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1 DIREITO DO TRABALHO I Professor Gabriel Henrique Santoro QUESTÕES INTRODUTÓRIAS Entender o Direito do Trabalho envolve conhecer a sua origem e dimensão histórica, sob pena de se incorrer em equívocos jurídicos e muitas vezes sociais, ao estudar esse ramo do direito, a primeira questão a ser considerada é o trabalho humano. A História da Humanidade nos mostra que o homem trabalhou livre, em regime de escravidão, servidão, por conta própria e por conta de terceiros. O professor Arnaldo Sussekind em sua obra clássica Instituições do Direito do Trabalho, pondera que o homem conheceu o trabalho a partir da sua necessidade de sobrevivência e de defesa pessoal. Durante a primeira aula iremos em apertada síntese discorrer sobre o trabalho escravo, a servidão, as corporações de ofício e o trabalho pessoal em proveito de terceiro com o advento da Revolução Industrial e o surgimento da Organização Internacional do Trabalho ( OIT). ORIGEM DA PALAVRA DA TRABALHO A expressão trabalho ou trabajo ou travail, vem da palavra dor. A origem da palavra é do latim, trepalium ou tripalium, que era um instrumento de tortura. Alguns países usam a expressão labour ou lavoro, que vem da palavra origem labor, que também é dor, sofrimento, esforço. 2 DEFINIÇÃO DE DIREITO DO TRABALHO Para Professora Vólia Bonfim Cassar, “o direito do trabalho é um sistema jurídico permeado por institutos, valores, regras e princípios dirigidos aos trabalhadores subordinados e assemelhados, aos empregadores, empresas coligadas, tomadores de serviço, para tutela do contrato mínimo de trabalho, das obrigações decorrentes das relações de trabalho, das medidas que visam à proteção da sociedade trabalhadora, sempre norteadas pelos princípios constitucionais, principalmente o da dignidade da pessoa humana. Também é recheado de normas destinadas aos sindicatos e associações representativas; à atenuação e forma de solução dos conflitos individuais, coletivos e difusos, existentes entre capital e trabalho; à estabilização da economia social e à melhoria da condição de todos os relacionados” NATUREZA DO DIREITO DO TRABALHO Dividia entre 3 correntes (existem mais classificações). I) Direito público: a natureza das normas é imperativa e cogente. É o Estado que determina as regras mínimas de contrato, sendo nulo qualquer ato que desvirtue os direitos previstos em lei (art. 9, da CLT). II) Direito Privado: pois o contrato de trabalho decorre de um ajuste feito entre as partes. As normas mínimas asseguradas por lei não teriam o condão de afastar a natureza privada desta relação. CORRENTE MAJORITÁRIA. III) Direitos sociais: é direito social, pois ampara os hipossuficientes. Crítica a corrente: todo ramo do direito possui ramo social: previdenciário, família, 3 consumidor, constitucional, e etc. PRINCÍPIOS DE DIREITO DO TRABALHO Os princípios possuem função integradora, informadora e normativa, para Miguel Reale, os princípios são enunciações normativas de valor genérico. CONCEITO DE PRINCÍPIO: Vólia Bonfim Cassar: Princípio é a postura mental que leva o intérprete a se posicionar desta ou daquela maneira. Serve de diretriz, de arcabouço, de orientação para que a interpretação seja feita de uma certa maneira e, por isso, tem função interpretativa. Américo Plá Rodriguez: Princípios são linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que podem servir para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver os casos não previsto. - No direito do trabalho vige o PRINCIPIO DA PROTEÇÃO DO TRABALHADOR (PRINCÍPIO NORTEADOR DO DIREITO DO TRABALHO). A tutela do empregado a partir dos princípios se estabelece através: a. Princípio da norma favorável ao trabalhador: No direito do trabalho não há um respeito à hierarquia formal da norma e, sim, em cada caso, à fonte que for mais benéfica ao empregado deve ser aplicada. 