteriormente expressas (procedimentais, temporais, circunstanciais e materiais implícitas) e também às chamadas cláusulas pétreas, limitações materiais expressas, cujos ditames (proibição de deliberação acerca de propostas de emendas referentes a determinadas matérias) só podem ter por destinatário o poder reformador.
Em relação aos limites e o alcance da proibição prevista no inciso IV, do parágrafo 4º, do artigo 60, da Constituição, estão abrangidos nestes as possibilidades de ampliação dos direitos e garantias, em decorrência da permissão constitucional implícita no princípio maior da efetividade da Constituição.
Doutrinariamente, desde os escritos do abade Sieyès, se efetua a distinção entre poder constituinteoriginário e derivado. O poder constituinte originário é um poder inicial, autônomo e incondicionado. Ele é inicial porque não existe acima dele, nem de fato, nem de direito, nenhum outro poder. É nele que se exprime, por excelência, a vontade do soberano. Ao contrário do poder constituinte originário que é absolutamente livre o poder derivado 
No que concerne à restrição dos direitos materialmente fundamentais, seja de conteúdo, seja de alcance, o princípio geral que rege a matéria é o da excepcionalidade da restrição, ou seja, a ideia de que os direitos, liberdades e garantias individuais são decisões constitucionais fundamentais tomadas pelo constituinte originário e, como tais, só podem ser restringidas por exceção. é, em sua essência mesmo, um poder limitado.
Quanto à supressão de um ou outro direito ou garantia individual, essa só constituirá um atentado ao princípio maior de proteção dos direitos e garantias fundamentais se tiver por objeto um direito ou garantia materialmente fundamental. Só pode ser considerado direito fundamental aquele que se enquadre no tríplice critério de determinação material de tal direito: atribua uma posição jurídica subjetiva, universal e permanente a todas ou a certas categorias de indivíduos; tenha como função a proteção e a garantia de determinados bens jurídicos das pessoas ou de certo conteúdo de suas posições ou relações na sociedade; tenha a intenção específica de resguardar o princípio da dignidade da pessoa humana.
Toda e qualquer proibição que viole o conteúdo essencial de um direito fundamental é uma disposição inconstitucional, inclusive aquelas decorrentes do exercício do poder constituinte derivado. Como bem esclarece o constitucionalista português Vieira de Andrade os direitos fundamentais possuem em si mesmos um limite fixo, um mínimo de valor inatacável para o qual existe uma proibição absoluta de reforma. 11 - A Constituição brasileira assim o reconhece ao dispor em seu art. 60, § 4º, IV, que “não será objeto de deliberação proposta tendente a abolir os direitos e garantias individuais”. A expressão legal “tendente a abolir” expressa implicitamente à ideia de um conteúdo mínimo imodificável, que não se confunde com a ab-rogação absoluta.
O valor fundante da dignidade da pessoa humana projeta sua influência nos direitos fundamentais, de modo que, a violação de um direito subjetivo individual assecuratório dessa dignidade se constituirá numa violação do conteúdo essencial do preceito, o que é constitucionalmente vedado. Assim, atentados ao direito à vida (a instituição da pena de morte, por exemplo), ao direito à integridade física ou ao direito de não ser condenado senão em virtude de lei anterior que defina o crime cometido constituiriam violação do conteúdo mínimo de direito fundamental e são passíveis de arguição de inconstitucionalidade, ainda que a mudança tenha se operado por via de emenda constitucional.
6.    A Exigência da Garantia dos Direitos Como Limites ao Poder Constituinte Originário
A Revolução Francesa foi o marco histórico que mais influenciou o constitucionalismo moderno, não obstante o aperfeiçoamento natural do pensamento liberal que a orientou, ainda hoje se tem como referência para a teoria dos direitos fundamentais a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, espécie de preâmbulo da Constituição francesa de 1789.
Naquele documento antológico, símbolo de nova era nas relações entre o Estado e seus súditos, os revolucionários franceses definiram, em seu art. 16, a finalidade da Constituição:
Artigo 16. Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não for assegurada, nem a repartição dos poderes determinada, não tem constituição.
Curiosamente, parece-nos que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, firmada em 1948 pelos países da Organização das Nações Unidas (ONU), imediatamente ao término do segundo pós-guerra mundial, um dos principais documentos internacionais em matéria de direitos fundamentais, caminhou em sentido inverso quando, em seu art. VIII dispôs que “todo ser humano tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.".
A redação do texto, a maior parte das nações do planeta reconheceu a importância de que todos os homens recebam proteção dos tribunais contra atos de violação aos seus direitos fundamentais, entretanto, remetem o conteúdo e a definição destes direitos às declarações contidas nas Constituições e nas leis de seus respectivos países.
O poder constituinte originário, teve a seu favor, o critério e a definição do que reconhece como direito fundamental, a Declaração, implicitamente, reconhece a supremacia absoluta do texto constitucional, negando a existência de direitos anteriores e superiores aos textos constitucionais. Possivelmente a motivação desse retrocesso no condicionamento dos textos constitucionais a uma ordem social internacional de proteção aos direitos fundamentais do homem tenha sido as influências do contexto político e econômico do pós-guerra, haja vista o surgimento das duas grandes potências mundiais de ideologias completamente antagônicas que viriam a travar, a partir dali e por mais de três décadas, o que o mundo conheceu como guerra fria.
