dogmática jurídica

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'Desprecio de la dogmátiba jurídica y ra metodología de la
ciencia del derecho. una aproximación realista a los problemas
del sistema de impaftición de justicial En: Revista Jurídica
"Alcance Jurídico", No 01, universidad Nacional pedro Ruiz
Gallo de Lambayeque, 2011.
[MiBachtung der juristische Dogmatik und der Methoden
Rechtswissenschaft. Eine realistischen Annáhrung an
Probleme der Justizverwaltungl
der
dieu
DESPRECIO DE LA DOGMÁTICA JURíDICA Y LA METODOLOGíA DE LA CIENCIA DEL DERECHO.
UNAAPROXIMACIÓN REALISTAA LOS PROBLEMAS DEL SISTEMA DE IMPARTICIÓN DE JUSTICIA
Por: José Balcázar Qu irozt
INTRODUCCIÓN
n los últimos tiempos, a propósito del debate sobre la reforma del servicio de impartición de justicia, se ha planteado que la figura del
prevaricato debieia ser eliminada. Propósito mediato del presente artículo es sugerir el mantenimiento de esta figura penal por su
relevancia en elsistema de protecciÓn del ordenamiento jurídico en su totalidad.
propósito inmediato del presente ensayo será la demostración de que algunos jueces verdaderamente desprecian las reglas de la metodologia
de la ciencia jurídica y los esfuerzos que grandes juristas de todos los tiempos han hecho en favor de la elaboración dogmática del derecho' La
argumentacion girará en torno a un caso práctico.
II. EL CASO HIPOTÉflCO !
En el año 2010 Z,quien ha recibido por parte de X una propuesta de compra de su terreno para levantar en él un edificio, procede a hacer un
1' ledimiento noiarial de rectificación de área, inscribiendo el resultado del mismo en los RR.PP. la rectificaciÓn del área se inscribe por 110 m2.
floustante, el predio, en la realidad fisica, se encuentra encerrado por paredes medianeras de más de 30 años de antigüedad y su área real es
de 100 m2. La venla del predio a favor de X -luego de efectuada la inscripción registralde la rectificación de área- se formaliza y se inscribe en
RR PP también en el año 2010
Ahora bien, una de las paredes medianeras del predio en cuestión colinda con el predio de Y quien comprÓ su terreno (y tomó posesión efectiva
del mismo) en el año 2b07. El terreno, en la realidad física tiene un área de 110 nr2, pero en RR.PP. aparece con un área de 100 m2. Del mismo
modo que el terreno vendid o por Za X, ei terreno adquindo por Y se encuentra encerrado por paredes medianeras de más de 30 años de
antigüedad.
Asilas ccsas, Xtoma poses¡ón de su teneno en e|2010 y procede a denumbar la pared medtanera de Y.Ante el reclamo de éste, X responde que
su título de propiedad inscrito en RR.PP- te da derecho a apropiarse del área faltante, no importando que Y tenga la posesión efectiva de esta
área desde el2b0T.nprovectrando la llegada de la rncfre, gente contralada por X culminó con el derrumbe de la pared medianeraz'
Un mes después de este fatal acontecimiento, X interpone 'desalojo por ocupación precaria" y obtiene del Juez una medida cautelar anticipada
que lo facultaba a tomar posesión del área en litigio. i, con resolución en mano -que, dicho sea de paso, solo lo facultaba a "tomar posesiÓn" del
ái.ea en litigio-, levanta una nueva pared medianJra doqde, oiensa y cree, debe ir ésta, asienta las bases de su futuro edificio en elárea en litigio 
y'
finalmente, procede a levantarlo y construir su edificio. A la fecha de este suceso, la Municipalidad no había concedido licencia de demolición ni
de edificacións.
