9. CULPABILIDADE

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ATUALIZADO EM 16/10/2016
CULPABILIDADE[1: Este material foi produzido pelos coaches com base em anotações pessoais de aulas, referências e trechos de doutrina, informativos de jurisprudência, enunciados de súmulas, artigos de lei, anotações oriundas de questões, entre outros, além de estar em constante processo de atualização legislativa e jurisprudencial pela equipe do Ciclos R3.]
1. Natureza jurídica 
Quanto à natureza jurídica da culpabilidade, não há consenso na doutrina. Para quem adota o conceito tripartido de crime, a culpabilidade é elemento do crime (crime é o fato típico, ilícito e praticado por agente culpável). 
Por outro lado, para quem adota o conceito bipartido, a culpabilidade não é elemento do crime, mas pressuposto de aplicação da pena.
A culpabilidade traz a ideia de juízo de reprovabilidade ou de censura, isto é, a constatação de se uma pessoa envolvida em um fato típico e ilícito deve ou não suportar uma pena.
Obs. culpabilidade formal – análise em abstrato das condutas. Qual deve ser mais reprovada? Direcionada ao legislador para cominar as penas das infrações penais. Culpabilidade material- análise concreta. Direcionada ao magistrado.
Obs. aqui não se fala mais em homem médio (fato típico e ilícito). A análise é subjetiva
O maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta influi na dosimetria – circunstâncias judiciais. 
Culpabilidade como princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva, ou seja, da responsabilidade penal sem culpa.
2. Evolução histórica
O sistema penal clássico (Von Liszt, Beling e Radbruch) adotava a teoria psicológica da culpabilidade, que dizia ter a culpabilidade somente dois elementos: imputabilidade e dolo (normativo, que é aquele onde existe a consciência da ilicitude - atual) ou culpa. 
No sistema penal neoclássico (Reinhard Frank), surgido em 1907, na Alemanha, a culpabilidade segue a teoria psicológico-normativa, quando será composta por três elementos: imputabilidade, dolo (normativo) ou culpa e exigibilidade de conduta diversa. 
Já o sistema finalista (Hans Welzel), surgido em 1930, adota a teoria normativa pura da culpabilidade, e esta terá por elementos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Aqui o dolo é natural e está na análise da conduta.
A teoria normativa pura da culpabilidade se subdivide em outras duas: extrema/estrita e limitada. Para ambas, os elementos da culpabilidade são os mesmos, mudando, tão somente, o tratamento conferido às descriminantes putativas.
Teoria funcional da culpabilidade – Jakobs. O que se deve buscar na culpabilidade é saber se a pena é ou não necessária. Polícia criminal. Jakobs fala em tipo positivo da culpabilidade (injusto + Imputabilidade) e tipo negativo (inexigibilidade do comportamento), que formam o tipo total da culpabilidade.
O CP adotou a TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE. 
TEORIA SOCIAL DA AÇÃO
Define a ação como FENÔMENO SOCIAL, procurando englobar aspectos do causalismo e do finalismo. Sustenta a DUPLA POSIÇÃO DO DOLO: enquanto determinante da direção do comportamento, constitui o elemento central do injusto típico da ação, enquanto resultado do processo de motivação do autor pertence à culpabilidade. É muito criticada. Zaffaroni, por exemplo, diz que “o conceito social de ação no direito penal nos parece impreciso no plano teórico e perigoso e inútil a nível prático”.
3. Coculpabilidade
3.2 Considerações
A teoria da coculpabilidade foi criada e desenvolvida pelo jurista argentino Eugenio Raúl Zaffaroni. Para tanto, ele partiu de um ponto inquestionável, qual seja a ideia de que, na vida, nem todas as pessoas tiveram e têm as mesmas oportunidades de educação, cultura, lazer, afeto, família, etc. 
A palavra coculpabilidade deriva da concorrência de culpabilidades. Para as pessoas marginalizadas pela família, sociedade e Estado, o caminho do crime é muito mais sedutor. Ao cometer um crime elas serão culpáveis, obviamente, mas haverá, no caso, uma coculpabilidade daqueles entes que para eles viraram as costas. 
No Brasil, essa teoria não tem previsão legal, sendo uma construção da doutrina. Nada obstante, ela pode ser aplicada, em nosso país, como uma atenuante genérica inominada (art. 66, do CP).
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
Há DUAS OPÇÕES: 
I – Dependendo da situação de exclusão social do “agente”, absolvê-lo;
II – Aplicação do art. 66 do CP.
