07 Direito Penal

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PJC/MT 
Delegado de Polícia Substituto 
 
1 Direito Penal e Poder Punitivo. 1.1 Política Criminal e Criminologia. Noções básicas. 1.2 
Criminalização Primária e Secundária. 1.3 Seletividade do sistema penal. 1.4 Direito Penal de Autor e 
Direito Penal do Ato. 1.5 Garantismo Penal. 1.6 Direito Penal do Inimigo. 1.7 Evolução Histórica da 
Legislação Penal. História da Programação Criminalizante no Brasil. 1.8 Genealogia do Pensamento 
Penal. 1.9 Bem jurídico. ........................................................................................................................... 1 
 
2 Funções da Pena. Teorias. ............................................................................................................. 18 
 
3 Características e Fontes do Direito Penal. ...................................................................................... 20 
 
4 Princípios aplicáveis ao Direito Penal. ............................................................................................ 25 
 
5 Interpretação da lei penal. 5.1 Analogia. ......................................................................................... 32 
 
6 Aplicação da lei penal. 6.1 A lei penal no tempo e no espaço. 6.2 Tempo e lugar do crime. 6.3 
Territorialidade e extraterritorialidade da lei penal. 6.4 Pena cumprida no estrangeiro. 6.5 Eficácia da 
sentença estrangeira. 6.6 Contagem de prazo. 6.7 Frações não computáveis da pena. 6.8 Irretroatividade 
da lei penal. 6.9 Conflito aparente de normas penais. ............................................................................ 34 
 
7 Do Delito. 7.1 Classificação dos crimes. 7.2 Teoria da Ação. 7.3 Teoria do tipo. O fato típico e seus 
elementos. 7.4 Relação de causalidade. Teorias. Imputação objetiva. 7.5 Tipos dolosos de ação. 7.6 Tipos 
dos Crimes de Imprudência. 7.7 Tipos dos Crimes de Omissão. 7.8 Consumação e tentativa. 7.9 
Desistência voluntária e arrependimento eficaz. 7.10 Arrependimento posterior. 7.11 Crime impossível. 8 
Agravação pelo resultado. ...................................................................................................................... 52 
 
9 Erro. 9.1 Descriminantes putativas. 9.2 Erro determinado por terceiro. 9.3 Erro sobre a pessoa. 9.4 
Erro sobre a ilicitude do fato (erro de proibição). .................................................................................... 85 
 
10 Concurso de crimes. ..................................................................................................................... 91 
 
11 Ilicitude. ........................................................................................................................................ 94 
 
12 Culpabilidade. ............................................................................................................................. 100 
 
13 Concurso de Pessoas. ................................................................................................................ 107 
 
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14 Penas. 14.1 Espécies de penas. 14.2 Cominação das penas. 14.3 Aplicação da pena. 14.4 
Suspensão condicional da pena. 14.5 Livramento condicional. 14.6 Efeitos da condenação. 14.7 
Reabilitação. 14.8 Limites das penas. .................................................................................................. 113 
 
15 Medidas de segurança. 15.1 Execução das medidas de segurança. .......................................... 136 
 
16 Ação penal. ................................................................................................................................. 140 
 
17 Punibilidade e causas de extinção. 18 Prescrição. ...................................................................... 148 
 
19 Crimes contra a pessoa. ............................................................................................................. 156 
 
20 Crimes contra o patrimônio. ........................................................................................................ 192 
 
21 Crimes contra a propriedade imaterial. ....................................................................................... 224 
 
22 Crimes contra a organização do trabalho. ................................................................................... 227 
 
23 Crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos. ......................................... 233 
 
24 Crimes contra a dignidade sexual. .............................................................................................. 237 
 
25 Crimes contra a família. .............................................................................................................. 254 
 
26 Crimes contra a incolumidade pública. ........................................................................................ 263 
 
27 Crimes contra a paz pública. ....................................................................................................... 284 
 
28 Crimes contra a fé pública. ......................................................................................................... 290 
 
29 Crimes contra a administração pública. ...................................................................................... 310 
 
30 Lei nº 8.072/1990 e suas alterações (crimes hediondos). ........................................................... 353 
 
31 Lei nº 7.716/1989 e suas alterações (crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor). .... 363 
 
32 Lei nº 9.455/1997 (crimes de tortura). ......................................................................................... 369 
 
33 Lei nº 12.694/2012 e Lei nº 12.850/2013 (organização criminosa). ............................................. 375 
 
34 Lei nº 9.605/1998 e suas alterações (crimes contra o meio ambiente). ....................................... 396 
 
35 Lei nº 9.503/1997 e suas alterações (parte relativa aos crimes de trânsito). ............................... 411 
 
36 Lei nº 11.343/2006 (Lei Antidrogas). ........................................................................................... 424 
 
37 Lei nº 4.898/1965 (abuso de autoridade). ................................................................................... 444 
 
38 Lei nº 10.826/2003 e suas alterações (Estatuto do Desarmamento). .......................................... 452 
 
39 Lei nº 8.078/1990 e suas alterações (parte relativa aos crimes contra as relações de 
consumo). ............................................................................................................................................ 470 
 
40 Lei nº 9.613/1998 e suas alterações (Lavagem de dinheiro). ...................................................... 474 
 
41 Lei nº 8.069/1990 e suas alterações (Estatuto da Criança e do Adolescente). ............................ 487 
 
42 Direito Penal Econômico. ............................................................................................................ 563 
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43 Disposições constitucionais aplicáveis ao direito penal. .............................................................. 565 
 
44 Entendimento dos tribunais superiores acerca dos institutos de direito penal. ............................ 572 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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todo o prazo do concurso para auxiliá-lo em suas dúvidas e receber suas sugestões. Muito zelo e técnica 
foram empregados na edição desta obra. No entanto, podem ocorrer erros de digitação ou dúvida 
conceitual. Em qualquer situação, solicitamos a comunicação ao nosso serviço de atendimento ao cliente 
para que possamos esclarecê-lo. Entre em contato conosco pelo e-mail: professores @maxieduca.com.br 
 