" CONCEPTOSCLAVE\,
1. Autotutela
La acción directa o autotutela, como lo reconoce la doctrina en forma unánime, fue una etapa en la evolución histÓrica de la humanidadq. En la
prehistoria 
-considerando que ésta va hasta el desarrollo de la escritura- los conflictos se solucionaban básicamente por imposición de la mera
fuerza: la regla generalconsistía en que cada uno se daba la razón a sí mismo, cada uno se hacía lusticia con sus propias manos; en la etapa del
Estado Constitucionalde Derecho (o Neoconstitucionalismo como prefiera llamársele), la autotutela es la excepción: aquiya existe un Estado,
que monopoliza el uso de la fuerza y de la coacción.
dólo .n supuestos límites el Estadó, mediante su legislación, permite a los privados hacerse justicia por mano propias. En este caso, por tanto'
ya no estamos ante el mero uso de la fuerza sino anté una facuitad taxativamente prevista por la ley. Lo que queda claro es que si no se encuentra
prevista dicha facultad en el texto de la ley, el uso de la fuerza, al no tener respaldo del Estado, es cien por ciento arbitrario.
1 Abogado por Ia pontificia universidad católica del perú. Maestrante de la 
-Maestría 
en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional" en esla misma casa de esludios'
profesor de Historia del Derecho y del Semjnario de Derecho Civil, ProcesalCivil, Registraly Notarial en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque'
E-mail: a1 9957851 @pucP.edu.Pe
2 El artículo gg4 del código civil establece la presunción a favor de t no existiendo prueba -en este caso bajo examen- de la autorizaciÓn para el denumbe de la pared
me<1ianera. Eleodoro Romero Romaña señala: "En conclusión, el iódigo vigente considera la medianería c9ln9 !l caso de coNDoMlNlo ESPECIAL ( ") En el
condominio es necesario el consentimien16 de todos para e¡ecutáialgunaóbra áe importancia". ROMERO RoMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Derechos Reales, Tomo ll,
2.É.C,.,p.273-2't4.
3 Elcasoesreal.paraquienesdeseenprofundizarenlainvestigaciónremitirsea:SegundoJuzgadoMixtodeJaén,Exp.No09-2011-c.Juez:GustavosánchezchacÓn'
Secretario: Jorge Brenis Salamanca.
4sobreel particutar: rr¡o¡¡nofóÁivrZ,Juan. lntroducciónal proiesocivil.Bogotá:Temis, 1996,p. 1yss.BETTI,Emilio Voz"Autotutela".En: Enciclopediadel Diritto'
Milano: Giuff ré, iV, 1959.
I ArcAmÉt JUR!ilco r--- 35
Aquí también entra a tallar el Derecho penal. como bien se ha dicho: "El Derecho Penai solo puede asegurar la 
protección de la sociedad
g;ánti.rnJo r, paz pública, respetando la libertad de actuación del individuo, a la vez que defendiéndola de la violencia ilegítima, y actuando con
arreglo al principio de just¡cia distributiva en caso de importantes infracciones"o. Para el caso que nos ocupa, el legislador penal tiene 
previsto el
delito de usurpación en el artículo 202o C.P.
En el caso del ejemplo, queda claro que X no podía hacerse justicia por mano propia. Al tumbar la pared medianera sin mediar orden 
judicial lo
que hizo no fue otra .o* qr. una "auto-turela", tal cual lo hiio elAustralopithecus del Paleolítico inferior hace algo más de 4 millones de años
para recuperar su lanzaz. óu actitud denota un franco desprecio por el mantenimiento de la paz violando con ello uno 
de los principios básicos de
la convivencia humana en sociedad. primera conclusión metodoiógica:"Nadie puede deducir una pretensión de tutela contra 
otra persona de un
ataque antijuridico realizado en contra de ésta"s.
pero, además, cometió un hecho típico penal, según el articulo 202o c.P.al perturbar la posesión del inmueble 
que mantenía Y desde el añc
2007. si la conducta de X nació ilegá|, nos preguniamos ¿cómo es posible que el Juez civil le concediera una medida cautelar para dar 
visos de
lugil'dá¿ u b que nació como comó una autotutela absolutamente inconstitucional?
