Caderno de Introdução ao Estudo do Direito (Ricardo Maurício )

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IED – Introdução ao Estudo do Direito
 
 Propedêutica (Oferece conceitos essenciais e basilares do ramo jurídico)
Características - Enciclopédica (Engloba várias formas de conhecimento ao estudo do direito)
 Zetética (Aplicação do método científico na lei)
 Epistemológica (Questionamento crítico da realidade)
 Teoria da norma jurídica – Noções gerais
 Conceito de sociedade – o direito se baseia em sua sociedade, um grupo de seres sujeito a conceito criados por eles mesmos ou naturalmente, com um padrão de organização.
 Tipos de sociedade – importante observar que não existem apenas sociedades humanas.
 Determinismo X Liberdade – sociedades não-humanas são regidas pelo determinismo biológico. Se há determinismo, não há liberdade nem necessidade de controle social. No entanto, nas sociedades humanas, tem-se a liberdade como grande característica, gerando necessidade de controle.
 Controle social e o mundo normativo – sistema de controle social é um conjunto de normas e instituições que moldam a conduta humana adequada, para que o indivíduo conviva em sociedade de maneira harmoniosa.
 Normas como padrões do dever ser – normas são regras de o dever ser, escritas ou não, que regem o comportamento humano.
 Normas técnicas x Normas éticas – normas técnicas regulam o comportamento humano de forma neutra, priorizando a eficiência dos resultados. Já as normas éticas apresentam uma grande carga valorativa, orientando a conduta humana na direção da justiça. Para a ética, os fins devem ser atingidos a partir de meios legítimos, a luz de uma dada cultura humana. 
 - Tipos de normas éticas:
 * Normas de ETIQUETA – regulam hábitos de decoro no trato de pessoas ou coisas, visando aspectos éticos secundários da vida humana. A ofensa a etiqueta configura descortesia, punida com uma sanção difusa por parte da opinião pública. Ex: isolamento de um grupo ao não dar ‘’bom dia’’.
 * Normas MORAIS – normas sociais mais relevantes, quando comparadas a de etiqueta. Violação as normas morais configuram imoralidade, também punidas com sanção difusa. Ex: término de namoro, ao ocorrer traição.
 * Normas JURÍDICAS – a última barreira do sistema de controle social, perfazendo o chamado ‘’mínimo ético’’. Assim, o direito ergue um aparato de normas e instituições para reprimir condutas mais lesivas à estrutura social. O descumprimento de normas jurídicas configura ilicitude, punida por sanções jurídicas organizadas (monopólio estatal e predeterminação dos efeitos). Ex: ao cometer crime e condenado, preso.
 - Papel do direito no mundo ético: o direito entrega, no campo da ética humana, como último mecanismo de controle social. 
 OBSERVAÇÕES:	
O comportamento pode violar diversas normas éticas.
Os padrões da normatividade ética variam no tempo e espaço.
Maioria dos comportamentos são lícitos, somente uma parcela minoritária encontra-se na zona da ilicitude.
Excepcionalmente, particulares podem aplicar sanção autorizada pelo direito. Ex: legítima defesa. 
 
 
 Direito X Moral
 Bilateralidade X Unilateralidade – o direito é bilateral, porque normas jurídicas disciplinam relações intersubjetivas, tornando possível exigir institucionalmente o dever jurídico. Ex: processo que envolva 2 partes, como um contrato.
 A moral é unilateral, pois disciplina o comportamento humano subjetivamente, o que impede a exigibilidade institucional dos deveres morais. Ex: caridade.
 Exterioridade X Interioridade - o direito é exterior, porque as normas jurídicas incidem a partir de um comportamento materializado externamente no mundo dos fatos. Ideia é materializada, e pode ser punida juridicamente.
 A moral é interior, porque normas podem incidir independentemente de um comportamento exteriorizado na realidade, pois regulam o psiquismo da consequência ética. Ideia não é materializada, mas pode ser punida por sanções difusas. 
 Heteronomia X Autonomia – o direito é heterônomo, porque as normas jurídicas estabelecem preceitos obrigatórios, que não podem ser afastados pela vontade das partes. Ex: voto obrigatório de acordo com a constituição federal de 1988.
 As normas morais dizem respeito a preceitos autônomos, pois seus comandos podem ser modificados pela vontade das partes. Ex: reatar a amizade, após término.
 - CONCEITOS:
 * Coerção – ameaça de aplicação de uma sanção ética, que projeta na mente dos agentes sociais o medo ou receio de um castigo. Ex: ameaça de voz de prisão ao cometer crime ou ameaça de linchamento ao cometer um crime.
 * Coação – manifestação concreta da violência ou força. Ex: efetiva prisão ao cometer um crime.
 