1 Direito Penal e Poder Punitivo. 
 
A vida em sociedade exige um complexo de normas disciplinadoras que estabeleça as regras 
indispensáveis ao convívio entre os indivíduos que a compõem. O conjunto dessas regras, denominado 
direito positivo, que deve ser obedecido e cumprido por todos os integrantes do grupo social, prevê as 
consequências e sanções aos que violarem seus preceitos. À reunião das normas jurídicas pelas quais o 
Estado proíbe determinadas condutas, sob ameaça de sanção penal, estabelecendo ainda os princípios 
gerais e os pressupostos para a aplicação das penas e das medidas de segurança, dá-se o nome de 
Direito Penal. 
O direito penal é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os 
comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores 
fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como infrações penais, imputando-lhes, em 
consequência, as respectivas sanções além de estabelecer todas as regras complementares e gerais 
necessárias à sua correta e justa aplicação. 
A expressão Direito Penal, porém, designa também o sistema de interpretação da legislação penal, ou 
seja, a Ciência do Direito Penal, conjunto de conhecimentos e princípios ordenados metodicamente, de 
modo que torne possível a elucidação do conteúdo das normas e dos institutos em que eles se agrupam, 
com vistas em sua aplicação aos casos ocorrentes, segundo critérios rigorosos de justiça. 
 As denominações tradicionais para a matéria referente ao crime e às suas consequências são Direito 
Penal e Direito Criminal. A primeira delas é largamente utilizada, principalmente, nos países ocidentais, 
como Alemanha, França, Espanha, Itália etc., embora a segunda ainda seja usada com frequência. 
Entre nós, a denominação passou a ser utilizada no Código Penal da República (1890), a que se 
sucederam a Consolidação das Leis Penais (1936) e o Código Penal vigente (de 1940), que a consagrou 
no direito pátrio. A nova Constituição Federal, mantendo a tradição, refere-se à competência da União 
para legislar sobre "direito penal" (art. 22, I). 
O fato que contraria a norma de Direito, ofendendo ou pondo em perigo um bem alheio ou a própria 
existência da sociedade, é um ilícito jurídico, que pode ter consequências meramente civis ou possibilitar 
a aplicação de sanções penais. 
No primeiro caso, tem-se somente um ilícito civil, que acarretará àquele que o praticou apenas uma 
reparação civil: aquele que, por culpa, causar dano a alguém será obrigado a indenizá-lo; o devedor que 
não efetua o pagamento tempestivamente sofrerá a execução com a penhora de bens e sua venda em 
hasta pública, arcando com o ônus decorrente do atraso (multa, correção monetária etc.); o cônjuge que 
abandona o lar estará sujeito ao divórcio, etc. 
 
 
 
1 Direito Penal e Poder Punitivo. 1.1 Política Criminal e Criminologia. 
Noções básicas. 1.2 Criminalização Primária e Secundária. 
1.3 Seletividade do sistema penal. 1.4 Direito Penal de Autor e Direito 
Penal do Ato. 1.5 Garantismo Penal. 1.6 Direito Penal do Inimigo. 
1.7 Evolução Histórica da Legislação Penal. História da Programação 
Criminalizante no Brasil. 1.8 Genealogia do Pensamento Penal. 
1.9 Bem jurídico. 
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Porém, muitas vezes, essas sanções civis se mostram insuficientes para coibir a prática de ilícitos 
jurídicos graves, que atingem não apenas interesses individuais, mas também bens jurídicos relevantes, 
em condutas profundamente lesivas à vida social. Arma-se o Estado, então, contra os respectivos autores 
desses fatos, cominando e aplicando sanções severas por meio de um conjunto de normas jurídicas que 
constituem o Direito Penal. Justificam-se as disposições penais quando meios menos incisivos, como os 
de Direito Civil ou Direito Público, não bastam ao interesse de eficiente proteção aos bens jurídicos. 
O objetivo do Direito Penal é proteger os valores fundamentais para a subsistência do corpo social, 
tais como a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade etc., denominados bens jurídicos. 
Essa proteção é exercida não apenas pela intimidação coletiva, mais conhecida como prevenção geral 
e exercida mediante a difusão do temor aos possíveis infratores do risco da sanção penal, mas, sobretudo 
pela celebração de compromissos éticos entre o Estado e o indivíduo, pelos quais se consigna o respeito 
às normas, menos por receio de punição e mais pela convicção da sua necessidade e justiça. 
Como o Estado não pode aplicar as sanções penais arbitrariamente, na legislação penal são definidos 
esses fatos graves, que passam a ser ilícitos penais (crimes e contravenções), estabelecendo-se as 
penas e as medidas de segurança aplicáveis aos infratores dessas normas. 
Assim, àquele que pratica um homicídio simples, será aplicada a pena de seis a vinte anos de reclusão; 
o inimputável que comete um ilícito penal será submetido a uma medida de segurança; ao chamado semi-
imputável poder-se-á aplicar uma pena ou submetê-lo a uma medida de segurança, etc. 
Segundo o pensamento dos juristas Binding e Jescheck, o Direito Penal tem, assim, um caráter 
fragmentário, pois não encerra um sistema exaustivo de proteção aos bens jurídicos, mas apenas elege, 
conforme o critério do "merecimento da pena", determinados pontos essenciais. Mas, enquanto o primeiro 
entendia ser esse o defeito do Direito Penal, Jescheck considera um mérito e uma característica essencial 
do Estado liberal do Direito que se reduza a criminalização àquelas ações que, por sua perigosidade e 
reprovabilidade, exigem e merecem no interesse da proteção social, inequivocamente, a sanção penal. 
Pode-se dizer, assim, que o fim do Direito Penal é a proteção da sociedade e, mais precisamente, a 
defesa dos bens jurídicos fundamentais (vida, integridade física e mental, honra, liberdade, patrimônio, 
dignidade, paz pública etc.). Deve-se observar, contudo, que alguns desses bens jurídicos não são 
tutelados penalmente quando, a critério do legislador, não é relevantemente antissocial a ação que o 
lesou, ou seja, não é acentuado o desvalor da conduta do autor da lesão. 
Por isso, não estão sujeitos às sanções penais, por exemplo, aquele que, culposamente, destrói coisa 
alheia, o que pratica um ato obsceno em lugar privado não aberto ou exposto ao público desde que não 
constitua um crime contra a honra etc. 
Do exposto, derivam as definições de Direito Penal que passamos a reproduzir: "é o conjunto de 
normas jurídicas que o Estado estabelece para combater o crime, através das penas e medidas de 
segurança", é o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os 
fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os prática; "é o conjunto de normas que ligam 
ao crime, como fato, a pena como consequência, e disciplinam também as relações jurídicas daí 
derivadas, para estabelecer a aplicabilidade de medidasde segurança e a tutela do direito de liberdade 
em face do poder de punir do Estado"; é "o conjunto de normas e disposições jurídicas que regulam o 
exercício do poder sancionador e preventivo do Estado, estabelecendo o conceito do crime como 
pressuposto da ação estatal, assim como a responsabilidade do sujeito ativo, e associando à infração da 
norma uma pena finalista ou uma medida de segurança". 
Não se pode deixar de reconhecer, entretanto, que, ao menos em caráter secundário, o Direito Penal 
tem uma aspiração ética: deseja evitar o cometimento de crimes que afetam de forma intolerável os bens 
jurídicos penalmente tutelados. Essa finalidade ética não é, todavia, um fim em si mesmo, mas a razão 
da prevenção penal, da tutela da lei penal aos bens jurídicos preeminentes. Assim, a tarefa imediata do 
Direito Penal é de natureza eminentemente jurídica e, como tal, primordialmente destinada à proteção 
dos bens jurídicos. 
Diz-se que o Direito Penal é uma ciência cultural e normativa. É uma ciência cultural porque indaga o 
dever ser, traduzindo-se em regras de conduta que devem ser observadas por todos no respeito aos mais 
relevantes interesses sociais. Diferencia-se, assim, das ciências naturais, em que o objeto de estudo é o 
ser, o objeto em si mesmo. 
É também uma ciência normativa, pois seu objeto é o estudo da lei, da norma, do direito positivo, como 
dado fundamental e indiscutível em sua observância obrigatória. Não se preocupa, portanto, com a 
verificação da gênese do crime, dos fatos que levam à criminalidade ou dos aspectos sociais que podem 
determinar a prática do ilícito, preocupações próprias das ciências causais explicativas, como a 
Criminologia, a Sociologia Criminal etc. 
 