y sr al momento en que s'e concedió la medida cauterar anticipatoria ya existía denuncia en trámite por delito de usurpación, lo que era de
conocimiento del Juez civil, surge la pregunta ¿acaso el Juez biuit puéoe argumentar que no le compete pronunciarse 
por ese asunto al se
,,extra-civil,'y, por tanto, pueáe obiuiar valoiar las implicanciás civiles de la accióñ de despojo? La respuesta es negativa: la "acción" (Handlung)et
undatohistórrcoy,portantó,esfuentedeefectosjurídicosyaseaenel ordencivil,penaloadministrativog. Si bienelJuezCivil novaaresolverl¿
denuncia penal, sin embargo también está enfrentado a la misma "acción" que el Juez Penal consistente en el derrumbamientode la paret
,.¿¡rn.rá sin orden judiciaiprevia (no por otra razón se le denomina "acción directa"). La acción directa, más bien, debería estarle reconoclda a
agraviado en su Posesión.
En consecuencia, el Juez Civil tiene el deber de tomar una posición de derecho civil frente a dicha 
"acción". En otras palabras, lo Único que debíi
valorar el Juez civil era lo siguiente: ¿X contaba o no con orden judicial al momento en que procedió a derrumbar la pared medianera? Si li
respuesta fuera afirmativr, ,iJr.r ciiil podria a entrar a consideár los ulteriores requisitos para el despacho de la medida cautelar solicitada
pero sr la respuesta tuera'negatiua -roro rn efecto lo es siguiendo el caso planteado- entonces el Juez civil debería de haber 
rechazado Ii
medida cautelar pues de conóederla no estaria sino avalanáo una acción arbitraria y manifiestamente inconstitucional' ¿Qué 
"apariencia dr
derecho" puede nacer de un acto o accrón francamente perturbadora del orden juridico?
por tanto, eljuez ciül si trene el deber de valorar los hechos denunciados en la vía penal; de lo contratio incurre en responsabilidad por infracciÓ
de sus debeíes funclonales. En elcaso concreto, X nunca negó no haber ordenado la destrucciÓn de la pared medianera.
z. Natunleza jurídica de la compraventa de bien inmueble. El objeto de venta. La inscripción registralde la compraventa
Se ha señalado acertadamente, con referencia al derecho nacional, que: "Tratándose del derecho de propiedad, cuyo carácter 
de derecho re¿
.i g.nerrlm.nte admitido, el contrato de transferencia no tiene como efecto la transferencia de dicho derecho sino únicamente la obligación d
transmitirlo. En efecto, tomando a título de ejemplo el contrato de compraventa por ser el contrato de transferencia más común, el artículo 152
del código civil dispone que por la compraventa el vendedor se obliga a transfeiir la propiedad de un bien al comprador 
y éste a pagar su preci
en dinero. puede observarr. qr. el cóntrato de compraventa no el apto, por sí mismo, para transferir la propiedad, desde que su efecto e
obligacionaly no real"to .
Lo antes descrito es opinión unánime en la literatura alemana. Los contratos solamente tienen efectos obligacionales. El contrato d
compraventa, por sí solo, no transfiere la propiedad. Con esa lógica en la docirina germana se puede sostener, con gran acierto, 
que en la venl
i. bh a¡eno se crea únicamente la obligación de procurar la transferencia del bien que pertenece a un tercero. El hecho de que el bien n
fári.nr.ó, al vendedor no es causát de nuíidao del negocio jurídico de compraventa, permaneciendo perfectamente válidt
Consecuentemente, si el vendedor no logra que se perfeccione la transferencia pactada entonces incurrirá en incumplimiento conkactual 
y, pt
ende, surgirá en elacreedor el derecho a ser debidamente indemnizadolr.
Ahora bien, ¿cuál es el objeto de venta en un contrato de compraventa inmobiliaria? La respuesta podría ser o bien el 
"inmueble" (según t
connotación física, esto es, predio, finca) o bien la información registral respecto de un bien inmueble. En nuestro país nunca se ha sostenic
esto último, talvez porque aquíel registro inmobiliario nunca ha sidó constitutivo de derechos. El inmueble materia de compraventa no es sino
cosa física, la que se presenta ante los ojos del comprador en ofrecimiento.