Situação: durante uma ronda policial, um casal de mendigos é surpreendido, em sua morada – embaixo do viaduto -, mantendo relações sexuais. Ali, embora seja local público, é o único local onde eles poderiam estabelecer-se, em face da absoluta carência em que vivem. Poderíamos, assim, considerar praticado o delito de ato obsceno (art. 233)? Não, pois foi a própria sociedade que marginalizou aquelas pessoas e as obrigou a criar um mundo próprio, sem as regras ditadas por essa sociedade formal, legalista e opressora.
Pode acontecer também que alguém efetue um furto em razão das circunstâncias sociais em que se encontra, hipótese em que se poderá aplicar a atenuante genérica do art. 66, diminuindo, pois, a reprimenda relativa à infração penal cometida.
3.2. Coculpabilidade às avessas
Foi desenvolvida no Brasil. Não é criação do Zaffaroni. O MP/GO perguntou quais seriam as duas perspectivas fundamentais da coculpabilidade às avessas. 1. Seletividade e vulnerabilidade do Direito Penal – o Direito Penal é preconceituoso. Ele escolhe as pessoas mais frágeis. e 2. Maior reprovação para as pessoas dotadas de elevado poder econômico. Abusa do poder para prática de crimes e deve ser rigorosamente punido. A coculpabilidade às avessas não pode ser utilizada como agravante, pois seria analogia in malam partem. 
Poderá, no entanto, ser utilizada como uma circunstância judicial desfavorável, em consonância com o disposto no art. 59, do CP. 
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
4. Elementos da culpabilidade
Dirimentes são as causas de exclusão da culpabilidade. Eximentes são as causas de exclusão da ilicitude. 
- IMPUTABILIDADE
O Código Penal não define a imputabilidade, apresentando, contudo, as hipóteses de inimputabilidade, que estão previstas nos arts. 26, caput; 27; e 28, §1º. 
Inimputáveis
        Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Redução de pena
        Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Menores de dezoito anos
        Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Emoção e paixão
        Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        I - a emoção ou a paixão; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Embriaguez
       
 II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era,ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Imputabilidade é a capacidade de entender e querer. Noutros termos, é a capacidade de entendimento acerca do caráter ilícito do fato (elemento intelectivo) e de determinar-se (autodeterminação) conforme esse entendimento (elemento volitivo). É composta por DOIS ELEMENTOS: um INTELECTUAL (capacidade de ENTENDER o caráter ilícito do fato) e outro VOLITIVO (capacidade de DETERMINAR-SE de acordo com esse entendimento).
A CRFB/88 e o Código Penal brasileiro adotaram um critério cronológico, no tocante à imputabilidade. É dizer, são imputáveis os maiores de 18 (dezoito) anos. Neste momento, surge a presunção absoluta de imputabilidade. 
A imputabilidade deve ser analisada no momento da conduta. Esse entendimento é um desdobramento da teoria da atividade, consagrada pelo art. 4º, do CP, em relação ao tempo do crime. Isso também está no art. 26, caput, do CP. 
Quais são os sistemas para identificação da inimputabilidade?
- Biológico: esse sistema indica que basta a presença de uma deficiência mental, para que o indivíduo seja considerado inimputável. Há, aqui, a entrega de parcela importante de poder para o perito. Esse sistema é adotado, como exceção, para os menores de 18 (dezoito) anos. 
- Psicológico: pouco importa se o agente tem doença mental ou não, bastando a incapacidade de entendimento e autodeterminação. Esse sistema dá muito poder para o juiz, que decidirá sobre a referida incapacidade, independentemente de laudo pericial. Também é adotado, como exceção, no caso de embriaguez completa, fortuita ou acidental.
- Biopsicológico: esse sistema é uma fusão dos dois anteriores. O indivíduo deve ter uma deficiência mental, e esta deve acarretar na incapacidade de entendimento e autodeterminação. Este sistema é a regra geral prevista no art. 26, caput, do CP. Não basta ser louco, tem que agir como louco.
A regra geral é o Biopsicológico e o biológico como exceção.
- Causas de inimputabilidade
a) menoridade
O CP adota o critério biológico. Menores de 18 anos. Art. 228 CF e art. 27 CP. Para os menores de 18 anos existe uma presunção absoluta de inimputabilidade. Não cabe prova em contrário. A prova da menoridade, segundo a súmula 74, STJ, pode ser feita por documento hábil, e não somente pela certidão de nascimento. Para o direito penal, o menor de 18 (dezoito) anos civilmente emancipado é inimputável. A capacidade civil não interfere na imputabilidade penal
A ressalva contida no art. 50 (possibilidade de imputabilidade aos 16 anos), do CPM, não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988.