4 b. Princípio da condição mais benéfica: significa que na mesma relação de emprego uma vantagem já conquistada não deve ser reduzida. c. In dubio pro operario: significa que interprete entre duas ou mais interpretações viáveis, opte por aquela que favoreça o trabalhador , isso não se confunde com ônus da prova. d. Princípio da Continuidade: atribui à relação de emprego a mais ampla duração, no emprego, na função e no lugar (vide duração do contrato de trabalho onde a regra é da indeterminação de prazo, manutenção do contrato a despeito das nulidades e etc.). e. Princípio da irrenunciabilidade dos direitos: é nulo todo ato destinado a fraudar, desvirtuar ou impedir a aplicação da legislação trabalhista; só é permitida a alteração nas condições de trabalho com o consentimento do empregado e, ainda assim, desde que não lhe acarretem prejuízos, sob pena de nulidade. Art. 9º CLT. f. Princípio da Primazia da Realidade: Baseia-se em dar preferência à realidade fática da prestação de serviços, em relação à formalização do contrato, eis que o empregado se submete como parte mais fraca da relação contratual a prestar serviços em condições diversas das pactuadas. Jouberto Cavalcante e Francisco Ferreira Jorge Neto: Pelo princípio da primazia da realidade (também intitulado de contrato realidade), no caso de discordância entre o que ocorre de fato e o que está nos documentos trabalhistas, haverá a prevalência do sucedido no plano dos fatos. 5 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO Fontes Materiais – decorrem dos fatos sociais, valores axiológicos de determinada sociedade que contribuem para formação do Direito. Para o professor Sérgio Pinto Martins fontes materiais são o: “complexo de fatores que ocasionam o surgimento de normas, envolvendo fatos e valores. São analisados fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos, etc, ou seja, os fatores reais que irão influenciar na criação da norma jurídica, valores que o Direito procura realizar” Fontes Formais - são os meios de exteriorização do Direito, através das normas jurídicas positivas, eg, CF, leis, decreto. Para Vólia as fontes formais são: “As fontes formais são os comandos gerais, abstratos, impessoais e imperativos. Conferem à norma jurídica o caráter positivo, obrigando os agentes sociais. São impostas e se incorporam às relações jurídicas. Ordenam os fatos segundo valores, regulam as relações e as ligam a determinadas consequências. “ As fontes formais dividem-se em fontes de: a) origem autônoma: produzidas pelas partes a quem a norma se destina, como por exemplo os sindicatos. b) origem heterônoma: emanam de terceiros, como por exemplo o próprio 6 Estado. ORIGENS HETERÔNOMAS: FONTES LEGAIS: Constituição Federal, CLT, lei de Execuções Fiscais, normas regulamentares do Ministério do Trabalho e etc. SENTENÇA NORMATIVA – decorre do Poder Normativo da Justiça do Trabalho, quando as partes não lograram êxito na negociação coletiva. COSTUMES, JURISPRUDÊNCIA e PRINCIPIOS GERAIS – os doutrinadores dividem-se se os costume , princípios gerais e a Jurisprudência efetivamente são fontes ou meios de integração do Direito do Trabalho ORIGENS AUTÔNOMAS: 1) CONTRATO DE TRABALHO Decorre da vontade das partes limitado às normas legais e convencionais, é considerado também fonte do direito do trabalho.2) REGULAMENTO DE EMPRESA Consiste num conjunto sistemático de regras sobre condições gerais de trabalho, prevendo diversas situações a que os interessados se submeterão na solução dos casos futuros; pode dispor também sobre normas, organização da atividade, disciplina interna e vantagens conferidas aos trabalhadores, com plena eficácia jurídica, subordinando-se, no entanto, às leis e instrumentos normativos mais benéficos aos empregados. Tipos de regulamentos: quanto à sua origem são unilaterais (quando elaborados unicamente pelo empregador e impostos aos trabalhadores) ou bilaterais (desde que, na sua formação, trabalhadores e empregador participem, discutindo as suas condições); quanto à sua validade, dependem ou não de homologação do Poder Público; quanto à obrigatoriedade podem ser 7 obrigatórios ou facultativos. Os benefícios previstos no regulamento aderem ao contrato de trabalho e só podem ser alterados, in pejus, para os empregados admitidos após a sua modificação à SÚMULA 51 DO TST. 3) CONVENÇÃO COLETIVA (art. 611 da CLT) – PRAZO DE 2 ANOS, ART. 614, §3º, DA CLT É um instrumento normativo auto-elaborado no nível de categoria e na base territorial dos sindicatos estipulantes; foi definido (CLT, art. 611) como o acordo de caráter normativo pelo qual, dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. Natureza normativa da convenção coletiva: tem natureza de norma jurídica; aplica-se a todas as empresas e a todos os trabalhadores dos sindicatos estipulantes na base territorial, sócios ou não do sindicato; seus efeitos alcançam todos os membros da categoria. 