 
 Teoria dos círculos éticos 
 
 Obs: Trata-se da parte da Teoria Geral do Direito que se propõe a estudar um padrão de relação entre o direito e a moral.
 Concêntrica – primeira forma de representar a relação do direito com a moral. Sobre a influência do jus naturalismo (doutrina do direito natural), concebeu-se a ideia de que as normas jurídicas foram parte sempre do núcleo normativo. As condutas humanas seriam sempre qualificadas da mesma forma que a moral.
 Tal concepção conecta direito, moral e justiça, mas não explica como direito e moral não se confundem. Ex: criminalização do adultério, pois não era socialmente aceito, mesmo que não existissem leis relacionadas ao tema.
 Separada – direito passa a ser visto como uma ordem estética estatal voltada para a regulação exterior heterônima e bilateral dos comportamentos humanos.
 A moral passa a ser vista como uma ordem ética para a sociedade, regulando a vida humana de modo autônomo, unilateral. Assim o papel da moral não se confunde com o direito, devendo o jurista evitar trazer suas convicções morais para a criação e aplicação do direito.
 Positivismo foi o grande fundamento para a separação do direito em face à moral.
 Embora tal concepção propiciou da interpretação mais segura e previsível do direito, surge espaço para a regulamentação de atos imorais. Ex: Holocausto na 2 Guerra, moralmente errado, mas aprovado e legitimo na jurisdição alemã.
 Secante – atualmente hegemônica, dominante após a 2 Guerra. Processo de internacionalização dos direitos humanos, que ocorreu sobre a influência do pós-positivismo jurídico, gera a discussão sobre justiça em uma dimensão multicultural.
 Tal concepção é válida ao demonstrar que direito e moral apresentam zonas de convergência e divergência. Os críticos visualizam possibilidade de diluição de fronteiras, capaz de conduzir um estágio de insegurança jurídica. 	 
 
 
 
 Atributos Das Normas Jurídicas
 
 Validade – É a adequação vertical da norma jurídica inferior com a superior. Tem como base de verificação a pirâmide de Hans Kelsen. A validade é verificada tanto formalmente (norma superior prescreve a competência e procedimento para a criação de norma inferior), quanto em seu sentido material (norma superior prescreve conteúdo da norma inferior). Ex: pena de morte não pode ser aprovada por um juiz, pois fere a constituição. 
 *validade FORMAL – norma jurídica superior estabelece a forma de criação da norma inferior, através de um procedimento e estabelecendo sua competência. Ex: competência – legisladores; procedimento – quórum obrigatório p/ sanção.
 *validade MATERIAL – compatibilidade da norma inferior com a superior.Ex: pena de morte não é aprovada em Salvador, pois a constituição do Brasil não permite. 
 Vigência – é o tempo de validade das normas jurídicas. Existem normas de vigência determinada (término de validade estabelecido previamente), ex: medida provisória; e normas de vigência indeterminada (término de validade não estabelecido previamente), ex: constituição federal de 1988.
 *caducidade – fenômeno normativo que se manifesta quando prazo de validade de medida provisória se finda. Ex: proibição de tirar CNH expira.
 *revogação – cessação dos efeitos de norma jurídica de vigência indeterminada pela substituição por outra norma jurídica de igual ou superior hierarquia. 
 *revogação total – nova norma jurídica modifica globalmente os preceitos da norma jurídica anterior. Ex: constituição de 1988 revoga totalmente à anterior.
 *revogação parcial – novo diploma normativo modifica alguns dispositivos da norma jurídica anterior. Ex: código comercial de 1850 revogado pela de 2002 parcialmente.
 *revogação expressa – nova norma jurídica modifica, mencionando textualmente, a norma jurídica anterior.
 *revogação tácita – tácita (não expressa) é quando não houver menção textual da modificação normativa, decorrendo da incompatibilidade logica da norma anterior com a posterior. Ex: lei de imprensa que autorizava censura, revogada pela constituição de 88. 
 Incidência – fenômeno normativo que exprime a relação entre o momento da publicação e o momento do início da vigência. 
 *incidência imediata – quando início da vigência coincidir com o momento da publicação da norma jurídica. Ex: constituição federal de 1988.
 *incidência mediata – toda vez que o início da vigência ocorrer após o momento da sua publicação. Ex: CPC de 2015.
 *vacância normativa (VACATIO LEGIS) – intervalo entre publicação e início da vigência. Nacional – 45 dias; Internacional – 90 dias.
 *repristinação – restauração dos efeitos jurídicos de uma norma revogada, de maneira expressa. 
 Vigor – força vinculante da norma jurídica que traduza o princípio de que o tempo rege o ato (TEMPUS REGIT ACTUM). O reconhecimento do vigor implica a constatação do princípio geral da irretroatividade das leis em geral. 
 *exceções – situações específicas que autorizam o afastamento da sistemática geral do vigor, e consequentemente possibilitam a retroatividade de leis e normas jurídicas para situações do passado.
 Eficácia – possibilidade concreta da produção dos efeitos jurídicos.
 *efetividade – adequação das normas aos fatos sociais, quando preceitos normativos são observados pelos agentes sociais.
 *aplicabilidade – há aplicabilidade se a norma jurídica não necessitar da criação de outra norma jurídica para produzir efeito. Caso a norma jurídica necessite da criação de outra norma jurídica para produzir efeito, não haverá aplicabilidade.
 Legitimidade – atributo normativo que se verifica toda vez que norma jurídica é considerada justa pela maioria da sociedade no momento. Ex: lei maria da penha e lei da ficha limpa.
 
