Apostila de Direito Penal 1 1ª parte

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DIREITO PENAL I
(Art. 1º ao 31 do CP)
O Direito Penal I estuda a Teoria do Crime, do art. 1º ao art. 31 do Código Penal (Parte Geral). Em regra, todos os artigos da Parte Geral podem ser aplicados para qualquer crime. 
A Parte Especial, iniciada no art. 121, do CP, estabelece os crimes em espécie (Homicídio, Lesão Corporal, Furto, etc) e em regra o que está previsto em determinado artigo aplica-se somente para aquele crime.
Conceito de Direito Penal - reunião de normas jurídicas pelas quais o Estado prevê determinadas condutas, com a respectiva sanção penal, estabelecendo ainda os princípios gerais e os pressupostos para a aplicação das penas e das medidas de segurança, sob a ótica constitucional. 
É ramo do Direito Público Interno. É interno porque vige dentro do território, excepcionalmente pode ser aplicado fora do território nacional (art. 7º, CP) e quando há tratados e convenções internacionais sobre o tema. As normas de extraterritorialidade só obrigam países através de tratados e convenções. Nestes casos, quando forem aprovados pelo Congresso Nacional por quorum diferenciado (art. 5º, §3º, CF), serão equivalentes às emendas constitucionais. Ex: Pacto de San José da Costa Rica. 
Direito Penal Internacional – caracteriza-se pela extraterritorialidade (aplicação de nosso direito a fatos ocorridos fora de nosso território) e a aplicação de tratados e convenções internacionais dentro do país.
 	Direito Internacional Penal - Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma) – julga crimes contra a humanidade, de guerra, genocídio e agressão definidos no Estatuto.
Direito Penal Objetivo o conjunto de normas que regulam a ação estatal definindo crimes e cominando as respectivas sanções e Direito Penal Subjetivo (jus pueniendi) é o direito de punir, exclusivo do Estado (limitado pelas próprias normas, através do princípio da reserva legal). 
Direito Penal Comum aquele aplicado para todas as pessoas (Código Penal e Leis Extravagantes) e de Direito Penal Especial o dirigido a uma classe de indivíduos (Código Penal Militar). Quanto a legislação, denomina-se legislação comum àquela do Código Penal e Especial a contida em leis extravagantes.
Relações do Direito Penal com outras disciplinas:
Direito Constitucional - traçará as diretrizes para o Direito Penal, por ser a lei fundamental do país. Traz em seu bojo uma série de princípios fundamentais para o Direito Penal, principalmente a dignidade da pessoa humana, art. 1º, III e no seu art. 5° e incisos. 
Direito Administrativo - usa conceitos de direito administrativo, como cargo, função; estabelece dispositivos para crimes cometidos por funcionários públicos e contra a Administração, etc.
Direito Civil – utiliza os conceitos desta área para os crimes contra o patrimônio, família, etc.
Direito Processual Penal - prevê a forma de realização e aplicação da lei penal. 
Também têm relações com o Direito Comercial, Direito do Trabalho, etc.
Disciplinas Auxiliares:
Criminologia - estuda os fenômenos e causas da criminalidade, a personalidade do autor do delito e a sua conduta delituosa.
Medicina Legal - aplicação dos conhecimentos médicos na área penal. Ex: existência de danos físicos que possam configurar lesão corporal. 
Política Criminal - conjunto de princípios sobre os quais o Estado deve se basear para prevenir e reprimir a criminalidade.
Histórico do Direito Penal
Vingança Divina - Código de Manu, Babilônia, Egito (totens e tabus). Vingança privada - dizimação de um grupo ou clã contra outro, vingança privada e coletiva. Lei de Talião - individualização da pena na pessoa do ofendido. Proporcionalidade (olho por olho, dente por dente). Vingança Pública (Roma) - Estado aplicando o Direito, noção de dolo e culpa. Idade Média - pena de morte, confusão entre o divino e o humano. Inquisição. Período humanitário (séc. XVIII) - discute-se o fundamento do direito de punir e a legitimidade das penas (Beccaria).
Direito Penal no Brasil : Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. Código Criminal do Império (1830) previa a pena de morte e o tratamento diferenciado dependendo quem praticou o crime (direito penal do autor). O Código Penal da República (1890) abolia a pena de morte e criava regime penitenciário. Atualmente está em vigor o Código Penal de 1940 (com vigência em 1942), modificada a Parte Geral com a reforma de 1984 (que diferenciou erro de tipo do erro de proibição, mudou o concurso de agentes e abandonou o sistema duplo binário). 