5 Ejemplo, el derecho de retención poseedor por reembolso de mejoras del articulo 9'180 C.C._o el derecho de retenciÓn del bien por falta de cumplimiento de la 
prestact'
del Artículo 1127" C.C. que señaia textualmente "El derecho dé retención se ejercita 1. Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que se cumpla
obligación por la cual se rnvoca."
O ¡gSCggif, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Madrid: Bosch, p. 5.
7 MONROY GALVEZ, oP. Cit.
g 'Niemand kann aus der Tatsache, dass er einen Anderen rechtswidrig angreift, Ansprüche gegen diesen herleiten". PUPPE, lngeborg. 
"Die Selbstgefáhrdung d
Verlelzten beim Fahlássigkeitsdelikt". En Zeitschrift für lnternationale Strafrechtsdogmatik,p.24T .
9 Sobre el particular: SCHWRB, D¡eter. Einführung in das Zivilrecht. BGB. Allgemeinerfeil. Heidelberg: C. F Müller, 2002, p.41-42'
10 DE LApUENTE y LAVALLE, Manuel. "El contráto con efectos reales". En: lus et Veritas, No 9, Año V, 1994. Lima: PUCP, p. 13
1 1 MUSIELAK, Hans-Joachim. Grundkurs BGB. München: C H Beck, 2005, p 124'125'
6¡Jb
I
le'
1
No es por otra razón que, con pleno sentido común, el legislador alemán señale 
en el parágrafo 90 del BGB: "cosas' en sentido legal' son solo
los objetos corPorales"tz.
eueda claro, entonces, que el bien prometido es un obieto colqora] tangible. un objeto 
físico, por definición, siempre está limitado físicamente'
tiene contornos, fronteras. si a ello le aplicamos el artic'uro I ssb oet código 
civih:, entonces vemos que el contenido de la obligación de entrega
del vendedor se define por la situación física del ui.n ár morn.nto de la célebración 
del contrato' El cbdigo civil no dice: "situación que informa el
itgittri ¡rioo¡ltario at nomento de ta celebraciÓn del contrato" '
por otro lado, nuestro sistema registral no es constitutivo de derechos. Para 
el caso de compraventa sobre bienes inmuebles la doctrina nacional
nunca ro ha puesto en duda: 
,,Esias aprecia.ion., .ign:,füá^ qü.n el Perú, la inscripción registral n0 sanea el título y las inscripciones 
no son
elementos constitutivos de los respectivos actos y..Jni,r1ou es oecir, la 
inscripcron iegistral"conlleva a. una presunción' iuris tantum de que el
contenido de era es cierto, mas no a una prrrrn.,on;rii; ;iür* de exactitud de ra riisma. Así, por ejemplo, en el caso de una 
compraventa
inscrita en er Regisko de ra propiedad rnmuebre, d .J;p;;;i.n.Liitirroo ., á.iu.no de propieoaá mientras no sea 
anulada la inscripciÓn
por alguna de las causas propias de ésta"rq '
como quiera que el Registro de la propiedad lnmobiliaria no es constitutivo 
de derechos cabe la posibilidad de que a nivel registral se inscriba
más área de la que en la realidad fisica se vendió y, .on titrlá án *rno, 
qr*ru, o.rpoluialue.¡no de su derecho de propiedad -y' por extensión'
de la posesión del predio de su propiedad-. rsta situaion iue Jrontamenie 
advertida por la doctrina nacionalen los siguientes términosts :
,,En 
el caso en comentario el Registro denegó una solrcitud de rectificación 
de área realizada de manera unilateral por el
trtutar registral, exigiendo que ,, p,o*áá ,n la via judicial. Esta exigencia, en opinión 
del autor, resulta lÓgica si se tiene en
cuenta que la rectificación de areas pueoe.onititui,re.en,un peligroso 
instrumento para usurpar o invadir terrenos
colindantes, con la consiguirnt. ,rp!ip[r"r. o9 areas, s¡enoo adttát qr. el acceso de las fincas al registro no conlleva