 Classificação das Normas Jurídicas 
 
 Quanto ao sistema
 *N. Estrangeiras – criadas fora dos limites do estado soberano. Compreendem tantos normas do direito internacional (soberania e necessidade de conversão em normas do direito interno), bem como as normas do chamado direito comunitário (soberania partilhada e aplicabilidade direta imediata das normas comunitárias). Ex: Mercosul (comunitário).
 *N. Direito Interno – criadas dentro dos limites de um estado nacional. Ex: constituição de 1988.
 Quanto a relação com a vontade das partes
 *N. Cogentes – estabelecem preceitos obrigatórios, que independem da vontade das partes. Ex: obrigatoriedade do voto; alistamento.
 *N. Dispositivas – preveem a possibilidade da modulação dos efeitos da norma jurídica pelos particulares. Ex: guarda de criança; divisão de bens em divórcio.
 Quanto a sistematização legal
 *N. Codificadas – aquelas que fazem parte do conceito de codificação. Entende-se código, a lei que regula com alto grau de racionalidade e de generalidade, amplos setores da convivência humana. Ex: norma inserida no código.
 *N. Consolidadas – aquelas que se originam de processos de criação das chamadas consolidações (reunião de leis preexistentes em um único diploma legislativo). Ex: CLT.
 *N. Esparsas - tratam de temas específicos, formando os chamados microssistemas jurídicos. Ex: estatutos.
 *obs. 1: após a 2 guerra mundial, sociedade vira para a era de descodificação, por conta do aumento da complexidade e diversidade da sociedade. obs. 2: código, leis esparsas, consolidações, estão no mesmo nível hierárquico.
 Quanto a relação das normas entre si
 *Princípios – normas jurídicas semanticamente abertas, genéricas, que corporificam os mais altos valores do sistema jurídico, potencializando a realização da justiça. O papel dos princípios é de conferir maior oxigenação e garantir flexibilidade e maleabilidade necessárias para tomada de decisões justas, a partir de investigação zetética do direito.
 *Regras – normas que descrevem situações específicas e determinadas, estabelecendo previamente solução ou consequência jurídica. A função das regras é estabelecer marcos de segurança e previsibilidade para aplicação do direito, por conta de sua estrutura normativa fechada.
 Quanto aos graus de aplicabilidade
 *N. Aplicação Plena – normas jurídicas que produzem seus efeitos, independente da criação de outras normas jurídicas. Ex: norma que determina divisão dos 3 poderes.
 *N. Aplicação Limitada – norma jurídica que necessita da criação de outra norma jurídica para que possa produzir os seus efeitos. Ex: imposto sobre grandes fortunas.
 *N. Aplicação Contida – norma jurídica que produz inicialmente amplos efeitos jurídicos, prevendo a possibilidade de outra norma jurídica posterior restringir o sentido e o alcance da norma originaria. Ex: lei do sigilo telefônico.
 *N. Aplicação Exaurida – norma jurídica que produziu efeitos jurídicos, os quais acabaram se consumando. Permanece vigente apenas por forca de uma reminiscência histórica. Ex: plebiscito.
 Quanto aos âmbitos de validade
 *Validade espacial 
 **normas gerais – normas jurídicas que alcançam a totalidade do território nacional de um estado soberano. Ex: constituição federal de 1988.
 **normas especiais – normas jurídicas que alcançam parcelas específicas do território de um estado soberano. Ex: leis estaduais e municipais.
 *Validade pessoal
 **normas genéricas – normas que alcançam a totalidade dos sujeitos de direito, sem que haja uma determinação dos seus destinatários. Quanto maior hierarquia da norma, maior sua generalidade.
 **normas individualizadas – normas jurídicas que se dirigem a destinatários específicos, como contratos e testamentos.
 *Validade material
 **normas de direito público – normas jurídicas que disciplinam relações entre órgãos estatais, bem como a relação do estado com particulares, tendo em vista a observância do princípio da supremacia do interesse coletivo. Importante observar que a maioria das normas do direito público são cogentes. Ex: normas do direito constitucional.
 **normas do direito privado – normas jurídicas que disciplinamrelações entre particulares, tendo em vista os princípios de liberdade e da autonomia da vontade. Importante observar que a maioria das normas do direito privado são dispositivas. Ex: direito no casamento.
 *Validade temporal
 **divididos em – normas de vigência determinada ou provisória e normas de vigência indeterminada; normas de incidência mediata e imediata; normas retroativas e irretroativas; todas já citadas ou que serão citadas posteriormente neste caderno.
 Quanto a retroatividade 
 *Normas retroativas – normas jurídicas que alcançam situações ocorridas antes do início da sua vigência. Ocorre excepcionalmente no estado democrático de direito, tendo em vista a prevalência dos princípios da segurança jurídica e da irretroatividade das leis. Ex: leis trabalhistas e penal em prol do réu. 
 *Normas irretroativas – normas jurídicas que não alcança situações ocorridas antes do início da sua vigência. Ex: qualquer norma que não seja em prol do réu.
 Normas primárias e secundárias 
 *Normas primárias – normas que disciplinam diretamente o comportamento humano obrigando, permitindo ou proibindo dada conduta. Ex: art.121 do código penal que proíbe matar alguém através da denominação do crime de homicídio.
 *Normas secundárias – normas jurídicas que disciplinam o modo de criação, interpretação e aplicação de outras normas jurídicas, disciplinando somente de forma indireta o comportamento humano. Espécie de metalinguagem normativa. Ex: art.1 da LINDB, determina o modo de aplicar as leis.
 