O constitucionalismo positivista jamais aceitou a existência de qualquer norma que se posicionasse, numa ordem valorativa, acima da Constituição, conferindo-lhe uma supremacia absoluta e uma independência em relação a todo e qualquer valor moral ou ético como fundamento de validade. Como já discutido anteriormente, esse pensamento não se compatibilizava com a teoria do poder constituinte em sua concepção original, uma vez que Sieyès admitia a limitação do poder constituinte originário pelos direitos naturais.
Esta mesma tese é defendida pelos internacionalistas, mas com argumentos um pouco diferentes. Em que pese reconhecerem nos direitos fundamentais a anterioridade e a independência do direito positivo, condicionam a sujeição das Constituições ao Direito Internacional à participação dos Estados em entidades supra-estatais que tenham lhes exigido à conformação de seus textos constitucionais a normas contidas em tratados adotados no plano da instituição.
No início da década de 90, Alemanha, França, Irlanda e Portugal firmaram em Maastricht, na Holanda, um importante tratado internacional que visava, dentre outras coisas, a unificação europeia e a criação do primeiro sistema internacional de proteção aos direitos fundamentais. Eduardo García de Enterría assevera que:
A ideia de adoção de regras uniformes de proteção aos direitos fundamentais no âmbito dos países integrantes da União Europeia foi assim concretizada no texto do Tratado de Maastricht:
O ressurgimento do pensamento liberal de limitação do poder constituinte originário pelo direito natural, repelido por mais de um século e meio de predominância da escola positivista, foi uma reação contra os abusos praticados pelos Estados totalitários durante a segunda guerra mundial, à época considerada legítima sob a ótica legalista, uma vez que tinham como fundamento uma lei formal. Esse era o Estado legal e formal, que se contentava com a observância da lei pelo Estado e pelo Judiciário, independentemente do conteúdo dessa lei, ainda que contrariasse valores como a justiça, a liberdade e a equidade.
Em que pese a inegável importância do reconhecimento da supra-estatalidade das regras relativas à proteção aos direitos fundamentais no âmbito do Direito Comunitário, ainda assim é possível afirmar que as nações que não se sujeitam a tratados internacionais que tenham como exigência a conformação de suas Constituições às regras uniformes de proteção aos direitos humanos têm a atuação de seus poderes constituintes originários limitados à observância de um conteúdo mínimo de garantias fundamentais ao homem. Afirma o magistério de Paulo Bonavides:
Alguns países deram um passo adiante e passaram a reconhecer a existência de um direito suprapositivo,como é o caso da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, de 1949, que em seu art. 20, alínea três, reconheceu a existência de um direito distinto da lei, ao afirmar que o Poder Legislativo estaria subordinado à ordem constitucional:
Artigo 20 [...] O Poder Legislativo está subordinado à ordem constitucional; os Poderes Executivo e Judiciário obedecem à lei e ao Direito.
A noção jurídica e formal de uma Constituição tutelar de direitos humanos parece, no entanto, constituir a herança mais importante e considerável da tese liberal. Em outras palavras: o princípio das Constituições sobreviveu no momento em que foi possível discernir e separar na Constituição o elemento material de conteúdo (o núcleo da ideologia liberal) do elemento formal das garantias (o núcleo de um Estado de direito). Este sim, pertence à razão universal, traz à perenidade a que aspiram as liberdades humanas. O neoliberalismo do século XX o preserva nas Constituições democráticas do nosso tempo, porquanto, se o não acolhesse, jamais poderia com elas exprimir a fórmula eficaz de um Estado de Direito.
Associados a este declínio do pensamento positivista, o desprestígio da lei e a ineficiência dos legisladores contribuíram significativamente para o reconhecimento de um direito que transcende ao direito positivo e a ele se impõe. A inflação legislativa, proliferação de leis com baixa qualidade, desvaloriza o direito positivo na media em que estas leis revelam imprecisão e obscuridade. A desconfiança do povo na atuação de seus representantes legislativos, não raros envolvidos em escândalos de corrupção, e o despreparo jurídico que revela a má qualidade das leis, "esvazia a fórmula rousseauniana da lei, expressão da vontade geral".
Em consonância com seu texto constitucional, a Corte Constitucional alemã reconhece em seus julgados a existência de um direito suprapositivo, a exemplo da decisão que ficou assim ementada: “A Corte Constitucional federal reconhece a existência de um direito suprapositivo que se impõe ao próprio constituinte e é competente para apreciar a conformidade de uma regra escrita em relação a esse direito” Em outro caso mais recente, aquela corte manifestou-se no sentido de que "o constituinte não pode violar os postulados fundamentais da justiça".