un contror riguroso de su descripcion irür, po, lo que cualquLiierajárl'ánto en la exigencia legal 
daria como resultado
nuevos tuoi*' que atentarían contra la seguridad registral'
En este punto es bueno destacar que la rectificación de área 
no tiene por finalidad aumentar o disminuir la extensión de un
inmueule]s'i',ioljñui úir",o"d"im dimensiones físicas de una linca, con referencia a las dimensiones 
que aparecen
inscritas en er registro;pero en nrngun caso se puede hacer usá J. uri. pio.*to 
prtt legaltzar invasiones a la propiedad de
ros corindantes, y por eilo se erige qre ta rectificación ue¡a naceÁe en ia vía 
judicial y óon citación a los colindantes (salvo
ros supuestos de jurisdicción uoruntrria que se derega ur not.iüool; ,in puur¡cio,ou 
la facultad calificadora del registrador
cuando er tituro presentado no ,u uJ*.uá a ros anteóedentur *gittiJ* 1oáto. de identificación, 
planos' etc ) sobre este
part cutalucnuz aenor¡o nor r.nuru qru:Así, cuando s. ruótifi.u la medida superficial 
quemanifiesta el asiento' no se
pretendeampliarlafinca,quenicrecenimengua,sinoeliminarunainexactitud'''
En el caso de autos se aprecia, justamente, que el Registro deniega una solicitud 
de rectificaciÓn realizada de manera
unilateral por eltitular registral, ,^iE"üoo ,u brbceda enia vía iudicia"l. 
Tradicionalmente en nuestro ordenamiento iurídico'
siempre se ha exigido la intervenc¡on del 
pod'er Judicial para .itu t,pá o. casos, lo cual resulta lÓgico, si tenemos en cuenta
que ra rectificacióñ de áreas puuor lonititrirse en un peiigroso instrumento 
para usurpar o invadir tenenos colindantes' con
ra consiguiente superposición oe ¿reas. 
para evitar estor in*nu.nluntut, .i pro.*to judicial de rectificación de áreas 
prevé
er necesario emplazamiento u ,00."ü'to, práliétrrio, colindantes de 
la finca que se pretende rectificar' asi como la
realización de una inspeccion ¡ucicnt ,á¡,.f .iierreno. rrt* sriu.tiu. *inirru'ptrrniten corregir con 
alguna seguridad
cualquier enor existente en la cabida de un inmueble'
No obstante lo expuesto, la Ley No 27333 publicada el 30.de ¡ulio 
del 2000, y llamada "Ley complementaria a la Ley No
26662, la Ley de Asuntos No contericiáror'ou competencia Niiuiiul, 
puru la RegularizaciÓn de Edificaciones"' amplia su
ámbito de apricación u tor.upu..io, Je saneamiento del área, lindlros y *ráidts 
perimétricas delteneno (art 13')'
Elsegundo supuesto síconstituye una novedad, y consiste en la 
posibilidad.de.rectificar áreas y linderos en base a un
procedimiento de jurisdicción votuniaria realizado ante notaü. riáiorprouaciÓn-notarialrespecto 
a las dimensiones
físicas de ra finca se enmarcan árrtio oi rr. ilamadas nirÁs oi ÑoronrEono, cuya finalidad en este 
caso es la
decraración y reconocimiento o, i.ri.].or, así como ra regitirr.lón de situaciones luridióas, fundadas 
en el hecho cuya
notoriedad se comprueba. gr u.tu l. notoriedad ,ont¡ene, pres 
-rn 
iui.io o una estimación del notario' la cual surge 
sólo
después de las diligencias o actuac¡ones que este reatice coriJ-éürto 
ou ,ornptobar la notoriedad del hecho (dimensiones
físrcas de la finca)'
l'xmu¿"lutilli'tffiL:::iT::,'[i'u"!T:"'Ji:i:,'J:n.Íi:í;ry:1T:?t;:T;il::rl:il,',5:r;?icontfato 
incruvendo-susaccesonos
14 vrvARM'RALES,Erena.Lainscripciónregistrar derrp,.p,.!"Ji.ri,.lüenel 
perú.LI*.''ir.ürÉ¿ito'iJotnPontificiauniversidadcatólicadel Perú'1998'p'
107.