 Fontes do Direito
 Conceito – são os diversos modos de manifestação da normatividade jurídica que se formam a partir da positivação dos elementos econômicos, políticos e ideológicos que estão presentes na realidade social. O estudo das fontes do direito exige o exame sobre a origem do fenômeno jurídico, através de uma investigação zetética.
 Etimologia – campo do conhecimento que estuda origem do vocábulo.
 Tipologia (Fontes Materiais) – aqueles elementos econômicos, políticos e ideológicos que oferecem a matéria prima para a criação do direito. Ex: a violência doméstica praticada contra a mulher é a fonte material do direito que serviu para a criação da Lei Maria da Penha.
 Tipologia (Fontes Formais) – são as normas jurídicas propriamente ditas, que projetam no mundo do dever ser os elementos econômicos, políticos, e ideológicos das fontes matérias do direito. Ex: legislação e jurisprudência.
 Fontes Formais (Estatais) – aquelas fontes formais criadas pelo estado. As principais são a legislação e a jurisprudência.
 Estatais (Legislação) – conjunto de normas gerais, abstratas, escritas e de origem predominantemente parlamentar. Constitui-se na principal fonte jurídica dos sistemas de Civil Law (inspiração romano-germânica).
 Estatais (Jurisprudência) – consiste no conjunto de decisões judiciais tomadas no mesmo sentido, formando um padrão interpretativo capaz de inspirar futuros julgamentos. Trata-se, ao lado dos costumes, da principal fonte do direito dos sistemas jurídicos de Common Law (inspiração anglo-americana). Atualmente verifica-se uma tendência de valorização da jurisprudência do direito pátrio (‘’commonização’’ do direito brasileiro).
 *Súmulas – os tribunais podem sintetizar a jurisprudência, acumulada e pacificada, através da edição de súmulas, que são enunciados interpretativos que consubstanciam o entendimento desse órgão. São, portanto, instrumentos de uniformização da jurisprudência, que oferecem previsibilidade decisória e estabilidade para a aplicação do direito numa dada comunidade jurídica. 
 **Súmulas persuasivas – súmulas de cunho meramente argumentativo, que não possibilitam a vinculação formal dos julgadores submetidos ao tribunal. No Brasil, os tribunais podem editar súmulas persuasivas. Ex: súmula persuasiva do STJ n. 370, que fala do dano moral à apresentação antecipada do cheque pré-datado.
 **Súmulas vinculantes – súmulas formalmente obrigatórias, que obrigam o poder judiciário a seguir seus preceitos. No Brasil, somente o STF pode editar súmulas vinculantes (vid. a emenda constitucional n. 45 de 2004). Ex: súmula vinculante n. 11 que proibi o uso de algemas no processo penal, a não ser que haja risco de fuga ou risco de vida para a vítima/agente da lei.
 ***Desvantagens: Súmulas vinculantes – risco de conversão da prestação jurisdicional numa linha de montagem de decisões (fordismo judicial); juiz se transforma em um autômato; distanciamento do STF compromete um exame mais justo dos fatos sociais; compromete a liberdade do julgado para decidir (violação do princípio do livre convencimento judicial); existência de súmulas vinculantes compromete o princípio do duplo grau de jurisdição (direito de recorrer); o STF costuma ser conservador, pois sua composição é classista e pouco plural, não refletindo a heterogeneidade da sociedade brasileira; súmulas vinculantes fortalecem demasiadamente o poder judiciário, comprometendo o princípio de separação de poderes, gerando o risco de uma ditadura do poder judiciário. 
 ***Vantagens: Súmulas vinculantes – realiza princípio da segurança jurídica; assegura princípio da isonomia decisória; possibilita a conclusão mais rápida do processo (princípio da celeridade); realiza princípio da efetividade, permitindo que o direito possa ser exercido propriamente pelo seu titular; realiza o princípio da economicidade.
 Fontes Formais (Não Estatais) – criados fora dos limites institucionais do Estado, através dos diversos polos do poder social.
 *Doutrina – conjunto de obras, pareceres e estudos dos juristas. Tal produção é usada como fundamento para criação de leis, elaboração de decisões judiciais e a criação de outras fontes jurídicas ao oferecer um argumento de autoridade intelectual. Ex: livro ‘’lições preliminares do direito’’.
 *Costume Jurídico – reiteração de práticas sociais que no mesmo sentido criam um padrão de normatividade social, capaz de vincular bilateralmente os sujeitos de direito, reconhecendo direito subjetivo e deveres jurídicos.
 Fazem parte do direito não escrito e figuram como importantes fontes jurídicas, especialmente no Common Law. Ex: reconhecimento do cheque pré-datado no direito comercial brasileiro.
 *Negócio Jurídico – conjunto de manifestações de vontade capazes de criar direitos e deveres jurídicos, dentro do espaço de autonomia privada de vontade. Ex: contratos e testamentos. Tais fontes negociais devem ser criadas, contudo dentro dos limites estabelecidos no âmbito das fontes estatais.
 *Poder Normativo dos Grupos Sociais – prerrogativa jurídico-política oferecida as instituições da sociedade para que as mesmas criem seus próprios ordenamentos jurídicos, em escala microscópica, devendo obedecer ao macro ordenamento estatal. Ex: convenções condominiais e regulamentos de empresas.
 Monismo Jurídico – paradigma dentro das fontes do direito que exprime a ideia de uma criação exclusivamente estatal do direito. É uma visão dogmática e positivista que foi predominante no séc. XVII até a primeira metade do séc. XX.
 Plurismo Jurídico – paradigma onde se sustenta a concepção de que o direito é produto tanto do estado quanto da sociedade.
 A convivência do direito estatal com o não estatal nem sempre é harmoniosa. Ex: conflito entre costume e lei penal diante dos infanticídios indígenas.
 Teoria do Ordenamento Jurídico
 