4) ACORDO COLETIVO É facultado aos sindicatos celebrar acordos coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho aplicáveis no âmbito daquelas, às respectivas relações de trabalho (CLT, art. 611, § 1º); a legitimação para o acordo coletivo, pelo lado patronal, é da empresa, porém a CF/88 (art. 8º, VI) considera obrigatória à participação dos sindicatos nas negociações coletivas. 8 RELAÇÃO DE EMPREGO (TODO EMPREGADO É TRABALHADOR, MAS NEM TODO TRABALHADOR É EMPREGADO) CONCEITO Vólia: É empregado toda pessoa física que preste serviços a empregador (pessoa física ou jurídica) de forma não eventual, com subordinação jurídica, mediante salário, sem correr os riscos do negócio. Já empregador é toda pessoa, física ou jurídica, que assumindo os riscos da atividade econômica (alteridade), admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Art. 2º, da CLT. Professora Carla Romar: “A relação de emprego é uma espécie de relação de trabalho, que se baseia no nexo entre empregador e empregado, caracterizado pela prestação pessoal de serviços, de forma não eventual e subordinada, mediante o pagamento de salário”. Art. 3º, da CLT. Requisitos básicos para configuração da relação de emprego: Pessoalidade: o empregado não pode fazer substituir-se. Caráter infungível. É uma relação intuitu personae. Não se contrata o resultado, mas, sim, o serviço prestado pessoalmente. A morte do empregado, por consequência, extingue a relação de emprego. Não eventualidade: empregado é aquele que presta serviços de maneira habitual, ou seja, não eventual. 9 Atenção: não é necessário que o serviço seja prestado diariamente. Ex: professor. A eventualidade é a expectativa que o empregador tem que o empregado compareça ao trabalho. Subordinação: é o mais complicado dos requisitos de serem analisados na prática. Subordinação juridical: atualmente a subordinação jurídica é a teoria que vem encontrando maior respaldo da doutrina e da jurisprudência. Por esta teoria: Carla Romar: a “relação de dependência decorre do fato de que o empregado transfere ao empregador o poder de direção e este assume os riscos da atividade econômica, passando a estabelecer os contornos da organização do trabalho do empregado (poder de organização), a fiscalizar o cumprimento pelo empregado das ordens dadas no exercício do poder de organização (poder de controle), podendo, em caso de descumprimento pelo empregado das determinações, impor-lhe as sanções previstas no ordenamento jurídico (poder disciplinar).” OBS: Trabalho fora do estabelecimento da empresa. Art. 6º da CLT Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 12.551, de 2011) Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio 10 Onerosidade (ou remuneração): troca-se o trabalho por salário. O empregador dá sua força de trabalho e, em troca, recebe um salário. EXCLUSIVIDADE NÃO É REQUISITO DE RELAÇÃO DE EMPREGO TIPOS DE RELAÇÃO DE TRABALHO TRABALHADOR ATUNOMONO O trabalho autônomo é aquele que se desenvolve por conta própria, sem subordinação, ou seja, o trabalhador autônomo exerce suas atividades com independência, não se subordinando às ordens e ao controle do tomador de serviços. Falta-lhe, portanto, o requisito da subordinação. Exemplos: corretor, médicos, advogados, engenheiros, consultores, etc. Temos também: marceneiros, mecânico, pedreiro e etc. TRABALHADOR EVENTUAL O trabalhador eventual é aquele que exerce suas atividades de forma esporádica, descontínua, fortuita. Depende de um evento futuro e incerto para trabalhar, ex, eletricista, instalador de ar condicionado. NÃO TEM A HABITUALIDADE DO AUTONOMO. 11 Para Adriana Calvo, o trabalhador eventual é o que mais se aproxima do conceito de empregado, pois ele possui todas as características do empregado, salvo a “não eventualidade”. Para definir o eventual usa-se atualmente a Teoria dos Fins da Empresa (MAIS ADOTADA): O eventual NÃO TRABALHA NA ATIVIDADE FIM DA EMPRESA. TRABALHA NA ATIVIDADE MEIO DA EMPRESA Ex: professor de informática não pode ser eventual em escola de informativa. GODINHO: Eventual é o trabalhador chamado a realizar tarefa não inserida nos fins normais da empresa – tarefas que, por essa mesma razão, serão esporádicas e de estreita duração. TRABALHADOR AVULSO E PORTUÁRIO Professor Amauri: “o conceito de trabalho avulso é motivo de discussão em sede