Uma vez completados os 18 anos, o agente torna-se imputável. Assim, no primeiro minuto da data de seu aniversário, independentemente da hora em que nasceu, o agente adquire a maioridade penal, com todas as implicações dela decorrentes
Diminuição da maioridade penal. É cláusula pétrea? Há divergência. 
b) doença mental: essa expressão deve ser interpretada em sentido amplo, para abranger todas as doenças permanentes ou transitórias (a exemplo dos delírios febris dos pneumônicos e dos tifoides), congênitas ou adquiridas, que retiram a capacidade de entendimento e de autodeterminação. O doente mental que pratica um crime durante um intervalo de lucidez será considerado imputável, de acordo com a teoria biopsicológica. 
c) desenvolvimento mental incompleto: o maior exemplo é o silvícola. Entretanto, a inimputabilidade não será automática, pois dependerá de perícia médica. A depender do resultado, o silvícola pode ser imputável, semi ou inimputável. OBS. Q – o laudo antropológico pode ser dispensável.
d) desenvolvimento mental retardado: a pessoa não se mostra em sintonia com os demais indivíduos que possuem sua idade cronológica. O maior exemplo é o surdo-mudo. Entretanto, a inimputabilidade não será automática, pois dependerá de perícia médica. A depender do resultado, o surdo-mudo pode ser imputável, semi ou inimputável.
Obs. Perícia médica.
Prova da inimputabilidade: a perícia médica é o meio legal de prova da inimputabilidade, e somente ela poderá provar a inimputabilidade de um maior de 18 (dezoito) anos. A sentença de interdição civil e a inspeção judicial não provam a inimputabilidade. Importante ressaltar que o laudo pericial não vincula o juiz. art. 182. Essa perícia é chamada de incidente de insanidade mental. Esse incidente pode ter início pela provocação de qualquer das partes ou de ofício pelo juiz (só é instaurado mediante indícios. Não é qualquer provocação). O juiz baixa uma portaria com quesitos. É processado em autos apartados. Suspende a ação penal, mas não suspende a prescrição. 
Se o juiz não concorda com o laudo, manda fazer outro. 
Situação: um inimputável cometeu um fato típico e antijurídico, mas que, durante a fase extrajudicial, constatou-se que, em virtude de doença mental, ele era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Segundo o art. 386, VI, o juiz poderá absolvê-lo, já que há causa de isenção de pena. Deve ter processo penal mesmo assim? Para Rogério Greco, a única forma de aplicar a medida de segurança a um inimputável é por meio da ação penal. O promotor deverá denunciar o agente, para que este exerça a ampla defesa, devendo o membro do MP, só ao final, mencionando a causa que exclui sua culpabilidade, pugnar pela absolvição (imprópria) do réu.
Obs. Quais são os efeitos da inimputabilidade? Para os menores de 18 anos – sistemática do ECA (vara da infância e juventude). Os demais inimputáveis serão processados e julgados pela justiça penal. É a chamada sentença de absolvição imprópria art 386, parágrafo único, III. Medida de segurança. Os inimputáveis sempre serão absolvidos, diante da ausência de culpabilidade (juízo de reprovabilidade). Deste modo, é possível concluir que os inimputáveis sempre serão absolvidos (absolvição própria ou imprópria), já que não existe culpabilidade. O juízo de culpabilidade será substituído pelo juízo de periculosidade.
Obs. Semi-imputabilidade/imputabilidade diminuída/imputabilidade restrita (art. 26, parágrafo único, do CP): alguns autores não aceitam a nomenclatura “semi-imputabilidade”, por aplicarem a regra do terceiro excluído (a pessoa é imputável ou inimputável, não existindo um meio-termo). A semi-imputabilidade é uma causa de diminuição da pena (1/3 a 2/3), levando em consideração o grau da perturbação da saúde mental. É por esse motivo que o semi-imputável também é chamado de fronteiriços. A perturbação da saúde mental apenas diminui a capacidade; a pessoa tem culpabilidade, mas em um grau menor. 
Os semi-imputáveis são processados e julgados pela justiça penal, e a sentença contra eles proferida é (I) condenatória com (II) redução da pena de 1/3 a 2/3 e (III) análise da substituição da pena diminuída por medida de segurança, se o laudo indicar que ele precisa de tratamento curativo. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Causa obrigatória de diminuição de pena. O juiz vai determinar apenas o montante da redução, com base no grau de capacidade do agente.