A Constituição Federal de 1988 traz os fundamentos do Direito Penal por conter princípios e normas que devem ser observados quando da criação, interpretação e aplicação da lei penal. Vivemos hoje em um Estado Democrático de Direito e, portanto, sob a égide de um Direito Penal Constitucional.
Escolas:
1) Clássica (Beccaria, Carrara) - livre arbítrio, pena com caráter retributivo, crime como ente jurídico. 
2) Positivista (Lombroso, Ferri, Garofalo) - realidade biológica e social do homem criminoso, homem condicionado por fatores antropológicos, físicos e sociais, pena como instrumento preventivo. 
3) Ecléticas (Von Liszt) Nova Defesa Social - sociedade é defendida à medida que se proporciona a adaptação do condenado ao convívio social. Pena visa a ressocialização do condenado. 
4) Criminologia Crítica (Baratta/ Ferrajoli)- analisa o sistema penal. Os fatores que conduzem à definição de determinados comportamentos como desviantes e à definição de quem seja criminoso. Demonstra o alto grau de discriminação na produção das leis e aplicação destas. A sociedade torna o agente criminoso, pois decide o que é aceito e o que é proibido (seletividade) produzindo a cifra oculta (número de fatos descritos como crime e que não ingressam no sistema ou não são punidos). O sistema penal visa manter uma estrutura social verticalmente posta. 
Tem entre as principais correntes a Abolicionista (Baratta, Hulsman, Nils Chistie) e a do Direito Penal Mínimo ( Garantismo Penal/ Ferrajoli).
O abolicionismo propõe a superação da abordagem punitiva e enfoca em processos de descriminalização e despenalização.
O garantismo propõe respeito incontestável aos direitos fundamentais e a Constituição um Direito Penal Mínimo. Acreditamos ser a mais adequada para um Estado Democrático de Direito. 
Mistas – englobam conceitos das anteriores.
6) Lei e Ordem (tolerância zero) – prega o Direito Penal Máximo – desde os primeiros delitos, por menores que sejam, devem levar a punição rigorosa do agente. 
7) Direito Penal do Inimigo (Jackobs) – os princípios constitucionais não se aplicam aos inimigos.
8) A Justiça Restaurativa surge como um movimento, a partir da década de 70, com fortes influências nas propostas abolicionistas, vitimológicas e de grupos de críticos do sistema penal, com principal interesse em buscar formas alternativas à prisão. Porém, este novo ideal de justiça toma força a partir da década de 90, tornando-se um dos principais movimentos de reforma do sistema criminal, com forte influência de por em prática o novo modelo de justiça pela União Europeia e pela Organização das Nações Unidas.
A Justiça Restaurativa baseia-se num procedimento de consenso, em que a vítima e o infrator, e, quando apropriado, outras pessoas ou membros da comunidade afetados pelo crime, como sujeitos centrais, participam coletiva e ativamente na construção de soluções para a cura das feridas, dos traumas e perdas causados pelo crime. Trata-se de um processo estritamente voluntário, relativamente informal, a ter lugar preferencialmente em espaços comunitários, sem o peso e o ritual solene da arquitetura do cenário judiciário, intervindo um ou mais mediadores ou facilitadores, e podendo ser utilizadas técnicas de mediação, conciliação e transação para se alcançar o resultado restaurativo, ou seja, um acordo objetivando suprir as necessidades individuais e coletivas das partes e se lograr a reintegração social da vítima e do infrator. Renato Sócrates Gomes Pinto (2005,p. 20)
	
Fontes do Direito Penal - de onde se origina a lei penal.
1) Fontes Materiais: a consciência popular em dado momento histórico. O Estado, através da União, fará leis que deveriam refletir esta consciência, mas sem ferir as normas e princípios constitucionais que são seu fundamento.
2) Fontes Formais: 
2.1) Direta: ​Lei. Pelo princípio da legalidade, somente a lei pode definir os tipos penais e estabelecer as respectivas sanções. A Constituição Federal estabelece competência privativa da União para legislar na área penal (art. 22, 1, CF);
2.2) Indireta: Costumes e Princípios Gerais do Direito. Não criam tipos penais incriminadores, mas auxiliam na construção principalmente dos tipos permissivos e do uso da analogia.
2.1. Lei Penal - é composta de preceito primário (descrição da conduta) e preceito secundário (sanção). Não é proibitiva, é descritiva. Não menciona “não matarás.” Descreve o que é o homicídio “matar alguém.” 