doutrinária, havendo correntes que o consideram espécie do gênero eventual, e outras que preferem refutar essa ideia, pois consideram o avulso inserido, quanto ao seu campo de atuação, na atividade essencial da empresa para prestação de serviço habitual em tarefas de necessidade permanente, enquanto o eventual prestaria serviços aleatórios, e outros, ainda, que o consideram trabalhador autônomo”. Professora Carla: Trabalhador avulso é aquele que presta serviços esporádicos, de curta duração e a diversos tomadores, sem se fixar a qualquer um deles, realizando, por tal razão, uma espécie de trabalho eventual. Trabalho para vários empregadores, em sistema de rodízio. 12 A RELAÇÃO É TRIANGULAR. Entre o trabalhador avulso, o tomador de serviçose o fornecedor de mão de obra (Sindicato ou OGMO). Avulso portuário: a Lei que regula o Trabalho Portuário é a lei 12.815/2013. Pela lei, o operador portuário é a pessoa jurídica responsável pela movimentação de carga e de passageiros no porto. O operador portuário deve constituir um Órgão de Gestão de Mão de Obra, que tem como finalidade: administrar o fornecimento de mão de obra no porto, manter o cadastro dos trabalhadores, treinar e habilitar o trabalhador portuário, estabelecer o número de vagas disponíveis. EM SUMA, FAZ A GESTÃO DO PORTO. O OGMO PAGA OS TRABALHADORES. Avulso não portuári: Regulado pela Lei 12.023/2009 (não se aplica aos trabalhadores portuários): Ocorre quando o trabalhador desenvolve atividade, por intermédio do sindicato, fora da zona portuária. Pode ocorrer, eg, em carga e descarga de mercadorias que não sejam portuárias. A lei é expressa ao dizer que não há vínculo de emprego entre o trabalhador avulso e o tomador de serviço/sindicato. Art. 1o As atividades de movimentação de mercadorias em geral exercidas por trabalhadores avulsos, para os fins desta Lei, são aquelas desenvolvidas em áreas urbanas ou rurais sem vínculo empregatício, mediante intermediação obrigatória do sindicato da categoria, por meio de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho para execução das atividade A CONSTITUIÇÃO EQUIPARA OS DIREITOS DOS TRABALHADORES AVULSOS AOS URBANOS E RURAIS: Art. 7º, XXXIV, da CF. 13 TRABALHO TEMPORÁRIO O trabalho temporário é disciplinado pela Lei 6.019/74 e corresponde à uma relação composta de 3 pessoas. Relação triangular. Desenvolve-se entre: uma empresa tomadora de serviços, uma empresa de trabalho temporário e o trabalhador temporário. Desta relação nós temos: Vínculo de natureza civil entre a empresa tomadora de serviços e a empresa de trabalho temporário. Um vínculo de natureza trabalhista entre a empresa de trabalho temporário e o trabalhador temporário. A lei exige que a empresa de trabalho temporário seja registrada como tal no MTE (art. 6º da Lei). Requisitos para ocorrer o trabalho temporário (Art. 2º da Lei 6019/74 traz as hipóteses taxativas de contratação): demanda complementar de serviços, ou seja, quando haja serviço em volume além do normal, os chamados picos de produção não previstos, eg, páscoa, natal, início de aulas. (Tem divergência neste aspecto, pois se o acréscimo for previsisível, deveria contratar na forma do art. 443 da CLT). 14 Substituição temporária e episódica de empregado regular da tomadora, ex, férias, auxílio-doença, gravidez, etc. VOLUNTÁRIO Trabalho Voluntário é regulamentado pela Lei 9.608/98. É aquele prestado com ânimo e causa benevolente. Ou seja, falta onerosidade. O trabalho voluntário tem caráter filantrópico, benemerente, social ou de caridade. Art. 1º Considera-se serviço voluntário, para fins desta Lei, a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade. Exige certa formalidade! Art. 2º O serviço voluntário será exercido mediante a celebração de termo de adesão entre a entidade, pública ou privada, e o prestador do serviço voluntário, dele devendo constar o objeto e as condições de seu exercício. O simples fato de não pagar salário não quer dizer que não é empregado! Falar do jogador ralf e do segurança. ESTAGIÁRIO Regulamentado pela Nova Lei do Estágio: 11.788/2008. 