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AULA 1 e 2 – MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 1. Segundo a visão tradicional, qual o meio para solução de conflitos? Tradicionalmente, o Estado é visto com o terceiro responsável por garantir a segurança jurídica, a tutela de bens fundamentais e para a resolução de conflitos. Por isso, a atividade jurisdicional ganha, rotineiramente, destaque e predomínio quando se tem em questão a resolução de controvérsias. A doutrina destaca ao menos quatro escopos da jurisdição: (i) jurídico: aplicação concreta do direito; (ii) social: pacificação dos conflitos em sociedade; (iii) educacional: ensinar direitos e deveres à comunidade; (iv) político: fortalecer o estado, além de ser instrumento último de proteção de liberdades e direitos fundamentais e incentivas a participação por meio do processo. Diante disto, além da lide, três outras características podem ser destacadas: a substitutividade (uma vez que a decisão irá substituir a vontade e a opinião das partes, passando a ser imperativa); inércia (é necessário que o Estado, na figura do Poder Judiciário, seja provocado); definitividade (as decisões podem vir a serem cobertas pelo manto da coisa julgada, tornando-se definitivas). 2. Meios alternativos de solução de conflitos Adota-se uma nova perspectiva focada nos interesses e não nas posições, logo, uma abordagem multifacetária do conflito. Trabalha-se assim o sistema multiportas, ou seja, diferentes sistemas de solução de conflitos que coexistem simultaneamente, comportando um melhor método de acordo com as particularidades do caso. Inclusive, coexistem o modelo adversarial e amigável qualquer exclusão de um por parte do outro. Objetiva-se maior celeridade, racionalidade e economia sistemática dos interesses em jogo. Por isso, é preciso, a princípio, distinguir os diferentes métodos. Os métodos autocompositivos são aqueles em que as próprias partes envolvidas nos conflitos definem a melhor solução, ou seja, são protagonistas e a resposta à controvérsia origina-se da atuação ativa das partes. Em síntese, as partes chegam a melhor proposta para resolver o conflito, por exemplo, a negociação, a mediação e a conciliação. No método heterocompositivo, um terceiro atua e define qual será a decisão ou medida imposta à contenda, por exemplo, nas decisões judiciais, administrativas ou na arbitragem. Ou seja, um indivíduo fora do conflito decide a solução a ser seguida. Em regra, os meios autocompositivos são trabalhados em controvérsias que envolvem direitos patrimoniais disponíveis e questões passíveis de transações. A crítica trazida pela doutrina é no sentido de que as partes podem ficar suscetíveis ao desequilíbrio de poder e pressões para a celebração de acordos. 2.1 Negociação: método voluntário e consensual em que as partes controlam a conformação e o modo como obterão o acordo. - Fatores elementares: fim de posições antagônicas; controle das emoções; foco nos interesses e não nas posições; ampliação dos pontos de vistas de interesses e das possibilidades de solução; resultados lastreados em critérios objetivos. - Método: I- análise e diagnóstico das circunstâncias que envolvem a controvérsia; II – filtrar as informações que devam ser levadas em consideração (é o escopo que se quer alcançar); III – contornar frustrações, angústias, raivas, além das dificuldades de comunicação; IV – não deve ser visto o processo de negociação como um jogo de perda e ganho, mas a criação de soluções para a maior duração e êxito. 2.2 Conciliação: um terceiro imparcial escuta, investiga e auxilia as partes a firmarem um acordo. É possível que exponha pontos fortes e fracos de suas posições. A conciliação ganhou tamanha importância que se tornou prática obrigatória no processo civil e está disciplinada nos art. 334 a 359 do CPC. O art. 334, §2º deixa expresso que o ideal é que seja realizada na primeira sessão, embora seja possível a realização em outras sessões se for viável à composição das parres. A audiência de conciliação só não será realizada se os dois (autor e réu) manifestarem o desinteresse na conciliação (art. 334, §4º). Logo, as partes não são obrigadas a resolver por conciliação, mas as suas presenças são obrigatórias. Se o autor não se manifestar na inicial o desejo de não realizar a audiência de conciliação, ainda assim poderá se manifestar posteriormente e, por consequência, não há preclusão lógica. O único limite é que as manifestações se deem até 10 dias antes da audiência de conciliação (art. 334, §5º, CPC). Se o autor ou réu não comparece injustificadamente à audiência de conciliação, estarão sujeitos à multa de até 2% do valor da causa ou da vantagem econômica pretendida (art. 334, §8º). Quando se tratar de direito indisponível, a doutrina tem afirmado que a autocomposição será possível quanto ao modo e momento de realização da obrigação. Destaca-se que é possível mandar representante, com poderes específicos, para a realização da audiência de conciliação, porém ele deverá ter poderes de negociar e transigir. Caso as partes consigam chegar num acordo, será reduzida a termo a autocomposição e encaminhado para homologação do juízo (art. 487, III, “b”, CPC), sendo hipótese de extinção com resolução do mérito. Antes de prosseguirmos, é interessante o resgate de alguns conceitos: a desistência é hipótese de renúncia de direitos; a submissão é o reconhecimento do pedido da outra parte e a transação é caracterização pela concessão mútua das partes. 