O Código Penal adota, em relação aos semi-imputáveis, o sistema vicariante ou unitário. A palavra vicariante vem de substitutivo: ou o semi-imputável cumpre a pena diminuída, ou cumpre a medida de segurança.Antes da reforma da parte geral, o Código Penal adotava o sistema do duplo binário ou dos dois trilhos ou da dupla via: primeiramente, o semi-imputável cumpria a pena, depois a medida de segurança. 
*JÁCAIUEMPROVA: A FCC, na prova da DPE-BA, em 2016, tratou sobre uma temática interessante denominada “saúde mental e direito penal” e considerou correta a seguinte alternativa: “o tratamento da pessoa com transtorno mental deve ser realizado no interesse exclusivo de beneficiar sua saúde.”
Se o réu estava cumprindo pena privativa de liberdade pelo crime 1 e, em outra ação penal, recebeu medida de segurança de internação pela prática do crime 2, isso não significa que a pena privativa de liberdade que estava sendo executada deva ser convertida em medida de segurança. Neste caso, após terminar de cumprir a medida de internação, não há óbice que seja determinado o cumprimento da pena privativa da liberdade remanescente. Isso não viola o sistema vicariante, considerando que este somente proíbe a imposição cumulativa ou sucessiva de pena e medida de segurança referente a um mesmo fato. No caso concreto, eram dois fatos distintos. STJ. 6ª Turma. HC 275.635-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 8/3/2016 (Info 579).
- No sistema do duplo binário, o réu, após cumprir a pena pela prática de um crime, era submetido a uma perícia e, se ainda fosse considerado perigoso, deveria cumprir medida de segurança de internação. Por isso, era chamado de “duplo trilho” ou “dupla via”, considerando que o réu semi-imputável perigoso cumpria pena e mais a medida de segurança. O sistema do duplo binário foi extinto com a Lei nº 7.209/84, que alterou a Parte Geral do Código Penal, dando lugar ao sistema vicariante (ou unitário). Por meio desse sistema, o juiz, ao constatar que o réu é semiimputável perigoso irá decidir se aplica pena (com causa de diminuição) ou se determina que ele cumpra medida de segurança. Trata-se de uma opção: ou uma ou outra. É o que está previsto no art. 98 do CP. O legislador tomou essa decisão porque percebeu que a aplicação conjunta de pena mais medida de segurança por um único fato significava violação ao princípio do ne bis in idem, já que o indivíduo suportaria duas consequências negativas em razão do mesmo fato. No entanto, o sistema vicariante não proíbe que haja imposição sucessiva de medida de segurança por fatos diversos.
- A inimputabilidade não pode ser presumida e estendida a outras infrações penais. Ela é analisada e declarada, caso a caso, ou seja, em relação a cada crime, em cada processo a que responde o réu. Quanto ao primeiro delito, entendeu-se que o réu não era inimputável e, por essa razão, foi imposta pena privativa de liberdade. No que tange ao segundo fato típico, o juiz reputou que o agente era inimputável, aplicando, por consequência, apenas uma medida de segurança. Em cada infração penal sopesou-se o estado psíquico do réu e se não foi declarada sua semi-imputabilidade ou inimputabilidade naquele momento, não se pode declará-la agora, de forma genérica.
- Por fim, ressalta-se que, na hipótese, não ficou provado que ocorreu superveniência de doença mental no curso da execução da pena, situação em que poderia ser aplicado o disposto no art. 183 da LEP, o qual determina a substituição da reprimenda privativa de liberdade resgatada pelo reeducando por medida de segurança: “Art. 183. Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança. Isso porque o réu não se tornou doente mental durante a execução da pena.” Apenas ficou comprovado que, no momento da prática do fato 2, ele era totalmente incapaz (inimputável) de entender o caráter ilícito de sua conduta e de se autodeterminar segundo tal entendimento.
Obs: Emoção e paixão
Art. 28, I CP – não excluem a imputabilidade penal a emoção ou a paixão. Historicamente o CP Republicano 1890 dizia que a perturbação dos sentidos afastava a culpabilidade. Essa sistemática abria um espaço muito grande para o homicídio passional, a legítima defesa da honra. Homem traído que matava a mulher. 
Qual a diferença entre emoção e paixão? São alterações do estado psicológico do ser humano. A grande diferença diz respeito à duração. A emoção é de natureza transitória, ex. raiva, medo, vergonha, surpresa, prazer erótico. Ela vem, afeta e logo passa. A paixão é duradoura, o que não quer dizer eterna. Tem um quadro de permanência, ex. amor, inveja, avareza, fanatismo. O código se refere à emoção e paixão de conteúdo normal. Aquelas inerentes a todas as pessoas. Podem ser sociais ou antissociais (ódio). Podem ser astênicas (pessoa tem debilidade. Vive com medo) ou estênicas (pessoas ativas, nervosas).