 É a parte da teoria geral que se propõe a estudar o direito como sistema: um conjunto racional de elementos.
 Noção de sistema jurídico- Possível conceber o direito como um sistema, para melhor compreende-lo e aplica-lo.
 - De todas as concepções propostas, ainda hoje a mais difundida é a pirâmide normativa de Hans Kelsen, para quem as normas jurídicas comporiam um todo hierarquizado, relacionando-os através de laços de validade.
 Problema da Completude
 - Trata-se de o problema referente a possibilidade do direito oferecer respostas normativas para todos os problemas da vida humana em sociedade.
 *Argumentos em prol da completude (visão positivista de um direito sem lacunas)
 - Direito seria completo porque tudo que não está juridicamente proibido está juridicamente permitido.
 - Direito pode ser considerado completo porque o julgador não pode eximir-se de julgar, sendo a sua decisão a resposta normativa do sistema jurídico.
 - Direito seria completo porque próprio preveria instrumentos para o preenchimento de lacunas meramente provisórias (analogia, costume, princípios gerais do direito e equidade).
 *Argumentos em prol da incompletude (visão pós-positivista de um direito aberto e lacunoso)
 - Direito seria incompleto, pois a sociedade se transformaria sempre em um ritmo mais célere.
 - Direito seria incompleto, porque a existência instrumentos de integração é a comprovação inequívoca da existência de lacunas jurídicas.
 - Direito é incompleto, porque especialmente nos sistemas de Civil Law a lei não dispõe da capacidade oracular de regular com perfeição a vida social.
 Obs: salvo melhor entendimento, parece-nos que o direito deve ser considerado um sistema incompleto, ou ao menos completável.
 Lacunas Jurídicas 
 - Toda e qualquer imperfeição que compromete a completude do sistema jurídico.
 - LACUNAS NORMATIVAS: aquelas lacunas jurídicas que se apresentam toda vez que inexiste norma expressa para regular uma dada situação. Ex: ausência de legislação penal específica para a maioria dos crimes cibernéticos. 
 - LACUNAS FÁTICAS: ocorrem toda vez que a norma jurídica vigente perde contato com os fatos sociais (comprometimento da efetividade). Ex: multa por velocidade no trânsito.
 - LACUNAS VALORATIVAS: aquela que se verifica toda vez que a norma jurídica perde contato com a ideia de justiça de um dado contexto histórico-cultural. Esse descolamento ocorreria entre a norma e os valores sociais. Ex: redução da maioridade penal.
 