1s GoNzALEsBARRoN,Gunther.,,Argunasprecisionesentornoararectiflcacióndeáreas" 
En: DiálogoconlaJurisprudencia'Vol 6'N'27/Diciembre2000
I
I
t'AtüANCtJU$0lg0J--- ' 
- 
-'--*'u
Asinrismo procederá la rectificación notarialde áreas cuando la cabida real sea superior a la cabida inscrita, para cuyo efecto
se deberá obtener previamente una certificación registral referida a que la mayor área no se superpone con otra registrada.
Esta situación también genera problemas adicionales. Así pues, sabemos que el Registro no cuenta con equipos propios de
topografía o aerofotografía del suelo, por lo tanto, sus certificaciones se basan exclusivamente en la información que tienen
a mano (asientos, títulos archivados, planos), de lo cual se deduce que en todos los casos de aumento materialde una finca,
se producirá al mismo tiempo la superposición con otras áreas ya inscritas, salvo que la mayor cabida se produzca sobre un
terreno no inscrito o sobre áreas públicas.
No se olvide el especial cuidado con el que se debe proceder en el caso de rectificación de áreas, ya que con este nombre se
pueden "legalizar" usurpaciones, o producirveladas inmatriculaciones con todos los problemas que genera."
La extensión de la cita se justifica porque se ajusta cabalmente al caso de nuestro ejemplo. Parece como si le hablara aljuez de cómo debería
resolver, como si le diera pautas, Exactamente esa es la función de la doctrina.
3. De la medida cautelar anticipatoria en el proceso de desalojo
Mucho se ha debatido hasta la fecha sobre los fines del proceso de desalojo. Se ha avanzado en el sentido de establecer que en el desalojo no se
discute ia propiedad sino la existencia de un derecho a exigir la entrega del inmueble. Este planteamiento presupondría no otra cosa que la
relación jurídico material establecida enlre las partes es un vínculo obligacional. Así se ha llegado a la convicción de que el precario debe
devolver elinmueble que se le ha entregado en liberalidadro
(-"', Xora bien, la doctrina también es unánime en el senttdo de que sólo cabe la concesión de medidas cautelares anticrpatorias en el proceso dev 
desalojo si y solo si el bien inmueble se encuentra desocupado o abandonadorz.
El texto del dispositivo legalaplicable, por lo demás, es absolutamente claro, no admitiendo disquisición bizantina alguna:
Ar1ículo 679. Código procesal civil
"En los procesos de desalojo por vencimiento Cei plazo del contrato o por otro título que obligue la entrega, procede la ejecución anticipada de la
futura decisión final, cuando el demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitución pretendida y el abandono del bien."
(subrayado nuestro)
4. Análisis delcaso
Hagamos un repaso de todos los supuestos que implican un 'torcimiento" del derecho:
1.El requisito legal del art. 6790 C.P.C. exige la acreditación del abandono del inmueble como requisito del despacho de una medida cautelar
anticipada en un. proceso de desalojo. Eljuez resuelve prevaricadoramente contra legem, esto es, contra una norma imperativa de texto claro y
expres0.
2. Era jurídica y fácticamente imposible que X pudiera acreditar haber estado en posesión pues Y siempre había estado en posesión del área en
! litisio.
3.La compraventa de Y fue ad corpus encerrado en sus originales paredes medianeras que lo circulaban por más de 30 años.
4.ElJuez se extralimita en sus funciones. Elobjeto litigioso del proceso de desalojo por ocupación precaria, per se, n0 consiste en determinar a
quién le corresponde la propiedad de la pared medianera. En ningún proceso de desalojo la sentencia tiene por objeto señalar: "la pared
pertenece en propiedad exclusiva a )VY".