O CP traz, implicitamente, duas exceções: 
1. Se essa emoção ou paixão forem patológicas, elas serão equiparadas às doenças mentais, aplicando-se o art. 26, caput – será inimputável ou semi. 
2. Coação moral irresistível.
Obs. “violenta emoção”: atenuante genérica/ homicídio e lesão corporal privilegiado.
- Influência de violenta emoção – atenuante
- DOMÍNIO de violenta emoção – homicídio e lesão corporal privilegiado.
e) Embriaguez
1. Conceito
É a intoxicação aguda do organismo humano por álcool ou por substância de efeitos análogos. O CP mais uma vez faz uso da interpretação analógica ou intra legem: traz uma fórmula fechada seguida de uma fórmula aberta – não precisa estar na Portaria do Ministério da Saúde, mas, nesse caso, precisa de perícia. Fala do álcool e depois das substâncias análogas. Ex. drogas. Art. 28, II se refere à embriaguez aguda ou simples, que é o excesso no consumo do álcool. Se a embriaguez for crônica ou patológica, aquela em que o organismo não consegue se livrar dos efeitos do álcool ou o sujeito é dependente do álcool, ela será equiparada às doenças mentais – inimputável ou semi. 
2. Fases, períodos, etapas da embriaguez. 
A embriaguez apresenta três fases
a) eufórica – falante, desinibido, feliz. Fase do “macaco”.
b) agitada- fase do “leão”. Agressivo, voz pastosa, andar desajeitado.
c) comatosa ou fase do coma – cansaço, sono, coma. Fase do “porco”
Nas duas primeiras fases o sujeito pode praticar crimes comissivos ou omissivos. Na terceira fase somente por crimes omissivos próprios ou impróprios. Não tem como ele fazer alguma coisa. 
3. Espécies de embriaguez
3.1. Quanto à intensidade
a) completa, total ou plena: é aquela que chegou na segunda ou terceira fase
b) incompleta, parcial ou semiplena: é aquela que ficou na primeira fase. 
3.2. Quanto à origem
a) Voluntária – ou intencional. O sujeito quer se embriagar, mas ele não quer praticar crime algum. A vontade se limita à embriaguez.
b) Culposa – o sujeito não quer se embriagar, mas por imprudência ele se excede no consumo do álcool e acaba embriagado.
c) Preordenada - ou dolosa. O sujeito quer se embriagar para cometer um crime. Não exclui a imputabilidade penal e também caracteriza uma agravante genérica. Art. 61, II, l.
d) fortuito ou acidental – é aquela que emana de caso fortuito ou de força maior. Pessoa faz uso de medicamento que não sabe ser incompatível com álcool e a pessoa toma. Sequestrador injeta álcool na veia do sequestrado. Se for completa, exclui a culpabilidade art. 28, §1º. Se for incompleta, não exclui, mas a pena será diminuída de 1/3 a 2/3. Art. 28, §2.
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidadede entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse.
A embriaguez voluntária e a culposa não excluem a imputabilidade penal. Art. 28, II.
3.3. Prova da embriaguez
Admite qualquer meio de prova, mas os principais são:
a) Exame laboratorial – não pode ser obrigatório, em razão do principio do nemo denetur se detegere. No código de trânsito agora o próprio policial pode afirmar a embriaguez.
b) Exame clínico – análise do indivíduo. No olho. Percebe quem está bêbado. 
c) Testemunha
obs. crime de dirigir sob influência do álcool – crime de perigo abstrato. Antes de 2012 só podia ter materialidade comprovada com o exame de sangue ou bafômetro – a quantidade de álcool era elementar do tipo. A pessoa não podia ser obrigada a fazer. A lei 12.760 alterou o tipo penal, que não tem mais por elementar a quantidade de álcool. Além disso, admite expressamente outros meios de prova.
Obs. Teoria da actio libera in causa. Na tradução literal significa a ação livre da causa. A causa da causa também é a causa do que foi causado. Essa teoria surgiu na Itália e foi criada para solucionar os crimes cometidos em estado de embriaguez preordenada. No momento do crime o sujeito está inconsciente. A teoria antecipa o momento da análise da imputabilidade. A imputabilidade não será analisada no momento em que o crime foi praticado. Nesse momento ele estava inconsciente. É antecipada para o momento anterior àquele em que o agente livremente se colocou no estado de embriaguez. Para a embriaguez preordenada essa teoria é perfeita, pois no momento anterior já existia o dolo - o fundamento é a causalidade mediata. Antes de começar a beber já havia o dolo de cometer crime. O art. 28, II CP acolheu essa teoria também para a embriaguez voluntária e culposa. No momento anterior, antes de beber, já existia o dolo? Não. A crítica é essa. Aqui o CP consagra a responsabilidade penal objetiva. Representa um resquício. Doutrina. 
