A teoria da perda de uma chance é uma construção doutrinária aceita no ordenamento jurídico brasileiro como uma quarta categoria de dano

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A teoria da perda de uma chance é uma construção doutrinária aceita no ordenamento jurídico brasileiro como uma quarta categoria de dano, dentro do tema responsabilidade civil, ao lado dos danos materiais, morais e estéticos. Embora bastante utilizada na prática forense, ainda é tema de controvérsias.
Isso porque se trata de um dano de difícil verificação. O dano que se origina a partir de uma oportunidade perdida está lidando com uma probabilidade, uma situação que possivelmente aconteceria caso a conduta do agente violador não existisse. Por isso, aproxima-se dos danos eventuais que não são passíveis de indenização.
Apesar disso, a teoria da perda de uma chance possibilita a reparação de danos nos casos em que há nitidamente a inibição, por culpa de outrem, de um fato esperado pela vítima, impedindo-a também de aferir um benefício consequente daquela ação (ou evitar uma desvantagem). Deste modo, a vítima garante a obtenção da reparação por parte do causador do dano, haja vista uma expectativa ter sido frustrada por ele.
A teoria da perda de uma chance foi desenvolvida na França (perte d'une chance) na década de 60 e também bastante estudada pelos italianos. Além da França e Itália, esta teoria também é verificada em diversos julgados americanos e ingleses provenientes do sistema commom law. Um famoso julgado inglês em que foi aplicada a teoria é conhecido como Chaplin V. Hicks1, no qual a autora da ação estava participando de um concurso de beleza e já se encontrava entre as 50 finalistas, quando teve sua chance de vencer interrompida pelo réu que não permitiu sua participação na última etapa da competição. Neste caso aplicou-se a teoria da perda de uma chance para configurar o dano e estabelecer o dever do réu em ressarcir a autora, cuja quantificação se deu mediante a proporção de chances que a vítima possuía de ganhar o concurso.
O instituto da perda da chance, muito embora ainda esteja em desenvolvimento nos tribunais brasileiros, tem grande aplicação nos Estados Unidos e Itália, com surgimento na França (perte d’une chance). Não é uma questão pacificada nem na doutrina nem na jurisprudência brasileira. No entanto, sua aplicação tem se tornado mais frequente no diaadia dos magistrados, difundindo-se o conceito entre os próprios juristas.
Vale a releitura de um dos casos mais antigos em que se aplicou a teoria da perda de uma chance, em 1911, na Inglaterra, conhecido como Chaplis V. Hicks. A autora da ação, inscrita num concurso de beleza, estava entre as 50 finalistas, e ao ter a chance de vencer o concurso, foi interrompida pelo réu, que não a deixou participar da última etapa. O juiz, ao julgar o caso, aplicou o instituto, valendo-se da proporção de chances da vítima ganhar para delimitar a indenização.
Essa teoria visa abarcar as inúmeras situações em que a responsabilidade civil não envolvia. Ou seja, o surgimento da “perda da chance” veio como uma resposta natural ao desenvolvimento evolutivo do homem e dos casos passíveis de responsabilidade. Nesse sentido:
Esse dano advindo da perda de oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo foi ignorado pelo Direito durante muito tempo por não se poder afirmar, com certeza absoluta, que, sem o ato do ofensor, a vantagem seria obtida. É que a doutrina ortodoxa sempre pautou sua análise pela necessidade de um dano final, ignorando a existência de um dano diverso da vantagem esperada.[1]
Nesse contexto, a aplicação da teoria em análise indica que o autor do dano é responsabilizado por privar alguém de obter uma vantagem ou não impedir uma pessoa de sofrer prejuízos, maneira essa de indenizar baseada em probabilidades. Acerca da teoria, sustenta Sergio Cavalieri Filho:
Caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um beneficio futura para a vítima, como progredir na carreira artística ou militar, arrumar um melhor emprego, deixar de recorrer de uma sentença desfavorável pela falha do advogado, e assim por diante. Deve-se, pois, entender por chance a probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma perda.[2]
Paralelamente a isso, é extremamente relevante a existência dos pressupostos da responsabilidade civil para que se cogite de aplicação do instituto. Dentre eles, a conduta do agente, qualificada pelo dolo ou culpa, a existência de um dano, nesse caso suposto, e o nexo de causalidade entre eles.
Destaque-se que a linha que divide o cabimento da perda da chance com a reparação de danos hipotéticos e eventuais é extremamente tênue, o que tende a dificultar a aplicação do instituto pelos tribunais brasileiros.