15 Definição: “ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de ensino superior, de educação profissional, de ensino médio, de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.” Podem oferecer estágio: Pessoas jurídicas de direito privado Órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional Profissionais liberais de nível superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fiscalização profissional O estágio pode ser: Obrigatório: aquele definido como tal no projeto do curso, cuja carga horária é requisito para aprovação e obtenção de diploma. Não obrigatório: aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória. O estagiário é singular, pois mesmo que tenha todos os requisitos da relação de emprego, ele não tem vínculo, tendo em vista os objetivos educacionais que revestem a contratação. Para que não haja desvirtuamento do estágio, é preciso obedecer às regras do artigo 3º da Lei 11.788/2009: I – matrícula e freqüência regular do educando em curso de educação superior, 16 de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino; II – celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino; III – compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso. AUSENTE UM DESTES REQUISITOS HAVERÁ VÍNCULO DE EMPREGO COMUM. ART. 3º, §2º OU ART. 15 DA LEI DO ESTÁGIO. COOPERATIVAS DE TRABALHO Leis: 5764/71; 9867/99; 12.690/2012 e Código Civil (1.093 a 1.096). E, principalmente, a CF: 174, §1º e 2º. Carla Romar: As cooperativas são formadas pela reunião de pessoas que se unem a partir de um vínculo de solidariedade e de ajuda mútua, tendo inegável função econômica. Valentin Carrion: É a associação voluntária de pessoas que contribuem com seus esforços pessoais ou suas economias, a fim de obter para si vantagens que o grupamento possa propiciar. Entre a cooperativa e seus cooperados não há vínculo de emprego. Art. 31 da Lei 5.764/71 cc 4, II, da Lei 12.690/2012 e 442 da CLT. NÃO HÁ OBJETIVO DE LUCRO NA COOPERATIVA (art. 3º, da Lei 5.764/71). 17 Principais características da cooperative (Carla Romar): adesão voluntária autonomia dos membros não precarização do trabalho inacessibilidade das quotas partes do capital a terceiros estranhos à sociedade singularidade de voto. REPRESENTANTE COMERCIAL: Lei 4.886/65 Art. 1º Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprêgo, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmití- los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. - A lei exige que o representante comercial: a) o representante deve estar registrado no conselho regional (art. 2º, da Lei 4.886); b) o representante comercial pode fazer contrato por zona, ou seja, será beneficiado pelas vendas independentemente se efetuou ou não a venda; c) só tem direito ao pagamento das comissões após o pagamento do pedido (art. 32 da lei 4886/65). 18 d) o representante comercial não tem assegurado salário mínimo e) não tem assegurado salário duranteinterrupção do contrato de trabalho. f) não tem subordinação. - É vedada a cláusula del credere (art. 43 da Lei 4886/65), ou seja, o representante não pode ser o responsável em caso de inadimplemento do contrato. Não pode responder pelos prejuízos que o “cano” do comprador resultar para a empresa cliente. - Só o fato de entregar relatório não caracteriza subordinação: Art . 28. O representante comercial fica obrigado a fornecer ao representado, segundo as disposições do contrato ou, sendo êste omisso, quando lhe fôr solicitado, informações detalhadas sôbre o andamento dos negócios a seu cargo, devendo dedicar-se à representação, de modo a expandir os negócios do representado e promover os seus produtos. TERCEIRIZAÇÃO Carla Romar: Terceirização é a contratação de trabalhadores por pessoa interposta, ou seja, o serviço é prestado por meio de uma relação triangular da qual fazem parte o trabalhador, a empresa terceirizante (prestadora de serviços) e a tomadora dos serviços. O trabalhador presta serviços para a tomadora, mas sempre por intermédio da empresa terceirizante, não havendo contratação direta neste caso. NÃO HÁ NO BRASIL LEI DISCIPLINANDO A TERCEIRIZAÇÃO. TUDO FICA NA MÃO DO JUDICIÁRIO. SÚMULA 331 DO TST. 19 - A Lei do trabalho temporário 6.019/74 e lei de Vigilância Bancária 7.102/83 são embrionárias e tratam de situações muito específicas. Quem regula a terceirização, por incrível que pareça, é uma ÚNICA Súmula do TST: Súmula nº 331 do TST CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos 20 serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. NA REDAÇAO ANTIGA ERA OBJETIVA EM RELAÇÃO À CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. - Conclui-se, portanto, que a súmula definiu