- 1ª posição: a teoria da libera in causa na embriaguez voluntária e culposa é responsabilidade objetiva, portanto, inaceitável. Usar na DPU. 
- 2ª posição: é responsabilidade penal objetiva, mas necessária para a proteção do interesse público. Bastaria ele se embriagar para cometer crime. Essa é a posição do CP português. 
- 3ª posição: a teoria é totalmente desnecessária, pois se o ébrio consegue praticar um crime ele tem uma vontade residual, um resquício de consciência, o que legitima a responsabilidade penal. Vicenzo Mazini e Giuliu Battaglin. 
Essa teoria não se aplica à embriaguez fortuita ou acidental, pois não há intenção em consumir o álcool. Essa teoria vem sendo ampliada modernamente para abarcar qualquer estado de inconsciência, diversos da embriaguez. Ex. a mãe quer matar o filho de um ano de idade, mas não tem coragem. Ela sabe que rola muito na cama dormindo e coloca o filho na cama para ser esmagado enquanto ela dorme. Antes e rolar na cama ela já tinha o dolo. A imputabilidade dela não será analisada no momento do crime, enquanto ela dormia e sim no momento anterior, onde existia o dolo. 
- POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE 
Só é culpável o agente que ao tempo da conduta tinha ao menos a possibilidade de entender o caráter ilícito do fato.
- Sistemas ou critérios para identificação da potencial consciência da ilicitude
1. Critério formal – o agente precisa saber que está violando uma determinada norma penal. Beling, Bonding e Von Lintz. Um homicida precisa saber que está violando o art. 121 do CP
2. Critério material – o agente deve conhecer o caráter injusto da sua conduta. Max Ernst Mayer
3. Critério intermediário – para existir a potencial consciência da ilicitude não se exige o conhecimento da normal penal violada nem a injustiça do comportamento, basta que o agente na sua condição de leigo (profana) possa saber que aquilo é ilícito. Hans Wetzel. Valoração paralela da esfera do profano: se relaciona com a potencial consciência da ilicitude e mais especificamente com o sistema intermediário.
O que exclui a potencial consciência da ilicitude é o erro de proibição, se inevitável. Se evitável – diminui pena.
- EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
1. Origem/conceito
A origem remonta o ano de 1907 na Alemanha. O alemão Reinhart Frank desenvolve a teoria da normalidade das circunstancias concomitante. Só é culpável quem pratica o fato típico e ilícito quando lhe era exigido uma conduta diversa. A situação em que o agente se inseria era de normalidade, mas optou pela prática do ilícito.
2. Dirimentes ou excludentes
2.2. Coação moral irresistível – o art. 22 não fala que essa coação é moral. Há dois tipos de coação, a moral e a física. A moral exclui a culpabilidade e incide sobre a exigibilidade de conduta diversa. A física torna o fato atípico, por excluir a conduta. 
Requisitos da coação moral irresistível: 
I. Ameaça do coator: é a promessa da realização de um mal grave e iminente. A ameaça deve ser direcionada ao coagido ou pessoa próxima a ele. Se for a desconhecido não há coação moral irresistível, mas pode ser causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa.
II. Inevitabilidade do perigo: o coagido não tem outra forma de afastar esse perigo, a não ser ceder ao coator. 
III. Presença de pelo menos três pessoas: coator, coagido e vítima do crime. Ou duas, no caso do coagido matar o coator. Não seria caso de legítima defesa, pois não haveria agressão atual ou iminente. 
Efeitos: somente o coator responde pelo crime. O coagido fica isento de pena. Entre coator e coagido não há concurso de pessoas. Falta o vínculo subjetivo. A coação moral irresistível é um exemplo de autora mediata. Se a coação moral for resistível existirá concurso de pessoas entre coator e coagido. Para o coator incidirá uma agravante genérica art. 62, II. Para o coagido incidirá uma atenuante genérica.
Não confunda cação moral irresistível com o temor reverencial: o temor reverencial é o receio de decepcionar uma pessoa por quem se nutre profundo respeito. Ex. universitário falsifica o boletim para não decepcionar os pais que pagam seus estudos. O temor reverencial não exclui a culpabilidade. No direito civil sequer anula um negócio jurídico. 