 Instrumentos de integração do direito
 - Integração do direito consiste na atividade de preenchimento das lacunas.
 - Ciência jurídica oferece quatro instrumentos para a integração jurídica. Eles podem ser usados isolada ou conjuntamente, sem que haja hierarquia entre tais meios integrativos. São eles:
 - ANALOGIA: consiste na aplicação de uma norma jurídica que regula uma dada situação social para uma outra situação social semelhante que carece de uma regulação normativa expressa. Ex: aplicação analógica da Lei Maria da Penha que protege a figura da mulher para a transexual em um ambiente doméstico.
 - COSTUME: práticas sociais reiteradas que oferecem elementos para a integração das lacunas jurídicas. Ex: utilização de costumes para preenchimento de lacunas contratuais (Código Civil Brasileiro).
 - PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO: normas éticas, expressas ou implícitas que regulam a relação entre direito e moral, potencializando a realização da justiça. Ex: aplicação do princípio da insignificância penal diante dos chamados furtos famélicos.
 - EQUIDADE: consiste na aplicação do sentimento de justiça do julgador em face do caso concreto. Ex: uso da equidade na justiça do trabalhador.
 Problema da coerência 
 - Trata-se da exigência racional de que o sistema jurídico ofereça soluções para a contradição das normas jurídicas. Denomina-se antinomia jurídica o conflito estabelecido entre uma norma que permite, e outra norma que proíbe, a mesma conduta humana. Ex: paciente testemunha de jeová, direto à vida X direito à liberdade religiosa.
 Critérios de solução das antinomias jurídicas 
 - HIERÁRQUICO: havendo conflito entre norma superior e inferior, prevalece a norma jurídica superior. Ex: prevalência da constituição em face dos editais que proíbem a tatuagem.
 - CRONOLÓGICA: havendo conflito entre norma jurídica anterior e posterior, ambas de mesma hierarquia, prevalece a norma jurídica posterior. Ex: prevalência do Código de Defesa do Consumidor (1990) em face do Código Civil anterior (1916), em matéria de contratos bancários.
 - ESPECIALIDADE: havendo conflito entre norma que se revela mais genérica e outra que trata de forma mais específica, ambas de igual hierarquia, prevalece a norma especial. Ex: prevalência da Lei Maria da Penha em face do código penal, se tratando da violência praticada contra a mulher em ambiente doméstico.
 Obs: denomina-se antinomia de segundo grau o conflito estabelecido entre norma anterior especial com norma posterior geral, sendo ambas de mesma hierarquia. Nesta hipótese, haverá um conflito entre o critério cronológico e de especialidade. Para a ciência jurídica, qualquer solução assegura-se possível. Ex: conflito entre Código de Defesa do Consumidor de 90 e o novo Código Civil de 2002.
 Ponderação de bens e interesses
 - É o processo de estabelecimento de uma relação de prioridade concreta dos princípios constitucionais em conflito. Ponderar consiste em hierarquizar os princípios em disputa através de uma investigação zetética dos fatos e valores sociais (dimensão de legitimidade e efetividade).
 - A ponderação é a solução hermenêutica possível diante da impossibilidade de utilização dos critérios tradicionais de solução das antinomias jurídicas. Ex: candidato adventista e o conflito entre princípios constitucionais da liberdade religiosa e da igualdade dos concursos públicos.
 - A boa ponderação hermenêutica é aquela que possibilita a escolha de um princípio em detrimento de outro e não afasta totalmente o princípio de menor dimensão de peso em um dado caso concreto, afim de que a decisão tomada possa ser considerada razoável.
 - A depender do caso concreto, um princípio que havia sido preterido pode se tornar mais importante que outro (hierarquização fluída).
 Problema da unidade
 - Exigência racional para que o sistema jurídico apresente um dado ponto de convergência de todos os seus elementos. Discute-se assim qual seria a norma fundamental do sistema jurídico, em torno da qual orbitariam todas as demais normas jurídicas.
 Concepções sobre a norma fundamental
 - JUSNATURALISTA: o fundamento do direito seria a própria ideia de justiça que, segundo tais defensores, apresentar-se-ia como valor absoluto e universal.
 - POLÍTICA: fundamento ultimo do sistema jurídico, seria a vontade do poder constituinte, que cria a constituição.
 - POSITIVISTA CLÁSSICA: fundamento seria a constituição, lei maior situada no ápice do sistema jurídico.
 - POSITIVISTA LÓGICA (KELSENIANA): o fundamento do ordenamento jurídico seria uma norma hipotética fundamental que teria de ser pressuposto pelos juristas, tal como a linha do equador. Os juristas teriam que pressupor a existência de uma norma acima da constituição que estabeleceria à aceitação dogmática todo o ordenamento jurídico (norma hipotética fundamental).
 - PÓS-POSITIVISTA: fundamento ultimo do sistema jurídico seria os valores que estão consagrados nos princípios constitucionais, os quais exprimem as exigências concretas de justiça de uma dada cultura humana. 
 Relação Jurídica
 Conceito: trata-se do vínculo intersubjetivo estabelecido entre sujeito ativo titular de um direito subjetivo e um sujeito passivo obrigado ao comprimento de um dever jurídico a partir da materialização de umfato jurídico no âmbito da realidade social, bem como é o nexo intersubjetivo que justifica a imposição de uma sanção jurídica à aquele infrator que pratica uma dada ilicitude. 
 Características
 - Toda e qualquer relação jurídica apresenta-se como sendo uma relação marcada pelas seguintes características.
 - BILATERALIDADE: a relação jurídica é bilateral porque sempre envolve 2 sujeitos: ativo e passivo. Ex: contrato de locação e a polarização locador (sujeito ativo) X locatário (sujeito passivo).
 - EXTERIORIDADE: a relação jurídica é exterior, porque ela pressupõe a materialização de comportamentos no mundo empírico ou concreto. Ex: interação de condutas dos contratantes no contrato de compra e venda.
 Elementos constituintes ou constitucionais: existem diversos elementos que constituíam uma dada relação jurídica: fato jurídico, sujeito de direito, direito subjetivo, dever jurídico, ilicitude e sanção jurídica.
 