Pois bem, nos danos hipotéticos ou eventuais a reparação seria baseada em incertezas, o que, de fato, não mereceria guarida. Já no contexto da perda da chance, o dano é certo e atual. Dai a lição de Caio Mário da Silva Pereira “se a ação se fundar em mero dano hipotético, não cabe reparação. Mas esta será devida se se considerar, dentro da ideia da perda de uma oportunidade ‘perde d’une chance’ e puder situar-se a certeza do dano.”[3]
De igual modo, discorre Sergio Cavalieri Filho:
A chance perdida reparável deverá caracterizar um prejuízo material ou imaterial resultante de fato consumado, não hipotético. Em outras palavras, é preciso verificar em cada caso se o resultado favorável seria razoável ou se não passaria de mera possibilidade aleatória. A vantagem esperada pelo lesado não pode consistir numa mera eventualidade, suposição ou desejo, do contrário estar-se-ia premiando os oportunismos, e não reparando as oportunidades perdidas.[4]
Diante disso, a grande dificuldade na aplicação da teoria da perda da chance é justamente distinguir situações aplicáveis ao instituto com situações onde o dano é meramente hipotético. Nesse sentido, a ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça avalia:
A adoção da teoria da perda da chance exige que o Poder Judiciário bem saiba diferenciar o ‘improvável’ do ‘quase certo’, bem como a ‘probabilidade de perda’ da ‘chance de lucro’, para atribuir a tais fatos as consequências adequadas. [5]
Para isso, é necessário que o magistrado preveja o curso normal dos acontecimentos, tendo por base a razoabilidade de tais danos futuros. Como exemplo podemos citar o médico que ao realizar uma cirurgia em um paciente, acaba ocasionando o óbito. Não podemos saber se o médico realmente obteria sucesso se utilizasse de outra técnica. Diante desse cenário, nunca haveria certeza com relação aos danos, já que os mesmos são futuros, e, portanto, guardam certa relatividade. Recorra-se a lição de Silvio de Salvo Venosa:
No exame dessa perspectiva, a doutrina aconselha efetuar um balanço das perspectivas contra e a favor da situação do ofendido. Da conclusão resultará a proporção do ressarcimento. Trata-se então do prognóstico que se colocará na decisão. Na mesma senda do que temos afirmados, não se deve admitir a concessão de indenizações por prejuízos hipotéticos, vagos ou muito gerais.[6]
O nome do instituto – perda da chance – já nos leva a entender como perda de oportunidade ou de expectativa. Nesse sentido, a indenização cabível será de uma possível chance, e não de um efetivo ganho perdido.
Para se compreender melhor, é preciso verifica se a oportunidade posta em análise realmente existiria caso não houvesse intervenção do responsável. A chance perdida realmente teria tido sucesso, numa probabilidade, acaso o fato gerador da responsabilidade não tivesse interrompido o curso normal dos acontecimentos. Adriano Schreiber disserta nesse sentido:
Para se falar em perda da chance, é preciso demonstrar que está em curso um processo que propicia a uma pessoa a oportunidade de vir a obter no futuro algo benéfico, sendo de se provar, ainda, que esse processo foi interrompido por um determinado fato antijurídico e, por isso, a oportunidade ficou irremediavelmente destruída.
Um segundo passo para aplicar a teoria de modo correto é verificar se a chance posta em questão era séria,ou mesmo real. Não se poderia acatar qualquer tese mirabolante sobre uma suposta chance arruinada, como o próprio Sílvio de Salvo Venosa denota que “as hipóteses devem ficar sempre nos limites do razoável e no que pode ser materialmente demonstrado”. [7]Assim, Rafael Peteffi prevê duas hipóteses para apoiar o magistrado na hora de verificar a seriedade. São elas: (i) situação em que a vítima já estaria em utilização de suas chances, aguardando auferir a vantagem, mas acaba por perdê-las, e (ii) hipótese que a vítima ainda não utiliza as chances, mas está em potencial de vir a usá-las.[8]
Veja que no primeiro caso não há questionamentos sobre a existência de uma chance perdida, mas sim em como quantificar a indenização dessa situação. Diante disso, Peteffi exemplifica:
Comecemos com alguns exemplos dessas hipóteses, como a situação em que a vítima já se encontra com a sua demanda judicial iniciada quando ocorre o erro do advogado que extingue as chances de procedência, ou o caso em que uma empresa já havia começado as negociações com outra empresa quando, por ato culposo de outrem, as negociações são encerradas de maneira irreversível.[9]
Em relação ao segundo caso, deve-se examinar as seriedades das chances para que se conceda uma indenização. Nessa situação, há uma maior distância temporal entre a utilização das chances e o evento danoso, o que dificulta a utilização da teoria. No entanto, ainda que exista grande lapso temporal em determinadas situações, haverá casos que não se afastará o cabimento da indenização, pois outros fatores incidirão, a confirmar as chances, não se desprezando, é claro, a questão temporal. Veja o entendimento de Peteffi em relação a segunda situação:
Consiste na probabilidade que o autor teria de utilizar-se das chances em um momento futuro, de essas chances alcançarem a vantagem almejada. Na pesquisa dessa probabilidade, a jurisprudência tem em conta a proximidade temporal do momento em que ocorreu o ato danoso que extinguiu as chances e o momento em que essas chances seriam utilizadas, na obtenção da vantagem esperada. [10]
Por óbvio, a primeira hipótese demonstrada tem uma maior facilidade de aplicação e reconhecimento da indenização, até pela própria questão temporal, o que, evidentemente, não inibe a incidência do segundo caso.