Coação moral irresistível e lei de tortura: Lei 9455 art.1º, b. é o chamado tortura crime. Na coação moral irresistível o coator sempre responderá pelo crime praticado pelo coagido e pelo crime de tortura. 
2.3. Obediência hierárquica – Art. 22 CP. 
Requisitos da obediência hierárquica:
I. Ordem não manifestamente ilegal: 
Natureza da ordem
- ordem legal: não há crime nem para o superior nem para o subalterno. Estrito cumprimento do dever legal (excludente da ilicitude). Comandante manda o PM prender quem está em flagrante delito.
- ordem manifestamente ilegal: ambos responderão pelo crime, em concurso de pessoas. Para o superior hierárquico incidirá uma agravante genérica art. 62, III, 1ªa parte e para o subalterno uma atenuante genérica art. 65, III, c.
- ordem não manifestamente ilegal: é a ordem ilegal, mas de aparente legalidade. Comandante manda prender dizendo que praticou crime, mas na verdade é porque namorava a filha dele. O subalterno fica isento de pena e o superior responde pelo crime. É mais uma hipótese de autoria mediata.
II. Ordem emanada de autoridade competente: se a autoridade for incompetente, pode ser caso de erro de proibição inevitável.
III. Relação de direito público. Só é possível nas relações de direito público, pois só nessas relações há poder hierárquico.
IV. Presença de pelo menos três pessoas: superior hierárquico, funcionário público subalterno e vítima do crime.
V. Cumprimento estrito da ordem. O subalterno cumpre exatamente a ordem do superior. Ele não extrapola.
Aborto sentimental (gravidez resultante de estupro) 
A maioria dos doutrinadores entende que, nesta hipótese, o aborto não é considerado antijurídico. Nesse sentido, Frederico marques, Fragoso (estado de necessidade).
No inciso II do art. 128 (abortosentimental), há dois bens em confronto: de um lado, a vida do feto; do outro, a honra da mulher vítima de estupro. Adotando-se a teoria unitária ou diferenciadora, a solução seria a mesma. Para Rogério Greco, não é razoável que no confronto entre vida do ser humano e honra do gestante optar-se por esse último bem, razão pela qual, mesmo adotando-se a teoria unitária, não poderíamos falar em estado de necessidade. Com relação à teoria diferenciadora, o tema fica mais evidente. Se o bem vida é de valor superior ao bem honra, para ela o problema se resolve não em sede de ilicitude, mas, sim, no terreno da culpabilidade, afastando-se a reprovabilidade da conduta da gestante que pratica o aborto.
Entende, assim, Greco que o legislador cuidou de uma hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, não se podendo exigir da gestante que sofreu a violência sexual a manutenção da sua gravidez, razão pela qual, optando-se pelo aborto, o fato será típico e ilícito, mas deixará de ser culpável.
ABORTO SENTIMENTAL – INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA CAUSA DE EXCLUSAO DA ILICITUDE - PREVALECE
5. Causas supralegais de exclusão da culpabilidade
A culpabilidade é formada por três elementos: imputabilidade penal, potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. A exigibilidade de conduta diversa é o único elemento que apresenta excludentes supralegais. Estas causas supralegais de exclusão da culpabilidade fundadas na inexigibilidade de conduta diversa foram criadas na Suprema Corte Alemã. O STF as aceita tranquilamente. O MP é contra as causas supralegais de exclusão da culpabilidade do Tribunal do Júri pela insegurança que causa nos jurados. Uma causa muito aberta. Suzana Von... quase foi absolvida. Ela amava tanto o namorado que não podia negar o pedido dele de matar os próprios pais. 
As causas supralegais se fundamentam em dois pontos:
1. A exigibilidade de conduta adversa é princípio geral da culpabilidade
2. nullum crimen sine culpa
QUESTÕES DE ILICITUDE E CULPABILIDADE
A proteção contra lesões corporais produzidas em situação de ataque epiléptico não pode ser justificada pela legítima defesa, mas pode ser justificada pelo estado de necessidade.
Considere que Júlio, agindo em legítima defesa contra Celso, atinja, por erro na execução - aberratio ictus -, Fátima, que esteja passando pelo local no momento e que não tenha relação com os contendores, causando-lhe lesões graves. Nessa situação hipotética, ainda que Júlio seja absolvido penalmente, haverá o dever de reparar os danos materiais e morais causados a Fátima, com o direito de regresso em face de Celso.