a licitude da terceirização pelo critério ATIVIDADE MEIO (lícita) E ATIVIDADE FIM (ilícita). TERCEIRIZAÇÃO NA SUBEMPREITADA (ART. 455 DA CLT) Responsabilidade subsidiária do empreiteiro principal. Ex: João contrata a empresa X para uma obra. X contrata a empresa Y para realizar o piso da obra. O empregado da empresa Y entra com ação pedindo horas extras. Coloca no polo passivo Y e X (este, de maneira subsidiária). O empreiteiro principal, se acionado, poderia acionar o subempreiteiro com ação de regresso: art. 455, §único da CLT. 21 Lembrar que a solidariedade resulta de lei (art. 265 do Código Civil), se não há previsão legal expressa, não pode haver condenação solidária. - DONO DA OBRA: o dono da obra, como regra, não tem responsabilidade trabalhista em relação aos empregados do empreiteiro, salvo se for uma construtora. OJ 191 da SDI-1 do TST. SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO. Sujeitos da relação de emprego são emprego e empregador. - A relação de emprego é sinalagmática, ou seja, exige obrigações de ambas as partes à o empregado é devedor do trabalho e credor do salário; o empregador, ao contrário, é devedor do salário e credor do trabalho. Empregado: é aquele que coloca à disposição do empregador, de forma pessoal, subordinada, contínua e mediante remuneração, o seu trabalho. Empregados especiais: I) Empregado exercente de cargo de confiança: é aquele que detém poderes delegados pelo empregador, em maior ou menor grau, para em seu nome agir (Vólia). A definição da lei fica por conta do art. 62, II, da CLT: Art. 62 II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos 22 quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). - O cargo de confiança do bancário é diferente do empregado comum: Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. (Redação dada pela Lei nº 7.430, de 17.12.1985) § 2º - As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo. O bancário precisa: a) de MENOS gestão que o comum; b) e a gratificação de função É OBRIGATÓRIA e deve ser maior que 1/3. A confiança do art. 224 só vale para saber se o bancário está submetido à jornada de 6 ou de 8 horas (Súmula 102, IV, do TST). Súmula IMPORTANTE PARA BANCÁRIO Súmula nº 102 do TST BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (mantida) - Res. 174/2011, DEJT 23 divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. (ex- Súmula nº 204 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II - O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis. (ex-Súmula nº 166 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982) III - Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar opagamento a menor da gratificação de 1/3. (ex-OJ nº 288 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003) IV - O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava. (ex-Súmula nº 232- RA 14/1985, DJ 19.09.1985) V - O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT. (ex-OJ nº 222 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) VI - O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta. (ex-Súmula nº 102 - RA 66/1980, DJ 18.06.1980 e republicada DJ 14.07.1980) 24 VII - O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas. (ex-OJ nº 15 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994) Vigilante que trabalha em banco não é bancario!!! Súmula 257 TST ii) Diretor de sociedade. Várias hipóteses: Empregado da empresa é eleito para cargo de diretor da sociedade: o contrato de trabalho ficará suspenso (S. 269 do TST). NÃO PODE HAVER SUBORDINÇÃO, SE HOUVER, CONTINUA SENDO EMPREGADO. iii) Empregado e Sócio: o entendimento majoritário é que o empregado sócio pode ser sim empregado, notadamente nas S.A, onde qualquer um pode ter ação da empresa. iv) Empregado Aprendiz: é aquele que se ativa junto ao empregador a fim de aprender um ofício. (Arts. 424 e seguintes da CLT). Não pode ser estipulado contrato por prazo superior a 2 anos (exceto portador de deficiência). Aprendiz: maior de 14 anos e menor de 24 anos, inscrito em programa de aprendizagem. As empresas tem que manter em seus quadros de 5 a 15% de aprendizes. NÃO SE APLICA: Micro e pequenas empresas e entidades sem fins lucrativos. 