 
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O Direito Penal positivo é valorativo, finalista e sancionador. 
 
A norma penal é valorativa, porque tutela os valores mais elevados da sociedade, dispondo-os em 
uma escala hierárquica e valorando os fatos de acordo com a sua gravidade. Quanto mais grave o crime, 
o desvalor da ação, mais severa será a sanção aplicável a seu autor. 
Tem ainda a lei penal caráter finalista, pois visa à proteção de bens e interesses jurídicos 
merecedores da tutela mais eficiente que só podem ser eficazmente protegidos pela ameaça legal de 
aplicação de sanções de poder intimidativo maior, como a pena. Essa prevenção é a maior finalidade da 
lei penal. 
No tocante ao seu objeto, tem-se que o Direito penal somente pode dirigir os seus comandos legais, 
mandando ou proibindo que se faça algo, ao homem, pois somente este é capaz de executar ações com 
consciência do fim. Assim, lastreia-se o Direito Penal na voluntariedade da conduta humana, na 
capacidade do homem para querer um final. 
Desse modo, o âmbito da normatividade jurídico-penal limita-se às atividades finais humanas. Disso 
resulta a exclusão do âmbito de aplicação do Direito Penal de seres como os animais, que não têm 
consciência do fim de seu agir, fazendo-o por instinto, bem como dos movimentos corporais causais, 
como os reflexos, não domináveis pelo homem. 
Discute-se se o Direito Penal é constitutivo, primário e autônomo ou se tem caráter sancionador, 
secundário e acessório. 
Afirma-se que se trata de um direito constitutivo, porque possui um ilícito próprio, oriundo da 
tipicidade, uma sanção peculiar (pena), e institutos exclusivos como o sursis, o livramento condicional, o 
indulto, etc. Lembra Walter de Abreu Garcez que "as normas jurídicas não se recolhem a comportamentos 
isolados, mas sim atuam em harmonia no quadro de uma sistematização geral, sem que por tais 
correlações se possa falar em acessoriedade, secundariedade ou complementariedade de umas e 
outras". Tal interação não retiraria, portanto, o caráter constitutivo do Direito Penal. 
Em princípio, porém, não se pode falar de autonomia do ilícito penal e, portanto, do caráter 
constitutivo do Direito Penal. A contrariedade do fato ao direito não é meramente de ordem penal; sua 
antijuridicidade resulta de sua infração a todo o ordenamento jurídico. 
A lei penal, portanto, não cria a antijuridicidade, mas apenas se limita a cominar penas às condutas 
que já são antijurídicas em face de outros ramos do Direito (Civil, Comercial, Administrativo, Tributário, 
Processual etc.), e a descriminalização de um fato não lhe retirará a sua ilicitude. Revela-se, assim, que 
a norma penal é sancionadora, reforçando a tutela jurídica dos bens regidos pela legislação extrapenal. 
A tutela penal alcança bens jurídicos que não são objeto das leis extrapenais, como a integridade física 
e a vida, por exemplo, no crime de omissão de socorro, em que ocorre a infração a uma simples regra de 
solidariedade humana é elevada à categoria de ilícito penal. Também as tentativas e os crimes de perigo 
em que não haja qualquer dano restariam sem sanção jurídica se não fosse à existência do Direito Penal 
positivo. Por essa razão, o mais correto é afirmar, como Zaffaroni, que "o Direito Penal é 
predominantemente sancionador e excepcionalmente constitutivo". 
Como ciência jurídica, o Direito Penal tem caráter dogmático, já que se fundamenta no direito positivo, 
exigindo-se o cumprimento de todas suas normas pela sua obrigatoriedade. Por essa razão, seu método 
de estudo não é experimental, como por exemplo, na Criminologia, mas técnico jurídico. Desenvolve-se 
esse método na interpretação das normas, na definição de princípios, na construção de institutos próprios 
e na sistematização final de normas, princípios e institutos. 
Deve o estudioso de Direito Penal, contudo, evitar o excesso de dogmatismo, já que a lei e a sua 
aplicação, pelo íntimo contato com o indivíduo e a sociedade, exigem que se observe a realidade da vida, 
suas manifestações e exigências sociais e a evolução dos costumes. 
A norma penal em um Estado Democrático de Direito não é somente aquela que formalmente descreve 
um fato como infração penal, pouco importando se ele ofende ou não o sentimento social de justiça; ao 
contrário, sob pena de colidir com a Constituição, o tipo incriminador deverá obrigatoriamente selecionar, 
dentre todos os comportamentos humanos, somente aqueles que realmente possuam lesividade social. 
Os princípios constitucionais e as garantias individuais devem atuar como balizas para a correta 
interpretação e a justa aplicação das normas penais, não se podendo cogitar de uma aplicação 
meramente robotizada dos tipos incriminadores, ditada pela verificação rudimentar da adequação típica 
formal, descuidando-se de qualquer apreciação ontológica do injusto. 
 