2.3 Mediação: terceiro ajuda as partes a terem conhecimento multifacetado das razões do litígio e, após esse conhecimento, as partes passam a propor uma solução. O mediador: amplia o canal de comunicação; facilita a comunicação pela razão e não violência; não tem poder de decidir; deve ser um terceiro aceito pelas partes; parte da relação de disputa e de como a comunicação está comprometida; adota-se a informalidade e a flexibilidade e no processo de mediação. Na mediação avaliadora, o mediador “escuta, orienta, estimula, sem apresentar solução”. Em síntese, trata-se de uma negociação facilitada e catalisada por terceiro. É considerado típico meio autocompositivo, pois as partes são auxiliadas por um terceiro neutro ao conflito ou por painel de pessoas sem interesse na causa para se chegar a um acordo, afinal, busca a melhor compreensão dos interesses e a identificação de soluções. Além disto, deve-se buscar uma superação da questão monetária. Trata-se de um processo não vinculante, pois as partes podem encerrar a mediação a qualquer tempo e sem qualquer prejuízo, por exemplo, sem riscos sucumbenciais, eventual decisão contrário a seu interesse, etc. Nos processos vinculantes, como a arbitragem e o processo judicial, se a parte optar por não mais participar, haverá consequências, por exemplo, a presunção de que alguns fatos são verdadeiros e há possibilidade de condenação. Logo, em processos não vinculantes inexiste o ônus de participar do mesmo, lembrando que é um processo direcionado por terceiro, mas que as partes continuam com o controle do resultado. 2.4 Arbitragem: terceiro imparcial julga a demanda (lei 9307/1996). Trata-se de uma decisão tomada por terceiro ou grupo de terceiros e tem eficácia de sentença judicial (art. 31). - Fundamentos de consolidação: execução específica da convenção de arbitragem e autonomia da cláusula compromissória em relação ao contrato que o contém. Em regra, é utilizada para o tratamento de direitos patrimoniais disponíveis, sendo um processo mais célere e que garante maior sigilo. Há garantia do contraditório e ampla defesa e a decisão arbitral é título executivo judicial (art. 515, VIII, CPC). É possível que discipline como o terceiro irá atuar. Em síntese, é um processo eminentemente privado,embora existam arbitragem internacionais públicas – na qual as partes e interessados buscam auxílio de terceiro para a solução de um conflito por meio de uma decisão (sentença arbitral), sendo uma alternativa diante da morosidade do Judiciário. Diante do alto custo, são destinados, em regra, a causas de grande valor. Características: coercibilidade e capacidade de por fim ao conflito; não há exercício de recurso; o Poder Judiciário executa as sentenças arbitrais; se houver elementos de que o arbitro não agiu imparcialmente, deverá ser feito o uso da demanda anulatória. Vantagens: antes de iniciada a arbitragem, as partes têm controle do procedimento (podem escolher o árbitro e as regras de preparação da decisão, inclusive, quanto ao direito aplicável e a possibilidade de julgamento por equidades); pode ser mais sigiloso e célere que o processo judicial; como as partes poder acordar quanto ao procedimento, elas podem reduzir o tempo e os custos. 2.5 Med-Arb: processo híbrido que se inicia com a mediação e segue para a arbitragem caso não se obtenha uma solução em comum acordo. Concebida na década de 80, o mesmo profissional atuava como mediador e árbitro. Posteriormente, passou a ser profissionais distintos. É necessária a prévia convenção ou cláusula denominada de “escalonada” por ser um processo híbrido. Pode ainda a cláusula dispor uma fase anterior de negociação direta, assim será denominada “neg-med-arb”. 2.6 Práticas inominadas: os tribunais têm organizado workshops, aulas, grupos de apoio, oficinas e outras práticas para a solução e prevenção de conflitos. As oficinas de parentalidade, por exemplo, para orientar pais que estão se divorciando e precisam gerir os conflitos da transição dos filhos. Há ainda oficinas de auxilio a dependentes químicos e resolução de conflitos familiares, além dos denominados círculos restaurativos. Os meios alternativos de resolução de conflitos também são chamados de RAD – resolução apropriada de disputas.
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