25 Visa formação técnico-profissional. Difere do estágio, pois tem limitação de idade, não exige estar matriculado em ensino fundamental ou superior. Não tem a figura da instituição fiscalizando o cumprimento do contrato. O estagiário atua só na sua área de formação. V) Doméstico Vólia: É a pessoa física que trabalha de forma pessoal, subordinada, continuada e mediante salário, para outra pessoa física ou família que não explore atividade lucrativa, no âmbito residencial desta Art. 1 da LC 150/2015: Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei. Parágrafo único. É vedada a contratação de menor de 18 (dezoito) anos para desempenho de trabalho doméstico, de acordo com a Convenção no 182, de 1999, da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e com o Decreto no 6.481, de 12 de junho de 2008. - Para caracterizar alguém como doméstico, é importante analisar qual a atividade do empregador. O empregador tem que ser pessoa física ou família que não vise lucro com o trabalho do doméstico. - O empregado doméstico pode ser: jardineiro, enfermeiro, motorista, segurança, etc. 26 - A CLT exclui o doméstico de sua proteção: art. 7º, “a”, da CLT. Porém, o art. 19 da LC 150 modificou isso: Art. 19. Observadas as peculiaridades do trabalho doméstico, a ele também se aplicam as Leis nº 605, de 5 de janeiro de 1949, no 4.090, de 13 de julho de 1962, no 4.749, de 12 de agosto de 1965, e no 7.418, de 16 de dezembro de 1985, e, subsidiariamente, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. - Casa de veraneio é âmbito residencial? SIM. Neste caso deve receber adicional de 25% (art. 11, §2º, da LC 150). - Horário de almoço pode ser diminuído para 30 min (art. 13 da Lei 150) - Pode ter contrato de experiência por até 90 dias (art. 5º da LC 150) - Jornada 12x36 é permitida (art. 10 da LC 150). - Férias remuneradas: art 17 da Lei 150. Art. 17, § 2: O período de férias poderá, a critério do empregador, ser fracionado em até 2 (dois) períodos, sendo 1 (um) deles de, no mínimo, 14 (quatorze) dias corridos. § 3: É facultado ao empregado doméstico converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. - Controle de ponto dos domésticos (art. 12 da Lei 150) 27 - Vedado desconto para moradia e refeição (art. 18 da Lei 150) - SIMPLES DOS DOMÉSTICOS Art. 34 da LC 150: O Simples Doméstico assegurará o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes valores: I - 8% (oito por cento) a 11% (onze por cento) de contribuição previdenciária, a cargo do segurado empregado doméstico, nos termos do art. 20 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991; II - 8% (oito por cento) de contribuição patronal previdenciária para a seguridade social, a cargo do empregador doméstico, nos termos do art. 24 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991; III - 0,8% (oito décimos por cento) de contribuição social para financiamento do seguro contra acidentes do trabalho; IV - 8% (oito por cento) de recolhimento para o FGTS; V - 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento), na forma do art. 22 desta Lei; e VI) empregado rural à lei 5.889/73 Art. 2º Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário. - A CLT também exclui o rural de sua apreciação à art. 7º, “b”, da CLT. - A CF equipara os empregados rurais e urbanos. - Para verificar se o empregado é rural ou não É PRECISO ANALISAR A ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. 28 - Horário noturno de 25% (o urbano é 20%) : art. 7 da lei 5889 lavoura: das 21h às 05 horas pecuária: das 20h às 4 horas OBS: TST entende que não tem direito a hora noturna reduzida prevista no art. 73, parágrafo 1°, da CLT. EMPREGADOR – Art. 2º da CLT. A CLT menciona erroneamente a expressão “empresa” como sendo empregador. ESTÁ ERRADO. Pois empresa seria objeto, composto de pessoas e bens, e nunca sujeito de Direito (Russomano, Orlando Gomes, Délio Maranhão, Valentin Carrion). Alguns criticam a questão da assunção de riscos, pois entidades sem fins lucrativos não visam lucro. CONCEITO: Amauri Mascaro: “Empregador é todo ente, dotado ou não de personalidade jurídica, com ou sem fim lucrativo, que tiver empregado. Não cabe aqui dar o conceito de empesa, pois este conceito pertence ao direito comercial e não há uniformidade de conclusões. Para o direito do trabalho é irrelevante, uma vez que o conceito de empregador é reflexo. Será empregador, portanto, o ente que tiver empregado” Carlos Henrique Bezerra Leite: empregador é a pessoa física ou jurídica que contrata trabalhadores como empregados. 