 
 
 
 
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Iara
Realce
 
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1.1 Política Criminal e Criminologia. 
 
A criminologia é ciência moderna, sendo um modo específico e qualificado de conhecimento e uma 
sistematização do saber de várias disciplinas. A partir da experimentação desse saber multidisciplinar 
surgem teorias (um corpo de conceitos sistematizados que permitem conhecer um dado domínio da 
realidade). 
Enquanto ciência, a criminologia possui objeto próprio e um rigor metodológico (método) que inclui a 
necessidade de experimentação, a possibilidade de refutação de suas teorias e a consciência da 
transitoriedade de seus postulados. Ainda que interdisciplinar, é também ciência autônoma, não se 
confundindo com nenhuma das áreas que contribuem para a sua formação e sem deixar de considerar o 
jogo dialético da realidade social como um todo. 
O objeto da criminologia é o crime, o criminoso (que é o sujeito que se envolve em uma situação 
criminógena de onde deriva o crime), os mecanismos de controle social (formais e informais) que 
atuam sobre o crime; e a vítima (que às vezes pode ter, inclusive, certa culpa no evento). 
A relevância da criminologia reside no fato de que não existe sociedadesem crime. Ela contribui para 
o crescimento do conhecimento científico com uma abordagem adequada do fenômeno criminal. O fato 
de ser ciência não significa que ela esteja alheia a sua função na sociedade - muito pelo contrário, ela se 
filia ao princípio de justiça social. 
Os estudos em criminologia têm como finalidade, entre outros aspectos, determinar a etiologia do 
crime, fazer uma análise da personalidade e conduta do criminoso para que se possa puni-lo de forma 
justa (que é uma preocupação da criminologia e não do Direito Penal), identificar as causas determinantes 
do fenômeno criminógeno, auxiliar na prevenção da criminalidade e permitir a ressocialização do 
delinquente. 
Os estudos em criminologia se dividem em dois ramos que não são independentes, mas sim 
interdependentes. Temos de um lado a Criminologia Clínica (bioantropológica) - esta se utiliza do método 
individual (particular, análise de casos, biológico, experimental) que envolve a indução. De outro lado 
vemos a Criminologia Penal (sociológica) - utiliza-se do método estatístico (de grupo, estatístico, 
sociológico, histórico) que enfatiza o procedimento de dedução. 
 
A função da Criminologia como ciência interdisciplinar e empírica é assegurar um núcleo de 
conhecimentos seguros que tenham relação com o crime, a pessoa do delinquente, a vítima e o 
controle social. 
 
A disciplina Política Criminal muito raramente é estudada nos cursos de graduação, muito embora, a 
todo tempo, seja feita menção a seus ensinamentos, sem que se tenha plena consciência de todas as 
abordagens que estão inseridas no seu universo. 
É bastante frequente se estabelecerem confusões entre Política Criminal e Criminologia ou mesmo 
entre elas e o Direito penal (principalmente no que diz respeito à Dogmática jurídico-penal). 
Como visto acima, a Criminologia possui uma dimensão e uma estrutura científica próprias, 
informadoras das estratégias que a Política Criminal estabelece para o controle (“combate”) da 
criminalidade. 
Importante ressaltar, desde logo, que o ramo repressivo do Direito não é o único meio recomendado 
pela Política Criminal para a diminuição da violência. Inúmeras outras medidas de cunho político podem 
ser adotadas a partir das conclusões da Política Criminal. Investimentos em programas como o Escola 
Aberta, por exemplo, podem ser utilizados, eficazmente, nessa difícil tarefa. 
Concernentemente à Política Criminal, pode-se dizer, com Jorge de Figueiredo Dias, que o tempo atual 
é o da Política Criminal. “É das suas proposições ou mandamentos fundamentais, encontrados no campo 
de projeção dos problemas jurídicos sobre o contexto mais amplo da política social, que será lícito esperar 
um auxílio decisivo no domínio desse flagelo das sociedades atuais que é o crime.” 
A Política Criminal é vista como “conjunto sistemático de princípios e regras através dos quais o 
Estado promove a luta de prevenção e repressão das infrações penais.” Para Claus Roxin, “a 
questão pertinente a como devemos proceder quando há infringência das regras básicas de convivência 
social, causando danos ou pondo em perigo os indivíduos ou a sociedade, conforma o objeto criminal”. 
A capacidade de o sistema sancionatório resolver os problemas que lhe são destinados depende muito 
das investigações empíricas sobre os instrumentos e a forma de utilizá-los. É a Criminologia que, 
fundamentalmente, fornece base para as investigações acerca da melhor forma de resguardar a 
sociedade contra a violência, sendo, portanto, de capital importância as suas conclusões. Como “ciência 
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empírica do delito, [a Criminologia] traz os imprescindíveis dados acerca do fenômeno criminal e das suas 
diversas instâncias (delinquente, vítima, aparatos do controle social)”. 
Também é com base nos estudos criminológicos que se poderá concluir pela redução, ou não, dos 
efeitos danosos do Direito penal, ou seja, de seu quantum de violência, sem que isso implique perda de 
efeito integrador, com incremento da violência social, aumentando a taxa de delitos ou de fenômenos de 
vingança privada. 
A Política Criminal, dentro desse contexto, depende do conhecimento empírico da criminalidade, dos 
seus níveis e das suas causas, objetos que são da Criminologia. É sua a tarefa de transformação das 
teorizações da Criminologia em opções e estratégias de controle da criminalidade a serem 
utilizadas pelo Estado. 
A moderna Política Criminal (de base criminológica), “opera mediante a valoração (desde concretas 
perspectivas jurídico-políticas) dos dados empíricos recolhidos pela Criminologia”. É com fundamento em 
tais valorações que se deve construir, aplicar, elaborar e criticar o Direito penal. A Política Criminal deve 
operar tanto no plano do direito a constituir como no do direito constituído. E, mais do que isso, quando a 
Criminologia alarga seu objeto de estudo para abranger a totalidade do sistema de aplicação da justiça 
penal (e não mais somente o sistema penal), preocupações com eventuais efeitos criminógenos da 
própria lei penal também passam a ser objeto da Política Criminal, criando, com isso, estratégias que vão 
além da intervenção penal, sendo exemplo disso os movimentos de descriminalização, desjudicialização, 
diversificação, etc. 
No dizer de FIGUEIREDO DIAS, a Política Criminal constitui “a pedra angular de todo o discurso legal-
social da criminalização-descriminalização”. 
Vê-se, assim, que os postulados político-criminais devem ser levados em consideração desde o 
momento anterior à própria existência do Direito Penal (processo legislativo), passando pela fase judicial 
e executorial, e, mesmo, chegando ao momento posterior, ou seja, quando são recolhidas as conclusões 
acerca de eventuais efeitos criminógenos de dada tipificação penal, para o fim de propor outros e mais 
aprimorados encaminhamentos. 
 