Superada a análise desse ponto, em ambos os casos a teoria da perda da chance aplica-se no sentido de perda de uma oportunidade de conseguir uma vantagem e não pela própria vantagem.
Pois veja, ao aplicar a teoria não podemos nos valer da oportunidade como certa, pois não há certeza em qual o resultado efetivamente seria obtido. O que deve ser observado e levado em conta é a probabilidade daquela chance perdida ter um resultado satisfatório a vitima. Nesse sentido discorre Sergio Cavalieri Filho:
Não se deve, todavia, olhar para a chance como perda de um resultado certo porque não se terá a certeza de que o evento se realizará. Deve-se olhar a chance como a perda da possibilidade de conseguir um resultado ou de se evitar um dano; devem-se valorar as possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado para ver se são ou não relevantes para o ordenamento.[11]
E mais, apesar das diversas críticas com a aplicação da teoria da perda de uma chance, justamente por conta da falta de certeza e o descrédito que isso eventualmente possa criar, Rafael Peteffi conclui:
Por intermédio de argumentos expostos, grande parte da doutrina assevera que a teoria da responsabilidade pela perda de uma chance não necessita de noção de nexo de causalidade alternativa para ser validada. Apenas uma maior abertura conceitual em relação aos danos indenizáveis seria absolutamente suficiente para a aplicação da teoria da perda de uma chance nos diversos ordenamentos jurídicos.
Não é preciso de muito, para se perceber que, muito embora um dos requisitos da aplicação da responsabilidade civil seja a certeza do dano, tal segurança, a rigor, nunca existiu. Ou seja, a reparação do dano é, por definição, o fruto de um exercício de imaginação do próprio magistrado. No momento em que se concede uma indenização á vítima, há uma tentativa de colocá-la numa situação em que ela não mais se encontre em prejuízo, volte ao status quo, situação essa que não se encontraria caso tivesse sido acometida pelo evento danoso.
E no caso da teoria da perda da chance tais circunstâncias só agravam, pois a chance perdida pode vir a ser indenizada e reparada, pois não há certeza em qualquer aspecto que se observe. O que há é uma possível causa para a perda definitiva da vantagem esperada pela vítima. Pois bem, Rafael Pettefi, muito sabiamente diz:
Desse modo, algo que é visceralmente probabilístico passa a ser encarado como certeza ou como impossibilidade absoluta. É exatamente devido a esse erro de abordagem que os tribunais, quando se deparam coma evidente injustiça advinda da total improcedência de uma espécie típica de responsabilidade pela perda de uma chance, acabam por tentar modificar o padrão “tudo ou nada” da causalidade, ao invés de reconhecer que a perda da chance, por si só, representa um dano reparável.
[1] SAVI, Sergio. Apud ARAÚJO. Delvaney. A Responsabilidade Civil Advinda da Perda de uma Chance. In Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. N. 15 (jul/dez.2010). Belo Horizonte: Ministério Público do Estado de Minas Gerais, 2010. P. 261
[2] FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 10 ed. São Paulo: Atlas. 2012. P.75
[3] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. 9ed. São Paulo: Forense. Ano. P. 42
[4] FILHO, Sergio Cavalieiri. Op. Cit. 2012. P. 81/82
[5] www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99879
[6] VENOSA, Silvio de Salvo, Op. Cit. 2013. P.307
[7] VENOSA, Silvio de Salvo. Op. Cit. 2013. P.307
[8] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. 2ed. São Paulo: Atlas, 2006.. P. 449/450
[9] SILVA, Rafael Peteffi. Op. Cit. 2006