Teoria da Constituição e dos Direitos Fundamentais-Unidade 1

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Teoria da Constituição e dos Direitos Fundamentais
Unidade 1 – Constitucionalismo moderno; Neoconstitucionalismo.
Estado e Constituição
Em toda sociedade humana há relações de dominação que organizam e ordenam a convivência por meio da imposição de padrões de conduta (direito) → poder político
Quando o poder político se estabiliza em estruturas institucionalizadas surge o ‘Estado’ 
As normas fundamentais que regem o funcionamento do Estado são denominadas ‘Constituição’ → resultante de um ‘acordo’ expresso ou tácito entre os grupos de poder dominantes da sociedade 
SOCIEDADE ← CONSTITUIÇÃO (NORMAS)
 ↓ X ↑
PODER → ESTADO
POLITICO
A Constituição consagra o pacto fundador da sociedade → Diferença entre a Ciência Política e o Direito Constitucional (ser X dever-ser)
As ‘constituições’ são a expressão normativa da organização jurídico-política do Estado → normas constitucionais
As normas constitucionais regem não apenas o funcionamento do Estado, mas também são o ‘ponto de partida’ para a formação de todo o ordenamento jurídico responsável por organizar a sociedade
O movimento constitucionalista
Constitucionalismo → Movimento político ocorrido a partir do século XVII por meio do qual as Constituições passaram a: a) limitar o exercício do poder soberano, submetendo-o ao império da lei e exigindo a observância do devido processo legal; b) atribuir e exigir o respeito a direitos considerados fundamentais para o exercício da cidadania; c) organizar os poderes constituídos segundo o princípio da separação dos poderes; 
Antecedentes do constitucionalismo
Há ‘Estado’ em toda sociedade política que se organiza a partir dos elementos: a) Povo; b) Território; c) Soberania
No mundo primitivo, a organização política se limitava ao âmbito das tribos e clãs → o ‘Estado’ se constituía a partir das relações de poder dos chefes e líderes tribais; o vínculo político se formava a partir da religião, da família e da cultura; não havia ‘fronteiras’ definidas e o âmbito de dominação coincidia com o ‘espaço físico’ ocupado pela tribo
No mundo antigo formam-se as primeiras organizações políticas com uma estrutura burocrática especializada (militares, religiosos, gestores públicos e coletores de impostos); Presença de leis escritas que exprimem as normas básicas de organização social; expansão do domínio territorial; elemento populacional definido pela religião
Grandes Impérios do mundo antigo → Egito; Pérsia; Babilônia; Hebreus; Índia; China; 
Ainda na antiguidade surgem os primeiros ‘Estados’ com instituições republicanas e com órgãos colegiados responsáveis pela criação legislativa e deliberação sobre assuntos políticos → Cidades-Estado da Grécia, o Império Alexandrino e a República em Roma
Particularmente o Império Romano possuía elevado grau de burocratização, com funções e instituições públicas bem definidas e com forte presença da Lei escrita na organização estatal → Constituições Imperiais 
Os elementos característicos do Estado se alteram no período medieval: a) o povo se configura por meio da língua e da cultura; b) o território se configura pelos ‘domínios do Reino’, isto é, pela presença e exploração da terra pelos senhores feudais; c) a gestão pública se limita ao tesouro e as questões do Reino
Delegação do poder local aos Senhores Feudais
Direito costumeiro e não escrito
Conflitos de soberania (Igreja)
A origem do constitucionalismo moderno: A Magna Charta
O embrião das constituições modernas remonta à Magna Charta Libertatum de 1215 → Diante dos mandos e desmandos do poder real e de seus oficiais, os senhores feudais ingleses se rebelaram contra o Rei João Sem Terra; Para se manter no poder, ele viu-se obrigado a assinar um documento político que limitava seu poder absoluto e ainda reconhecia uma série de direitos aos homens livres 
Direitos estabelecidos na Magna Charta:
- Princípio da legalidade (Rule of Law)
- Habeas Corpus
- Direito de Petição
- Júri
- Devido Processo Legal
- Livre acesso à Justiça
- Liberdade de religião
- Aplicação proporcional das penas
1ª fase do constitucionalismo: formalização das constituições e surgimento do Estado Liberal
Ao longo dos século XVII, XVIII e XIX, a classe burguesa, sob influência dos ideais iluministas, rebela-se contra a dominação dos reis absolutistas e consolida sua ascensão ao poder por meio de revoluções políticas cujo desfecho é a promulgação de constituições escritas que têm a função de limitar o poder do Estado e reconhecer direitos fundamentais
Bill of Rights (Inglaterra – 1628) → Fruto da Revolução Gloriosa
Bill of Rights (Estados Unidos – 1787) Fruto da independência norte-americana
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão / Constituição Francesa (1789-1791) → Fruto da Revolução Francesa 
Brasil (1824 - Independência do Brasil; 1891 – Proclamação da República) 
Características gerais da 1ª fase do constitucionalismo moderno
Constituições escritas → racionalidade e estabilidade da constituição (segurança jurídica)
Limitação do poder estatal
Separação dos poderes
Direitos fundamentais
Princípio da Legalidade e da Isonomia (Estado de Direito)
Supremacia da Constituição
Controle de Constitucionalidade
Constitucionalismo inglês
A Inglaterra não possui um diploma legislativo único que se denomina ‘a’ constituição. 