A Política Criminal é uma das grandes contribuintes para prevenção e repressão da criminalidade. 
Trata-se de um programa de objetivos, métodos de procedimentos que foi adotado pela polícia criminal 
e pelo Ministério Público. 
 
Atualmente, a moderna Política Criminal atua de acordo com a valoração dos dados que são obtidos 
pela Criminologia e são estes que serviram de base para a aplicação do Direito Penal. 
 
1.2 Criminalização Primária e Secundária1 
 
A criminalização é o resultado de processos de definição e seleção que escolhem determinados 
indivíduos aos quais se atribui status de criminoso. A atividade de criminalização, desempenhada pelo 
Estado, desenvolve-se em duas etapas, denominadas respectivamente de criminalização primária e 
criminalização secundária. 
Criminalização primária é o ato e o efeito de sancionar de uma lei primária material, que incrimina ou 
permite a punição de determinadas pessoas. Trata-se de um ato formal, fundamentalmente programático, 
pois, quando se estabelece que uma conduta deve ser punida, enuncia-se um programa, o qual deve ser 
cumprido pelos entes estatais (polícias, Ministério Público, Poder Judiciário, etc.). 
Por sua vez, a criminalização secundária é a ação punitiva exercida sobre pessoas concretas. 
Verifica-se quando os órgãos estatais detectam um indivíduo, a quem se atribui a prática de um ato 
primariamente criminalizado, sobre ele recaindo a persecução penal. Para ZAFFARONI, a criminalização 
secundária possui duas características: seletividade e vulnerabilidade, pois há forte tendência de ser o 
poder punitivo exercido precipuamente sobre pessoas previamente escolhidas em face de suas 
fraquezas, a exemplo dos moradores de rua, prostitutas e usuários de drogas. Este fenômeno guarda 
íntima relação com o movimento criminológico conhecido como labeling approach (teoria da rotulação 
ou do etiquetamento): aqueles que integram a população criminosa são estigmatizados, rotulados ou 
etiquetadoscomo sujeitos contra quem normalmente se dirige o poder punitivo estatal. 
 
 
 
 
 
1 Cleber Masson. Direito Penal. Vol. 1. Parque Geral. Esquematizado. 8ª edição. Editora Método. 2014 
1307244 E-book gerado especialmente para FRANCISCO PELLIN JUNIOR
 
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1.3 Seletividade do sistema penal. 
 