29 Sem personalidade jurídica: condomínio, massa falida, etc. EFEITOS JURÍDICOS DA FIGURA DO EMPREGADOR:Assunção pelo empregador dos riscos da atividade econômica (Alteridade); os riscos do negócio ficam por conta exclusiva da empresa. Não pode ser transferido ao empregado. Despersonalização do empregador: é o elemento que permite que haja a modificação do sujeito passivo da relação de emprego, sem prejuízo da manutenção do contrato de trabalho e dos direitos do empregado (arts. 10 e 448 da CLT). OBS: A PESSOALIDADE, PORTANTO, EXISTE APENAS EM RELAÇÃO AO EMPREGADO, NÃO SUBSISTINDO EM RELAÇÃO AO EMPREGADOR. PODER DE DIREÇÃO DO EMPREGADOR é a faculdade atribuída ao empregador de determinar como a atividade do empregado deve ser exercida. O poder de direção se divide em PODER DE ORGANIZAÇÃO, CONTROLE E DISCIPLINAR: poder de organização: o empregador que determina quais são as atividades que devem ser realizadas e como devem ser feitas. Este poder permite ao empregador utilizar a força de trabalho da maneira que melhor que convier. As ordens dadas podem ser escritas ou verbais, individuais ou coletivas. 30 Exemplo de poder de organização: regulamento da empresa, plano de carreira. Poder de controle: consiste no direito do empregador fiscalizar as atividades profissionais de seus empregados, aí incluídas as revistas dos obreiros nas portarias ao final do expediente, a colocação de câmeras de circuito interno de televisão, exigência de marcação de ponto e etc. (Carlos Henrique Bezerra Leite). Poder disciplinar: é o poder do empregador de impor sanções disciplinares aos seus empregados, em caso de descumprimento das obrigações contratuais (Carla Romar). - Para punir tem que observar o regulamento previsto na empresa: Súmula 77 do TST. - Tipos de sanção disciplinares admitidas no Direito Brasileiro: ADVERTÊNCIA, SUSPENSÃO (quando suspende o empregado não recebe o salário, perde o DSR e não conta para fins de férias) E DISPENSA POR JUSTA CAUSA. PRINCÍPIOS QUE PRECISAM SER OBSERVADOS PARA APLICAR PUNIÇÃO: Proporcionalidade à a pena deve ser proporcional à falta. Princípio da limitação temporal à punição por mais de 30 dias pode ser considerado rescisão indireta – art. 474 da CLT. Non bis in idem 31 Perdão tácito à falta praticada pelo empregado e não punida é considerada perdoada. Imediatidade à se a pena não for aplicada imediatamente é considerado perdão tácito. Tal presunção, entretanto, deve ser observada a partir do momento em que o empregador tomar ciência da falta cometida pelo obreiro Pertinência da causa à deve existir nexo de causalidade entre a falta cometida e a sanção aplicada. GRUPO ECONÔMICO ART. 2, §2º, DA CLT. Mudou muito com a reforma: Art. 2º,§ 3º, da CLT: Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes SUCESSÃO DE EMPREGADORES - Tem previsão nos artigos 10 e 448 da CLT. Tem como fundamento: garantia dos direitos trabalhistas; despersonalização do empregador; continuidade da relação de emprego. - O sucedido responde? 32 Novo entendimento com a Reforma: “Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor. Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência.” CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO Art. 442 da CLT: Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Carlos Henrique Bezerra Leite: contrato individual de trabalho é o negócio jurídico regulado pelo direito do trabalho que estabelece um conjunto de direitos e deveres para o empregado e o empregador. Orlando Gomes: contrato de trabalho é a convenção pela qual um ou vários empregados, mediante certa remuneração e em caráter não eventual, prestam trabalho pessoal em proveito e sob a direção do empregador. O contrato de trabalho, como regra, é INDETERMINADO. EXCEÇÕES: CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO: ART. 443 DA CLT 33 A contratação por tempo determinado só é válida nas seguintes hipóteses: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo . b) de atividades empresariais de caráter transitório à diz respeito à atividade desenvolvida pela empresa c) de contrato de experiência Duração do contrato a termo: Prazo do contrato a termo: 2 anos (art. 445 da CLT) Experiência: 90 dias (§único do art. 445 da CLT). Estabilidades no contrato a termo Súmulas 244, III, e 378, III, do do TST. Garantem estabilidade para grávida e para o acidentado.
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