Como se observa, ao reafirmar solenemente os direitos e as liberdades do homem consagrado pela Declaração de Direitos de 1789 e os princípios fundamentais reconhecidos pelas leis da República, a Constituição francesa reconhece a força cogente dos direitos fundamentais, tendo-os como integrantes da Constituição material, o que faz com que o controle da constitucionalidade naquele país compreenda o exame de adequação das leis propostas aos valores consagrados no preâmbulo, e não somente às regras dispostas no corpo do texto constitucional. Para permitir uma interpretação restritiva destes direitos suprapositivos, o Conselho Constitucional criou a ideia de um “bloc de constitutionnalité”, sendo seguido por outros países, como a Espanha e seu “bloque de constitucionalidad”.
Não obstante o reconhecimento de alguns países à existência deste direito suprapositivo, a grande indagação que inquieta os defensores da existência de limites à atuação do poder constituinte originário diz respeito à identificação desses direitos sem que seja necessário recorrer às lições jusnaturalistas de São Tomás de Aquino ou a um fundamento puramente sociológico.  Alguns observam que, a ideia de um direito suprapositivo ou supralegal, verdadeiro limite do poder constituinte originário, se caracterizaria apenas como imperativos de ordem moral ou política. De uma forma ou de outra, a hesitação doutrinária ao reconhecimento da existência de um direito suprapositivo tem um motivo claro: a insegurança jurídica, uma vez que a conduta lícita de um determinado sujeito, por assim reconhecer a lei, poderia ser tida como ilícita pelo direito suprapositivo.
A resposta parece vir de uma interpretação jurídico-sociológica que se pode fazer dos fenômenos políticos e sociais contemporâneos. Com a integração econômico-social de países em blocos continentais, a uniformização do Direito interno pelo Direito Internacional será uma exigência para que possa haver coexistência harmônica da nação no grupo a que pretenda aderir. Assim, aquele que descumprir essa exigência, seja porque não previu em seu texto constitucional a garantia aos direitos humanos, quer porque, tendo garantido-os, não lhes dá efetividade ou respeito, além de ter seu ingresso no bloco internacional vetado pelos demais países, ainda deverá suportar as dificuldades várias que o isolamento econômico lhe trará. Contudo, negar a existência de um conjunto mínimo de direitos inatos à própria condição humana é rejeitar o fato de que a imensa maioria das pessoas prefere viver a não viver, inclusive, desejam um tipo de vida mais rica e completa do que aquelas que lhe dariam uma mera sobrevivência física. Os direitos humanos como normas suprapositivas que ensejam a conformação das Constituições a seu conteúdo nada mais é do que a consagração da ideia de que, se por um lado não existiria Estado sem a Constituição, por isso a sua anterioridade e independência, por outro, não haveria Constituição, e nem mesmo necessidade de uma organização social, se não existissem as próprias pessoas humanas, sendo, por isso mesmo, fundamental que o próprio Direito lhes assegure existência digna.
 
CONCLUSÃO
Concluindo, portanto, fica assente, em face de todo o conteúdo anteriormente exposto, que os direitos fundamentais protegidos pelas limitações materiais do art. 60º, § 4º, IV, possuem um conteúdo mínimo imodificável e, em consequência, as emendas à Constituição, tanto quanto as leis infraconstitucionais não podem malferir esse conteúdo essencial. Este é, na sua essencialidade, absoluto, e, portanto, não poderá ser restringida sua tutela em nenhum aspecto das relações jurídicas dos indivíduos.
A competência reformadora ou o poder constituinte reformador caracteriza pela possibilidade de alteração do texto constitucional, função exercida pelos órgãos de caráter representativo, no Brasil, pelo Congresso Nacional, respeitando a regulamentação imposta pelo Poder constituinte originário que o criou.
As Constituições rígidas estabelecem o procedimento e o órgão competente para exercitar o poder de reforma, fixando-se os limites procedimentais, também chamado de formais, relacionados diretamente com a iniciativa, a competência, forma, quorum de votação, objetivando um processo de alteração solene e mais difícil que o processo legislativo comum. Existem também limites circunstancias que consistem em vedar a alteração constitucional em situações anormais e as limitações materiais explicitas e implícitas.
As primeiras denominadas de cláusulas pétreas são limitações impostas pelo constituinte originário no próprio texto constitucional, esse núcleo é imodificável, intocável pelo poder reformador, vedando toda e qualquer alteração do objeto e conteúdo selecionado pelo poder originário, isolando de qualquer alteração ulterior, normalmente a matéria tratada como clausula pétrea diz respeito a assuntos estruturais do Estado e das liberdades públicas.
Os limites implícitos no decorrer de todo o texto constitucional que também não podem ser alterados, apesar de não estarem previstas de forma clara, subentende-se que não seria passível de alteração por usurpar a ideia e a vontade do poder constituinte originário.
No Brasil, a Constituição de 88 previu dois tipos de alteração do texto constitucional, a emenda e a revisão, sendo que esta ultima esgotou-se após sua realização, ocorrida depois do lapso temporal de cinco anos após a promulgação da Carta de 1988.
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