A humanidade sempre se utilizou de várias formas de controle social, várias maneiras diferentes de 
determinar como um indivíduo deve pensar, agir e até mesmo sentir. Tudo isso em prol da vida em 
sociedade, para que se possa coabitar o mesmo espaço reduzindo os conflitos típicos de animais em 
busca de sobrevivência. 
O controle social é altamente discriminatório e seletivo. Enquanto os estudos empíricos demonstram 
o caráter majoritário e ubíquo do comportamento delitivo, a etiqueta de delinquente, sem embargo, 
manifesta-se como um fator negativo que os mecanismos de controle social repartem com o mesmo 
critério de distribuição de bens positivos (fama, riqueza, poder, etc.): levando em conta o status e o papel 
das pessoas. De modo que as "chances" ou "riscos" de ser etiquetado como delinquente não dependem 
tanto da conduta executada (delito), senão da posição do indivíduo na pirâmide social (status). 
O fenômeno do crime, ou delito, como queira, é bastante democrático. O dono do banco o assalta de 
forma diferente daquela que outro indivíduo o faz ao entrar pela porta da frente com uma arma na mão. 
Entretanto, há a perpetração de uma conduta delituosa nos dois exemplos. Essas constatações são 
possíveis graças à mudança de enfoque no estudo dos fenômenos criminais e seus atores, como afirma 
BARATTA: "... o deslocamento do interesse cognitivo das causas do desvio criminal para os mecanismos 
sociais e institucionais através dos quais é construída a ‘realidade social’ do desvio, ou seja, para os 
mecanismos através dos quais são criadas e aplicadas as definições de desvio e de criminalidade e 
realizados os processos de criminalização. Opondo ao enfoque biopsicológico o enfoque 
macrossociológico, a criminologia crítica historiciza a realidade comportamental do desvio e ilumina a 
relação funcional ou disfuncional com as estruturas sociais, com o desenvolvimento das relações de 
produção e de distribuição." 
Isso fez a criminologia dar um salto qualitativo ao deixar de analisar, fundamentalmente, o paradigma 
naturalístico como teoria das causas da criminalidade. A concepção lombrosiana do criminoso nato, 
aquele com caracteres predefinidos e que, biologicamente, teria as características do comportamento 
criminoso, já não possui o mesmo status de veracidade quando se analisam as questões nessa nova 
perspectiva. 
Neste sentido, verificamos ser mais adequado usar a expressão Direito Criminal ao invés de Direito 
Penal, ampliando assim o enfoque de estudo da ciência. Desviada unicamente para o delinquente e a 
pena, quando deveria discutir abertamente os demais elementos constitutivos, a saber: o crime em si (a 
conduta perpetrada socialmente), o criminoso (em sua acepção social e histórica), a vítima e os demais 
componentes do chamado Sistema Penal. Ainda sob a égide dos ensinamentos do professor BARATTA: 
"A superação deste paradigma comporta, também, a superação de suas implicações ideológicas: a 
concepção do desvio e da criminalidade como realidade ontológica preexistente à reação social e 
institucional e a aceitação acrítica das definições legais como princípio de individualização daquela 
pretendida realidade ontológica – duas atitudes, além de tudo, contraditórias entre si." 
A etiqueta de criminoso e, consequentemente, a persecução penal não recairá, assim, sobre qualquer 
pessoa que infrinja uma norma penal; ao contrário, a seletividade do sistema faz com que só recaia 
sobre aqueles que são visados já quando da criação das normas. 
Assim, há uma clara demonstração de que não somos todos igualmente "vulneráveis" ao sistema 
penal, que costuma se orientar por "estereótipos" os quais recolhem os caracteres dos setores 
marginalizados e humildes; a criminalização gera fenômeno de rejeição do etiquetado como também 
daquele que se solidariza ou contata com ele, de forma que a segregação se mantém na sociedade livre. 
A posterior perseguição por parte das autoridades com rol de suspeitos permanentes incrementa a 
estigmatização social do criminalizado. 
Então, existe um discurso usado na criação das normas penais, o de que são normas genéricas e 
abstratas e que não visam a pessoas definidas, mas sim, e apenas, condutas que não podem ser 
toleradas para o bem da comunidade, para que o convívio em sociedade seja possível. Porém esse 
discurso é falso. As normas criminalizam pessoas, sob o argumento de que visam criminalizar condutas. 
Assim, o discurso que justifica a criação de normas penais implementam uma realidade extremamente 
cruel às classes mais pobres, pois é exatamente ali que se encontram a quase totalidade dos indivíduos 
selecionados pelo sistema e criminalizados. 
Como a criação de uma norma penal se justifica, precipuamente, com o discurso da prevenção geral, 
incutir na sociedade o medo da punição - que é determinada para as condutas tipificadas - são criadas 
normas para punir condutas delitivas importantes para a sociedade. Entretanto, como se justifica a 
escolha das condutas a serem punidas? E mais, como se justifica o grau de reprovabilidade de cada uma 
das condutas tipificadas? 
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É preciso que se determinem padrões aceitáveis a serem utilizados quando da validação de possíveis 
respostas a essas questões, ou seja, é preciso que se estabeleçam padrões legais destinados à análise 
dos fundamentos que justificam a punição a determinadas condutas ditas delitivas, e mais, esses mesmos 
padrões devem validar também o quanto de pena se determina a essas condutas. 
No sistema jurídico brasileiro quem determina a forma de atuação do Estado, suas competências e 
também seus limites é a Constituição Federal, notadamente quando impõe os limites ao poder estatal de 
interferir nas liberdades individuais, mas também impõe valores a serem protegidos pelo Estado no intuito 
de proteger os indivíduos. 
 
1.4 Direito Penal de Autor e Direito Penal do Ato2. 
 
Discute-se muito se o autor de uma conduta delituosa deve ser punido pelo que é (direito penal do 
autor), pelo que fez (direito penal do fato ou da culpa), pelos dois motivos concomitantemente ou, até 
mesmo, ora por um, ora por outro. 
É possível, a grosso modo, dividir o mundo em dois blocos: de um lado os países que adotam o direito 
penal do fato e, de outro, os países que adotam o direito penal do autor. 
O sistema penal brasileiro, que é o que nos interessa diretamente nestas reduzidas reflexões, adotou, 
para caracterizar o crime, o direito penal do fato. Entretanto, para a fixação da pena, regime de 
cumprimento da pena, espécie de sanção, entre outros, adotou o direito penal do autor (CP, art. 59). 
Isso significa que, no nosso caso, para responsabilizar penalmente alguém pela prática de uma 
conduta criminosa, impõe-se ao Estado, por meio do trabalho inicial, de regra, da polícia judiciária 
(inquérito policial) e do Ministério Público, deste em juízo (processo), provar, de forma induvidosa, a sua 
concorrência direta ou indiretamente para a prática da conduta que lhe foi imputada. 
Nessa perspectiva não interessa o histórico ou antecedente do investigado ou suspeito. Por mais 
criminoso que seja o possível autor da infração, assim mesmo, para a sua condenação, impõe-se ao autor 
da ação penal, que, em regra, é o Ministério Público (estadual ou federal), obedecendo aos princípios 
constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, por meios lícitos, provar 
cabalmente o seu envolvimento. 
É nessa linha de raciocínioque se deve entender a afirmação técnica e bastante conhecida de que o 
que não está nos autos não está no mundo. Ou seja, mesmo que se tenha certeza de que A foi o autor 
da morte de C ou de que o caminhão carregado de maconha apreendido seja procedente da fronteira do 
Brasil com o Paraguai (Cel. Sapucaia, Ponta Porã), por pior que sejam os antecedentes dos possíveis 
autores, se essa certeza não vier para os autos do processo, a respectiva condenação não poderá ser 
concretizada. 
Se de um lado isso é ruim porque passa à sociedade a sensação de impunidade, de outro, é positivo 
porque impede a injustiça. É igualmente dessa ideia que surgiu a afirmação popular de que mais vale um 
bandido solto do que um inocente preso, o que reforça, com efeito, o princípio de que a pessoa deve ser 
punida não pelo que é e sim pelo que fez. 
A base jurídico-filosófica desse princípio está no Estado de Direito. 
A partir da ideia do direito penal do fato é que se justifica a não punição nos chamados crimes 
impossíveis previstos nos nosso Código Penal, embora a tentativa tenha se verificado. Para exemplificar, 
vamos imaginar a hipótese em que um temeroso matador profissional seja contratado para matar A e, 
para executar com sucesso a tarefa, disparou sua arma contra a vítima no momento que dormia. Contudo, 
por meio de exame pericial, constatou-se que A já se encontrava morta por ocasião dos disparos. Neste 
caso, não obstante a intenção de matar e os antecedentes do matador profissional, ele não responderá 
pela morte porque não foi o autor do fato (morte). Poderá sim ser responsabilizado penalmente por porte 
ilegal de arma etc, mas não pela morte em si. 
Agora, para a fixação da pena, espécie de pena, regime de cumprimento, substituição, transação penal 
etc, que é um momento posterior à imputação (responsabilização penal), aí sim, o nosso sistema penal 
adotou o chamado direito penal do autor, eis que nessas hipóteses o juiz levará em consideração, entre 
outras, o grau de culpabilidade (reprovabilidade) do autor do crime, seus antecedentes, as consequências 
do crime etc. Por exemplo, quem sequestra alguém, mesmo que nos chamados sequestros relâmpagos, 
e o mantém sob a mira da arma e com outros tipos de ameaças/violências até que o carro seja entregue 
no país vizinho ou que o dinheiro seja sacado do caixa eletrônico, necessariamente deve receber uma 
punição maior. 
 