O que se chama ‘constituição inglesa’ é fruto de um longo processo histórico que combina várias fontes: direito costumeiro, convenções políticas entre os poderes políticos e legislações esparsas (leis ‘normais’ com status de ‘constitucionais’)
Tem início na Idade Média e se consolida na Revolução Gloriosa que instituiu o Parlamento e reafirmou os ideais liberais
Convenções Constitucionais (costumes)
Common Law (costume)→ Institui a organização judiciária do direito inglês 
Magna Charta Libertatum (1215) → Garante direitos que formam a base do Estado de Direito (rule of law)
Petition of Rights (1628) → limita o poder de tributar
Habeas Corpus Act (1679)→ Eleva o Habeas Corpus ao status de garantia individual
Bill of Rights (1689)→ declaração de direitos e garantias individuais
Act of Settlement (1701) → estabelece regras políticas para a sucessão real
Constitucionalismo norte-americano
Fruto da Revolução Americana que trouxe a independência em relação à Inglaterra
Consolidação das ideias liberais vigentes à época (John Locke)
Movimento constitucional mais bem sucedido do ocidente → Longevidade da constituição; Culto à constituição pelas instituições políticas e jurídicas; Respeito e atribuição de valor à constituição pelos cidadãos; Modificação e evolução da constituição com poucas mudanças ao texto constitucional
Marbury vs. Madison: Supremacia da Constituição e Controle de Constitucionalidade 
O caso: Após perceber a derrota nas eleições, o partido Federalista criou cargos e nomeou membros do judiciário nos últimos dias do mandato, que foram ratificadas pelo Senado por meio de Lei → Contudo, nem todos os nomeados tomaram posse a tempo (dentre eles Willian Marbury, autor da ação)
Com isso, o Secretário de Estado (James Madison) do novo governo Democrata se recusou a dar posse aos nomeados
Marbury recorreu à Suprema Corte (writ of mandamus) para obrigar Madison a lhe dar posse
Como o caso foi resolvido? Para evitar um descrédito do judiciário referendando posições políticas (o Juiz Marshall, ele próprio, era secretário do partido Federalista e havia sido nomeado para a Suprema Corte há poucos anos), Marshall reconheceu que a lei conferia direito a Marbury de tomar posse; porém declarou inconstitucional o artigo da Judiciary Act no qual Marbury se fundamentou para sua ajuizar a ação diretamente na Suprema Corte 
Constitucionalismo francês
Origem na Revolução Francesa → Rompimento com a estrutura política do final da era moderna (Antigo Regime) e instituição de uma estrutura racional de organizaçãodo Estado
Princípio da separação dos poderes 
Consolidação da concepção positivista do Direito → Primazia da estrutura formal jurídica sobre o poder político
A constituição é o resultado de um processo revolucionário que institui uma nova ordem política → A constituição como uma promessa a se cumprir
2ª fase do constitucionalismo: O inchaço constitucional e o surgimento do Estado Social
A partir do final do século XIX, os efeitos econômicos e sociais da Revolução Industrial e a pressão política dos movimentos classistas levaram a uma mudança na compreensão da função e papel do Estado e dos direitos considerados fundamentais para uma cidadania digna (direitos sociais)
Constituição Mexicana (1910) e República de Weimar (Alemanha – 1919) → Constitucionalização dos direitos sociais
New Deal (EUA) → A mutação constitucional e o papel da hermenêutica constitucional
Revolução Russa, New Deal (EUA) e Plano Marshall (Europa do pós-guerra) → intervenção do Estado no domínio econômico
Brasil → Constituições de 1934, 1937, 1946 e 1967/69
Constitucionalismo alemão
História constitucional conturbada → revoluções, golpes de estado e as guerras mundiais
Maior ênfase ao teor (matéria) das normas constitucionais do que a sua forma jurídica
Reflexão sobre a experiência constitucional → Carl Schmitt, Hans Kelsen e Max Weber
A experiência constitucional alemã somente vai se estabilizar após a segunda guerra mundial → Contribuições do Tribunal Constitucional Federal e da doutrina constitucional (Hermenêutica Constitucional)
Neoconstitucionalismo ou constitucionalismo pós-positivista
Movimento teórico e político que propõe repensar a importância, o papel e a função da constituição e das cortes constitucionais a partir de uma nova forma de se compreender a democracia e o direito
Segundo a visão tradicional, a democracia é concebida como expressão da soberania popular e se manifesta por meio da vontade da maioria → Um estado ‘democrático’ respeita as leis votadas pelos representantes do povo (rule of law)
Não é papel das cortes constitucionais interferir nas deliberações do legislativo constituição 
de estudo do direito constitucional que se desenvolveu após os anos 1970 → Textos constitucionais mais bem elaborados e novas técnicas de interpretação constitucional 
Instituição de um modelo axiológico de constituição normativa → leitura da constituição a partir dos ‘princípios’
Os valores consagrados nos princípios constitucionais ‘invadem’ os demais ramos do direito → imposição de uma leitura ‘moral’ da constituição e do Direito (R. Dworkin)
Neoconstitucionalismo ou constitucionalismo pós-positivista
Após os anos 1970, os textos constitucionais passam a reconhecer que a democracia exige mais do que o simples direito de voto → Um Estado Democrático se funda no respeito aos direitos que permitem a expressão e a participação política na sociedade, especialmente dos grupos minoritários
As regras e princípios constitucionais que asseguram o direito de viver em uma sociedade democrática passam a se sobrepor às leis que representam a vontade da maioria → Re-valorização dos direitos fundamentais
Após os anos 1970, os textos constitucionais passam a reconhecer que a democracia exige mais do que o simples direito de voto → Um Estado Democrático se funda no respeito aos direitos que permitem a expressão e a participação política na sociedade, especialmente dos grupos minoritários
As regras e princípios constitucionais que asseguram o direito de viver em uma sociedade democrática passam a se sobrepor às leis que representam a vontade da maioria → Re-valorização dos direitos fundamentais