10 "En conclusión, no sólo el Derecho romano liene una noción unívoca del precario, sino que además ésta ha perdurado en el Derecho moderno, con algunas minimas
variantes, tal y como se demuestra de la relación de Códigos y autores que se han citado en calidad de muestra, pues el listado podría llenar fácilmente un íibro entero. En
tal sentido, está claro que antes y ahora el precario es un poseedor que goza de la posesión por virtud de liberalidad, por tolerancia o simple licencia del concedenle, y que
está obligado a devolver el bien al primer requerimiento. ¿Puede leerse el art. 9'l'1 de acuerdo a los antecedentes históricos y del derecho comparado? Yo creo qúe si,
pues el precario es quien efectivamente no cuenta con título jurídico, pero sí social, o cuyo título ha fenecido por requerimiento del concedente de la posesión; pero que
solo se aplica en los casos en donde el precario ha recibldo voluntariamente el bien y queda obligado a su restitución. Esta última parte de la definición no se encuentra en
el Código Civil, pero sí en el Procesal, por lo que el concepto se complementa con ambas normativas. Así, el proceso de desalojo es el instrumento sumario de tutela de la
posesión mediata, razÓn por la que se habilita en conka de quienes están obligados a la restitución del bien luego de que éste les haya sido entregado en forma voluntaria."
GONZALESBARRON,Gunther. "Losvaivenesjurisprudencialessobreelprecario".En: Derecho&CambioSocial.
17 Precisamenteporesoesquehayalgunosplanteanunareformadel statusquolegal.Cfr.,al respecto: SOLlMANOHERESl,Oscar.Lamedidacautelarsobreelfondo
en el proceso de desalojo. Tesis de Maestría de la Universidad Mayor de San Marcos. En: http://www.cybertesis.edu.pe/sisbib/2008/solimano_ho/pdf/solimano_ho.pdf,
donde se puede apreciar la POSICI0N UNÁNIME de que la legislación vigenteexige la probanza delABANDONO dei predio como presupuesto de la concesión de una
medida cautelar anticipatoria
:, rir. r;¡r{ü.t¡*Íiii¡}rig'**!*#i*flü$¡Wnxl
s.La doctrina es unánime en considerar que en un proceso de desalojo no sediscute la propiedad sobre el bien, pues ese tema es 
privativo de un
proceso ordinario. En un proceso de desalojo soto se o¡icute la poóesión. El Juez reiolvió como si estaría frente a una controversia sobre 
la
propiedad.
6.Eleodoro Romero Romaña señala: "En conclusión, elcódigo vigente considera la medianería como un 
caso de coNDoMlNlo ESPECIAL ( ')
En el condominio es necesario el consentimiento de todos pára e'jecuta, ulguna obra de importancia". (Derecho civil. Derechos Reales' 
Tomo ll'
2o ed, p. 273-z14).en el c.so nó ie ha probado, 
',r¡ 
riqr[r, ,l'rgáoo, qüe había de por medio una autorizaciÓn para el denibo de la pared
medianera,
7. El concepto de pared medianera hace alusrón a una situación fisica/fácticare . Es decir, 
que la medianeria no se define revisando y/o
analizando información registral alguna, sino mediante su constatación in srtu, que dicho sea de 
paso el Juez nunca se tomÓ la molestia de llevar
a cabo.
B.En ninguna parte del código civil ni en ningún manual y/o tratado que lo comente se señala 
que los contratos celebrados entre vendedor y
comprador son los que oeter"minan la propiedád de ,nu páred medianera.. Los contratos tienen 
que ver con derechos relativos, esto es' que sus
efectos son limitados inter-partes, no pudiendo producir eficacia enrelación a terceros aienos a 
éirg , como sucede en el caso en concreto' donde
en ningún momento y renunció a su derecho ¿. propi.Jao sobre el. área en litigio. En consecuencia, el área definida en el 
contrato de
compraventa a favor de X no puede, bajo ningún punto de vrsta, constituirse en un"título que lo legitime a despojar 
a qulen está en posesiÓn
pacifi ca del predio vecino.
g.Los registros públicos no son constitutivos de derechos. A pesar de ello, el Juez basó su decisiÓn que legitima 
un despojo provisorio cautelar
sobre la 6ase de la simple inscripción deltítulo de propiedad'
10.No existe antecedente alguno en la literatura cientifica ni .iurisprudencia en el sentido 
que en un proceso de desaloio pueda autorizarse el
denibo de paredes, peor aún, de paredes medianeras'
11 .Contra la doctrina unánime, el Juez concede plena eficacia 
jurídica a una mera rectificaciÓn de área como si fuera título suficiente para 
;
proceder a invadir un predio ajeno.