 
2 ROBALDO, José Carlos de Oliveira. Direito Penal do autor ou Direito Penal do fato? Disponível em http://www.lfg.com.br. 28 julho. 2009. 
Acessado em: 20 de março de 2017. 
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Disso se conclui que, para responsabilizar alguém pela prática de um crime, o sistema penal brasileiro 
leva em consideração o direito penal do fato, enquanto que para punir, aplicar a pena no caso concreto, 
tem como base o direito penal do autor. 
 
1.5 Garantismo Penal. 
 
Antes de falarmos sobre o garantismo penal, cabe destacar o que ensina a doutrina sobre o Direito 
Penal mínimo. 
O penalista e doutrinador Paulo Queiroz diz: “Dizer que a intervenção do Direito Penal é mínima 
significa dizer que o Direito Penal deve ser a ultima ratio (último recurso), limitando e orientando o poder 
incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta somente se justifica se 
constituir um meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. O Direito Penal somente 
deve atuar quando os demais ramos do Direito forem insuficientes para proteger os bens jurídicos em 
conflito.” 
Pelo Direito Penal Mínimo se outras formas de sanção ou controle social forem eficazes e suficientes 
para a tutela dos bens jurídicos, a sua criminalização não é recomendável conflitando com um Direito 
Penal simbólico que atualmente se insere no ordenamento jurídico pátrio. 
 
No atual contexto brasileiro, de um Estado Democrático de Direito, é difícil negar que o Direito Penal 
mais coerente seja o chamado Direito Penal Mínimo. Ou seja, um Direito Penal assentado nas máximas 
garantias constitucionais; sobretudo, nos princípios basilares advindos, expressa ou implicitamente, da 
Constituição Federal, tais como: o princípio da dignidade da pessoa humana (base de todos os outros), 
o princípio da intervenção mínima, princípio da ofensividade, princípio da insignificância, princípio da 
legalidade, dentre tantos outros. 
Assim, de acordo com Callegari, se faz necessária uma efetiva descriminalização de certos tipos 
penais que realmente não afrontam bens jurídicos importantes. A manutenção desses tipos 
incriminadores, de pouca relevância, só atrapalha a atividade policial, que ao invés de estar atuando nos 
casos de real importância, perde seu tempo com verdadeiras bagatelas; também, o exercício da Justiça 
Criminal, que se mantém emperrada devido ao grande número de processos versando sobre questões 
irrelevantes. 
 
Garantismo 
 
Como resposta ao exarcerbado poder punitivo conferido ao Estado, surge no mundo jurídico uma 
doutrina criminológica de aplicação processual penal, difundida pelo emérito jurista Luigi Ferrajoli: o 
Garantismo Penal, ou conforme alguns doutrinadores preferem denominar, o Neoclassicismo. 
Em seu livro Derecho y Razón (Direito e Razão), Ferrajoli apresenta um modelo de aplicação da lei 
penal adjetiva, visando a ampliação da liberdade do homem em detrimento da restrição do poder estatal, 
minimizando o jus penales puniendi (direito penal de punir). É uma solução para a histórica antítese entre 
liberdade do homem e poder estatal. 
As palavras direito, privilégio, isenção, responsabilidade e segurança são expressas em nossa língua 
como sinônimas do vocábulo garantia, utilizado em nosso ordenamento jurídico pelo direito constitucional 
como prerrogativa da cidadania. 
Tornou-se comum os operadores do direito confundirem o garantismo com o abolicionismo penal, 
sendo este a defesa da liberdade selvagem do homem enquanto que aquele rechaça tal doutrina 
afirmando que o Estado tem o dever de regrar tal independência. O garantismo também repele o Estado 
Liberal que age com excesso no direito de punir. 
Conceitua-se Garantismo Penal como o modelo de direito consistente em uma liberdade regrada, 
sendo o meio-termo entre o Abolicionismo Penal e o Estado Liberal. 
No nosso conjunto de leis já vemos algumas inovações que primam pela aplicação desse ideal 
criminológico-processual, como a Lei n.º 11.006/2006 que revogou o crime de adultério, afirmando, assim, 
o princípio da intervenção mínima ao deixar tal fato à análise do direito civil. 
Ferrajoli prega nesse ensinamento que algumas técnicas deverão ser utilizadas no processo de 
minimalização do poder institucional: o aplicador do direito deve valer-se da consagração de dez axiomas, 
princípios norteadores do direito penal, que trazem em suas normas garantias relativas à pena, ao delito 
e ao processo. 
Como garantias em relação à pena: 
1) nulla poena sine crimine - emprego do princípio da retributividade - o Estado somente pode punir 
se houver prática da infração penal; 
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2) nullum crimen sine lege - é o princípio da legalidade, que preconiza quatro preceitos: a) o princípio 
da anterioridade penal; b) a lei penal deve ser escrita, vedando desta forma o costume incriminador; c) a 
lei penal deve também ser estrita, evitando a analogia incriminadora; d) a lei penal deve ser certa, ou seja, 
de fácil entendimento; decorre daí o princípio da taxatividade ou da certeza ou da determinação; 
3) nulla lex penales sine necessitate ou princípio da necessidade,ou como modernamente é 
denominado, princípio da intervenção mínima - não há lei penal sem necessidade. O direito penal deve 
ser tratado como a derradeira opção sancionatória no combate aos comportamentos humanos 
indesejados. 
 