Errado O cidadão comum que, ao realizar prisão em flagrante delito, acredita que está autorizado legalmente a praticar lesões corporais no preso, encontra-se em situação de erro de proibição direto, incidente sobre a existência da lei penal; O referido cidadão se encontra em erro de proibição indireto, tendo em vista estar em erro sobre os limites de uma justificante(norma permissiva - exercício regular de direito), e não sobre uma norma penal incriminadora, como ocorre no erro de proibição direto.
A coação moral irresistível é mesmo uma causa legal de exclusão da culpabilidade. Mas a coação moral resistível não é causa especial de diminuição da pena, e sim atenuante genérica.
A desinternação, ou a liberação, será sempre condicional devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade.
A conduta de quem erra culposamente sobre a legitimidade da ação, e a pratica, supondo legítima, deverá ser punida, caso presentes os elementos do conceito analítico de crime, a título de culpa por assimilação. Culpa imprópria possui como sinônimos: Culpa por equiparação, culpa por extensão e culpa por assimilação. È aquela em que agente, por erro evitável, fantasia certa situação de fato, supondo estar acobertado por uma excludente de ilicitude (descriminante putativa) e, em razão disso, provoca intencionalmente o resultado ilícito. Apesar de a ação ser dolosa o agente responde por culpa por razões de politica criminal. (art. 20§1 segunda parte).
Um oficial de justiça, em cumprimento a mandado judicial, recolhe à prisão o irmão gêmeo da pessoa que deveria ser presa. Preenchidos os demais requisitos legais, poderá ser reconhecida em favor do oficial de justiça a ocorrência de estrito cumprimento de dever legal putativo – ERRO DE PROIBIÇÃO.
A embriaguez do agente afasta o dolo de dano, desde que não seja preordenada.
A ação do guarda penitenciário que mata, com certeiro disparo de arma de fogo, um preso que fugia em direção à mata, após transpor o muro externo da unidade prisional, não é justificável pelo estrito cumprimento do dever legal.
Para a afirmação da culpabilidade no caso concreto é insuficiente a constatação da consciência atualizável do injusto, sendo porém aceitável o conhecimento sob a forma da co- consciência. Não se exige consentimento explícito, formal, sacramental, concreto e atual. Como ensinava WELZEL, não é necessária uma consciência reflexiva em relação às circunstâncias, sendo suficiente uma "co-consciência" não reflexiva, "uma consciência de pensamento material e não de pensamento expresso"
Nesta situação, quando os ofendículos forem ocultados e vierem a agredir pessoa inocente, será aplicada a descriminante putativa da legítima defesa putativa, excluindo o dolo e punindo o agente a título de culpa, se houver previsão no tipo penal.
Conforme a teoria normativa pura, a culpabilidade não se exaure na relação de desconformidade substancial entre ação e ordenamento jurídico, mas fundamenta a reprovação pessoal contra o autor, no sentido de este não ter omitido a ação antijurídica quando ainda podia.
Segundo o STJ: "A impossibilidade de repasse das contribuições previdenciárias em decorrência de crise financeira da empresa constitui, em tese, causa supralegal de exclusão da culpabilidade – inexigibilidade de conduta diversa –, e, para que reste configurada, é necessário que o julgador verifique a sua plausibilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos, não bastando para tal a referência a meros indícios de insolvência da sociedade."
Teoria da motivação normativa A tentativa de substituição do livre arbítrio pela ideia de motivação normal. Em substituição à ideia de reprovação, parte da doutrina sugeriu o rechace do conceito tradicional de culpabilidade, trocando-o pelo de “motivabilidade normal”, por entender que cumpre melhor com a função limitadora. A ideia seria de que, conquanto não se possa falar concretamente de livre-arbítrio, é possível identificar quem é e quem não é passível de motivação normativa, a partir de características pessoais e individuais. Ou seja, seria possível identificar quem tem e quem não tem capacidade concreta de se motivar pelo conteúdo da norma. O elemento fundante da culpabilidade passaria a ser, então, não mais a opção que o sujeito faz livremente por violar a norma, mas sim o fato de possuir ele a concreta possibilidade de ser motivado, em sua atuação, pelo comando normativo.
O art. 45 da Lei de Drogas de fato traz uma causa especial de exclusão da culpabilidade, que ocorre em razão da dependência. Essa excludente, não incide apenas no delito de portar ou trazer consigo drogas, mas sim sobre qualquer infração penal praticada. Art. 45.  É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único.  Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.
CICLOS R3– G8 – MATERIAL JURÍDICO