 Elementos Constituintes da Relação Jurídica
 Fato Jurídico: consiste em todo e qualquer acontecimento natural ou humano, previsto abstratamente na norma jurídica (direito objetivo) que, uma vez utilizada, gera consequências no mundo do Direito.
 Sujeito de Direito: todos aqueles entes que integram os polos ativo e passivo da relação jurídica. Podem ser tanto entres personalizados (ex: pessoas físicas ou naturais) quanto entes despersonalizados (ex: o nascituro).
 Pessoa jurídica não tem existência corpórea. Ex: uma sociedade comercial é uma pessoa jurídica.
 Obs1: discute-se atualmente o reconhecimento de animais como sujeitos de direito, embora tradicionalmente sejam considerados objetos de direito. Os defensores do direito animal consideram o animal um ente despersonalizado.
 Obs2: não podemos confundir a pessoa física com a jurídica, pois são entes distintos. Admite-se, contudo, a aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica, para evitar fraudes nas execuções tributárias, previdenciária, trabalhistas, comercias e consumeristas.
 Direito Subjetivo: consiste no conjunto de faculdade e prerrogativas conferidas ao sujeito ativo de uma relação jurídica para que o mesmo atue na zona da licitude humana. Com base no direito subjetivo, o sujeito ativo pode exigir o cumprimento de um dever jurídico por parte do sujeito passivo. Ex: o direito subjetivo de propriedade e as faculdades de usar, gozar e dispor de um bem.
 Dever Jurídico: conjunto de obrigações assumidas pelo sujeito passivo de uma relação jurídica. Pode comportar uma obrigação de fazer, uma obrigação de não fazer ou uma obrigação de dar. Tais obrigações podem aparecer isoladamente ou em conjunto. Exs:
 *Obrigação de fazer: realizar um comportamento positivo.
 *Obrigação de não fazer: dever de preservação do sigilo profissional; obrigação negativa de abstenção.
 *Obrigação de dar: obrigação da entrega de um bem; pagamentos de faturas, impostos.
 Ilicitude: consiste na conduta, omissiva (abstenção) ou comissiva, que contraria preceitos da normatividade jurídica. Trata-se da mais grave forma de infração ética. Pode ser realizada tanto por um comportamento do sujeito passivo, ao descumprir um dever jurídico (Ex: inadimplemento), como derivar de uma conduta arbitrária do sujeito ativo, ao exercer de modo desproporcional o direito subjetivo (Ex: Abuso de direito).
 Sanção Jurídica: aquela consequência imputada ao ilícito. Reveste-se de natureza organizada nas sociedades contemporâneas. Implica um constrangimento, tanto pessoal (Ex: pena de prisão) ou patrimonial (Ex: aplicação de multa).
 Escolas do Pensamento Jurídico
 