Art. 121, caput, CP: 
Preceito primário: Matar alguém.
Preceito secundário: Pena – reclusão de 6 a 20 anos.
 
Características: 
a) exclusividade (princípio da reserva legal) – só ela define crimes e sanções.
b) generalidade - destinada a todos;
c) impessoalidade - não se refere a pessoas determinadas;
d) imperatividade – a violação acarreta uma punição.
Classificação: 
a) Lei Penal Incriminadora - define os tipos penais e sanções (art. 121 e seguintes do CP e leis extravagantes).
b) Lei Penal Não Incriminadora: a) Explicativas - esclarecem o conteúdo de outra ou fornecem princípios gerais de aplicação. Ex: art. 14, II , CP. Permissivas - não consideram como ilícitos ou isentam de pena o autor dos fatos. Ex: art. 23, 24, 25 do CP.
c) Norma Penal em Branco - são aquelas de conteúdo incompleto que exigem complementação por outras normas (leis, decretos, portarias). Ex: art. 131, do CP.
Interpretação da Lei - interpretar é desvendar o conteúdo da norma. Pode ser:
Quanto ao Sujeito: a) autêntica - procede da mesma origem que a lei e tem força obrigatória. Pode ser inserida na lei ou ser posterior. Ex: art. 327, do CP. b) jurisprudencial - orientação dos juízos e tribunais, sem ter força vinculativa. c) doutrinária - entendimento dado aos dispositivos legais pelos comentadores do direito, não tem força vinculativa.
Meio Empregado: a) gramatical - acepção dos termos usados pelo legislador. b) teleológico - valor e finalidade do dispositivo, vontade da lei.
Resultados: a) Declarativa - texto examinado não é ampliado ou restringido, apenas encontra-se o significado do termo. Ex: art. 141,III, do CP, quando fala em várias pessoas, refere-se a mais de duas, porque quando a lei contenta-se com duas ela é expressa. b) Restritiva - reduz o alcance da lei para encontrar sua vontade exata. Ex: art. 28, CP ao referir a emoção, paixão e embriaguez, são as não patológicas, para não confrontar com o disposto no art. 26, CP. c) Extensiva - amplia o sentido ou alcance da lei Ex: art. 130, perigo e o próprio contágio. d) Analógica - fórmula genérica seguindo o disposto anterior. É expressa na lei. Ex: art. 121, § 2°, III.
A interpretação analógica que ocorre quando após uma seqüência de casos, o legislador emprega uma formulação genérica para ser empregada em casos semelhantes aos descritos. Ex: art. 121, § 2º, I e III.
Analogia – aplicar a uma hipótese não regulada por lei disposição semelhante, busca da vontade da norma através da semelhança com fórmulas usadas pelo legislador. Não é admitida para criar tipos, ilícitos penais. É admitida aplicação às normas não incriminadoras, quando vise favorecer o réu, analogia in bonam partem . Ex: no crime de Favorecimento Pessoal, no art. 348, § 2º, a conduta do cônjuge não é punida, por analogia in bonam partem estende-se para o companheiro.
Diferença entre analogia e interpretação analógica:- esta é a busca da vontade da norma através da semelhança com fórmulas usadas pelo legislador. Aquela é forma de auto-integração da lei com a aplicação a um fato não regulado por ela de uma norma que disciplina ocorrência semelhante.
Elementos da Interpretação: a) Sistemático - analisa a lei no contexto em que se insere o artigo ou parágrafo. Ex: divisão da Parte Especial do CP em títulos e capítulos. b) Legislação comparada - freqüentemente a lei se inspira em outra de país estrangeiro. c) Histórico da lei - direito objetivo é resultante de evolução histórica.
2.2.) Costumes - conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com consciência de obrigatoriedade. Não há revogação de crime por costume. Atua principalmente nos elementos normativos. Ex: moderação nos meios de correção e disciplina. Princípios gerais do direito – premissas éticas extraídas do material legislativo. Ex: direito à liberdade.
Princípios Penais Fundamentais:
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana – o Direito Penal está inserido em um Estado Democrático de Direito e deve ser interpretado sob esta ótica. Este princípio proíbe a incriminação de condutas socialmente inofensivas e o tratamento degradante, cruel ou vexatório. Ex: proibição de recolhimento de preso em contêiner (STF).
Princípio da Humanidade - decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana. A lei penal não pode estabelecer tratamento que ofenda a pessoa humana. Ex: vedação da pena de morte.
Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege) - não existe crime sem lei que o defina, não há pena sem cominação legal. Está previsto no art. 1°, do CP e no art. 5°, XXXIX, da CF. Só a lei pode definir delitos e cominar sanções, pois só a lei é fonte imediata do direito penal. É garantia fundamental da liberdade civil. Origem histórica - Magna Carta do Rei João, em 1215. Em alguns períodos da história foi abolido, como no Código Penal Russo, de 1926, (aplicava analogia para tipificar comportamentos) e na Alemanha nazista (o juiz deveria inspirar-se na sã consciência do povo germânico). Deste princípio decorre o da anterioridade da lei, pois não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
	Normalmente é abolido em estados totalitários que utilizam o direito penal do autor (pune-se a pessoa por quem ela é e não pelo que ela fez). Ex: na Alemanha nazista os judeus, ciganos e homossexuais eram presos e torturados ou mortos pelo fato de não serem arianos puros.
Princípio da intervenção mínima/ subsidiariedade (ultima ratio) – somente deve-se recorrer ao Direito Penal depois de esgotados todos os outros mecanismos de proteção aos bens jurídicos. Se outras formas de sanção (administrativa, civil, trabalhista) forem suficientes para a proteção do bem jurídico, deve ser afastada a tutela penal. 
Mas o que se verifica no país é exatamente o oposto, vivemos uma hiperinflação da legislação penal, um crescimento patológico (denominada nomonia ou nomorreia). A primeira reação em relação a qualquer assunto que provoque a comoção pública é a publicação de uma nova norma penal.
Princípio da fragmentariedade – nem todas as ofensas ou bens jurídicos são protegidos pelo Direito Penal. Deve ocorrer uma seleção dos bens e valores jurídicos mais importantes para serem protegidos pela tutela penal. 
Princípio da insignificância/bagatela – extensão da lesão produzida ao bem jurídico protegido é ínfima, não justificando a intervenção estatal. Ex: furto de uma abóbora. Afasta a tipicidade. O STF	 exige para reconhecer: a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.
 	No crime de furto, o STF tem reconhecido valores que giram em torno de 10% do salário mínimo, mas nos Crimes de Sonegação Fiscal este valor é de R$ 20.000,00 (direito penal do autor)
Princípio da proporcionalidade – deve existir proporcionalidade entre a gravidade do crime e a sanção aplicada. Ex: beijo lascivo (enquadrado como contravenção e não crime sexual).É violado de forma flagrante em nossa legislação. As maiores penas do Código Penal estão no Título que protege o Patrimônio e não no Título que protege a Pessoa.
	Além da proibição do excesso da punição, este princípio também proíbe a proteção deficiente, em que não há atuação legislativa para proteger bem jurídico fundamental. Ex: ausência de norma protetiva em relação às mulheres em situação de violência doméstica até o advento da Lei Maria da Penha.
Princípio da personalidade/pessoalidade – ninguém pode ser punido por fato cometido por outra pessoa (art. 5º XLV, da CF). Ex: veda que a pena de multa seja transmitida aos herdeiros. Eles pagarão as indenizações civis até o montante da herança recebida.
Princípio da alteridade – proíbe a incriminação de atitudes internas, subjetivas do agente, incapazes de atingir o outro. Ex: autolesão não é crime.
Princípio da confiança – todos devem esperar que as pessoas ajam de acordo com as normas da sociedade evitando causar danos a terceiro, atuem de acordo com o normalmente esperado. Ex: respeitar a preferencial. Maioria dos autores o coloca na culpabilidade.
Princípio da adequação social – comportamento que ainda é previsto como crime pela legislação mas não afronta o sentimento social de justiça. Ex: art. 234, CP. Ainda há muita controvérsia sobre a sua aplicação porque somente lei revoga lei (exemplo de discussão é em relação ao crime de Casa de Prostituição ter sofrido ou não adequação social, de igual forma, o jogo do bicho).
Princípio da ofensividade – não há crime quando a conduta não tenha oferecido perigo concreto. Afastaria os crimes de perigo abstrato. Maioria da doutrina não admite este princípio. STF o admitiu nos casos de embriaguez ao volante.
Sugestão de sites para pesquisa
Legislação: 	www.presidenciadarepublica.gov.br/legislaçãoordinária
Jurisprudência:
		www.stf.jus.br
		www.stj.jus.br	
		www.tjrs.jus.br
		www.trf4.jus.br
Doutrina:
		www.ibccrim.org.br	
		www.jusnavegandi.com.br
		www.institutoavantebrasil.com.br
- Canal do STF no youtube.
- Luís Flavio Gomes no youtube.