12.X no contaba con licencia de demolición y edificación. Al conceder la medida cautelar 
el Juez está usurpando funciones que no le competen
sino a la autoridad adm¡niriirt*ilrÚNlclpÁLIDAD), viotanoo et principio constitucionalrlecrmonónico de divisiÓn de 
poderes'
13. El secretario de la causa procede a notificar a 
y una vez demolida la pared medianera y levantada la nueva pared medianera en el lugar
elegido por X. De urta torma el Juzgado consiente án un manifiesto abuso, 
pues et texto de la resoluciÓn cautelar que -se supone- debia
áiáiutu¡.u..n.us propios términos, nó autoriza a que se proceda a demolición y/o edificaciÓn alguna'
14.EI Juez viola el principio de instrumentalidad de las medidas cautelares en la medida 
que ordena restituir un área de 4 97 M2 a pesar que en el
petitorio de la demanda p¡n.¡prr soro se pide r, ou.á.rpá.¡án d9 u¡ área de 4.00 M2. Én .on...u.ncia, 
también se transgrede el principio de
longiuen.iu oel art. Vll delTítulo preliminar del código 
procesal civil.
K-
1
I
I
5,Palabras finales
¿eué lección hemos aprendido de este caso? La más 
importante lección que hemos aprendido de este caso es que se puede abusar del 
derecho
de la manera más grotesca jamás imaginada. eue se p,iJ. r.nur por la 
'borda, 
comó si se tratara de cosas inútiles, el conocimiento jurídtco en
que consiste la doctrina. o;; ;; exisie ta ciencia ¡uiJiiá o, to qúe da lo mismo, que se puede ignorarla impunemente Es una 
lección del
antihéroe: no importa saber cómo la ciencia interpreta er derecho'vigente, "lo verdad'eramente 
impórtante -nos dice tal simiesco personaje- es
óur'Vo, ¡u.., dispongo del poder, y en consecuencla, mi antojo es el derecho"'
ciertamente es una lección porque de ella debemos de aprender too.os.Jos q¡rg !e alguna u otra forma 
estamos comprometidos en la reforma del
sistema de impartición de justicia. pensar en los costás l.t .utto a la ilegaiidad u, in pffio necesario para elaborar una estrategia 
de reforma
urgente, eficaz Y eficientezo.
1B Jorge Eugenio castañeda señala 
,,No todas las paredes situadas entre dos predios se presumen comunes, sino 
las que dividen y separan dichos predios"
CÁSfÁñfOnl¡0,9e fugenio. fnsituciones de Derecho Civil. Los derechos reales Tomo l, p 523'
separación (Trennungsprinzip¡ y üip¡n.ip¡o ¿. uurt,u..ion 1nüriiuüionipiin.ipl, or unt. i*párt.niü 
práia interaccion ¿el derecho de obligaciones con el derecho de
.áiur.soo,Ltlpart¡culá,:pnÜirlNb,Hans Sachenrecht München:C H Beck'2010'p 1'
20 "¿cuáressonroscostosdelrrrto.rá¡rágiiioro?Laperd¡dadétosfrincipiosyvaloresgeneranosolotoleranciahacialacorrupciÓn'sinoquelopeordetodoesque'
incruso, muchos empiezan avarorarcomo árgo bueno el ¿*¡io uú.*ioo por un conupto. Es el culto a 
Ia criollada' el cual lleqa a sus niveles más altos cuando los
ciudadanos creen que la única manera cie generar riquu.u.r r.rrüário Jgún negoclo ilegal.cán 
át Estaoo o estafando a la contraiarte o los consumidores La corrupciÓn
qeneralizada se traduce en una abierta degeneración o, lur .oJmnrus"socialás, donde la 
mentira, el abuso y ei robo se convierten en un amb¡ente de convlvenc¡a
masivamenre aceptado,,. MORALES GODb, Juan. rvrt.rirrur"o.r .riio 
;o,guni.u.ion or rr j*iioi.ción' p 2T Maestria en Derecho con MenciÓn en Politica
Jurisdiccional. Pontilicia Universidad CatÓlica del Perú'
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