 Jus naturalismo: trata-se da doutrina dos direitos naturais. Sustenta a existência de direitos inerentes à condição humana, que derivam de um código ético universal de justiça. Mais antiga escola, tendo surgido na Grécia e Roma, passando pelas eras média e moderna, ressurgindo no mundo do pós-guerra, através da nova roupagem dos direitos humanos fundamentais.
 *Balanço crítico: criticado por desconsiderar a natureza histórico-cultural do direito e por desconsiderar a relatividade do valor da justiça.
 Positivismo legalista: trata-se da corrente consolidada com o advento das revoluções liberais burguesas dos séculos XVII e XVIII. Sua maior expressão foi a Escola de Exegese, na França.
 Sustenta a existência da lei como única fonte do direito, a perfeição racional do legislado e a neutralização política do poder jurídico.
 *Balanço crítico: embora o positivismo tenha contribuído para o desenvolvimento da ciência jurídica (direito civil), ele é muito criticado por seu monismo estatal e por sua tendência dogmática, além do artificialismo de uma perfeição do legislador e da lei.
 Historicismo Jurídico: primeira grade corrente de crítica ao positivismo legalista. Desenvolvido na Alemanha a partir dos estudos do jurista Savigny. Defende a primazia do costume como fonte jurídica, porque sengo ele, o direito costumeiro melhor expressaria o chamado espirito do povo (Valkgeist).
 *Balanço crítico: embora o historicismo tenha o mérito de situar adequadamente o direito nas zonas dos objetos culturais e de demonstrar a imperfeição do legislador e da lei, hoje é criticado pela insegurança dos costumes jurídicos e pela inconsistência da nação de espirito do povo.
 Sociologismo Jurídico: consiste na escola de oposição ao positivismo legalista que sustenta a primazia da sociedade na criação do direito. O direito é estudado como expressão do mundo dos fatos, como fenômeno inserido no mundo do ser.
 *Balanço crítico: embora sociologismo tenha o mérito de demonstrar a insuficiência da lei e do legislador, e afirmar a origem social do direito, ele é hoje criticado por confundir as esferas do ser e dever-se, bem como por abrir espaço para valorização excessiva do judiciário.
 Teoria pura do direito: trata-se da mais refinada versão do positivismo jurídico, desenvolvida na primeira metade do séc. XX pelo jurista Hans Kelsen. A sua proposta epistemológica foi a de reduzir o estudo do direito a uma condição de ciência normativa, afastando as influências do jus naturalismo, do historicismo e do sociologismo jurídico.
 *Teses fundamentais: 1 – afirmação do direito como conjunto de normas (exclusão de considerações sobre os fatos e valores sociais). 2 - valorização exclusiva da validade e negação dos atributos normativos de efetividade e legitimidade. 3 – proposição da ciência jurídica como ciência exata, baseada na objetividade e na neutralidade axiológica. 4 – utilização da lógica do dever-se para o estudo da teoria da norma jurídica. 5 – proposição de um sistema jurídico piramidal, estruturado através de nexos de validade. 6 – defesa do monismo jurídico (criação exclusivamente estatal do direito). 7 – negação da existência de direitos naturais que da possibilidade de uma definição sobre o sentido de justiça. 8 – separação do direito em face da moral.
 *Balanço crítico – embora a teoria pura tenha o mérito de restaurar a autonomia da ciência jurídica, oferecendo conceitos operacionais bastante uteis para a pratica jurídica, o seu pensamento é criticado pelo distanciamento em face da realidade dos fatos e valores sociais, bem como pela impossibilidade da objetividade do estudo do direito.
 Pós-positivismo jurídico - trata-se da mais atual corrente de pensamento jurídico, surgida após a segunda guerra mundial. Propõe fundamentalmente a harmonização de todas as correntes anteriores, afim de superar os unilateralismos.
 *Teses: 1 – proposição do direito como um conjunto de normas, fatos e valores sociais. 2 – valorização conjunta dos atributos de validade, efetividade e legitimidade. 3 –utilização dos princípios jurídicos na compreensão e aplicação do direito. 4 – afirmação da teoria doscírculos éticos secantes (reconciliação do direito com a moral). 5 – retomada do debate sobre a justiça. 6 – valorização da hermenêutica jurídica. 7 – emergência do ativismo judicial (postura criativa e construtiva do poder judiciário). 
 *Balanço crítica - embora tenha o mérito de propor uma visão plural do direito, restaurando as conexões da norma jurídica com os fatos e valores sociais, o pós-positivismo é criticado por gerar insegurança por conta da abertura semântica dos princípios e por conta do amplo decisório dos juízes.