Vê-se como garantias relativas ao delito: 
1) nulla necessitas sine injuria ou princípio da lesividade ou ofensividade - não há necessidade se 
não há também uma relevante e concreta lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico tutelado; 
2) nulla injuria sine actione ou princípio da exterioridade da ação, que proíbe a criação de tipos 
penais que punam o modo de pensar, o estilo de vida. Há somente a punição pela ação ou omissão do 
homem, pois o direito penal é do fato e não do autor; 
3) nulla actio sine culpa ou princípio da culpabilidade - deve-se apurar o grau de culpa (dolo ou culpa 
stricto senso) para então dosimetrar a punição pela prática humana. 
 
E finalmente determinaram-se como garantias relacionadas ao processo: 
1) nulla culpa sine judicio ou princípio da jurisdicionariedade - não há reconhecimento de culpa sem 
que o órgão jurisdicional a reconheça; 
2) nullum judicium sine acusationes ou princípio acusatório - o poder judiciário não afirma o direito 
de ofício, devendo ser provocado; referido poder é inerte (princípio da inércia). Frederico Marques dizia 
que "o juiz é um expectador de pedra", ou seja, por ser inerte não pode agir; 
3) nulla acusation sine probatione ou princípio do ônus da prova - não há acusação sem a existência 
de prova ou suficiente indício de autoria; 
4) nulla probation sine defensione ou princípio da ampla defesa e do contraditório. 
 
Esses princípios, de índole penal e processual penal, compõem um modelo-limite, apenas 
tendencialmente e jamais perfeitamente capazes de atender todos os direitos e garantias do ser humano. 
Irradiam reflexos em todo o sistema, alterando as regras do jogo fundamental do Direito Penal. 
 
1.6 Direito Penal do Inimigo. 
 
No estudo sobre este tema vamos utilizar os principais aspectos destacados pelo ilustre doutrinador 
Guilherme de Souza Nucci, em sua obra, Direito Penal Esquematizado – Parte Geral – Vol. 1: 
A teoria do Direito Penal do inimigo foi desenvolvida por Günther Jakobs, professor catedrático de 
Direito Penal e Filosofia do Direito na Universidade de Bonn, Alemanha, reconhecido mundialmente como 
um dos maiores criminalistas da atualidade. 
A ele é também atribuída a criação de uma nova teoria da ação jurídico-penal, o funcionalismo radical, 
monista ou sistêmico, ou seja, o pensamento que reserva elevado valor à norma jurídica como fator de 
proteção social. Para ele, apenas a aplicação constante da norma penal é que imprime à sociedade as 
condutas aceitas e os comportamentos indesejados. 
Na década de 1980, Jakobs traçou os primeiros lineamentos da teoria em análise, voltando ao seu 
estudo no final dos anos 1990, mas, em 2003, de maneira corajosa, assumiu postura inequívoca na 
defesa da adoção do Direito Penal do inimigo, justificando com toda uma obra doutrinária a necessidade 
de revolucionar conceitos clássicos arraigados na mente dos doutrinadores. 
Seu pensamento coloca em discussão a real efetividade do Direito Penal existente, pugnando pela 
flexibilização ou mesmo supressão de diversas garantias materiais e processuais até então reputadas em 
uníssono como absolutas e intocáveis. 
Inimigo, para ele, é o indivíduo que afronta a estrutura do Estado, pretendendo desestabilizar a ordem 
nele reinante ou, quiçá, destruí-lo. É a pessoa que revela um modo de vida contrário às normas jurídicas, 
não aceitando as regras impostas pelo Direito para a manutenção da coletividade. Agindo assim, 
demonstra não ser um cidadão e, por consequência, todas as garantias inerentes às pessoas de bem 
não podem ser a ele aplicadas. 
Em síntese, trata-se de um indivíduo que, não apenas de maneira incidental, em seu comportamento 
ou em sua ocupação profissional ou, principalmente, por meio de vinculação a uma organização 
criminosa, vale dizer, em qualquer caso de forma presumivelmente permanente, abandonou o direito e, 
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por conseguinte, não garante o mínimo de segurança cognitiva do comportamento pessoal e o manifesta 
por meio de sua conduta. 
Para Silva Sánchez, a transição do “cidadão” ao “inimigo” seria produzida mediante a reincidência, 
a habitualidade, a delinquência profissional e, finalmente, a integração em organizações delitivas 
estruturadas. 
 
Efeitos 
 
Inicialmente, o Estado não deve reconhecer os direitos do inimigo, por ele não se enquadrar no 
conceito de cidadão. Consequentemente, não pode ser tratado como pessoa, pois entendimento diverso 
colocaria em risco o direito à segurança da comunidade. 
O inimigo, assim, não pode gozar de direitos processuais, como o da ampla defesa e o de constituir 
defensor, haja vista que, sendo uma ameaça à ordem pública, desconsidera-se sua posição de sujeito na 
relação jurídico-processual. Possível, inclusive, a sua incomunicabilidade. Em uma guerra, o importante 
é vencer, ainda que para isso haja deslealdade com o adversário. 
Como representa grande perigo à sociedade, deixa-se de lado o juízo de culpabilidade para a fixação 
da reprimenda imposta ao inimigo, privilegiando-se sua periculosidade. Em síntese, as penas são 
substituídas por medidas de segurança. De fato, a pena teria duração determinada, ao contrário da 
medida de segurança, possibilitando sua retirada do convívio público por todo o tempo em que persistir 
sua situação de perigo, compreendida como a probabilidade de tornar a cometer infrações penais. 
Dessa forma, trata-se de um Direito Penal prospectivo, com visão para o futuro, encontrando amparo 
no positivismo criminológico de Cesare Lombroso, Enrico Ferri e Rafael Garofalo, que clamava por um 
sistema penal em consonância com a real necessidade de defesa social, mormente quando estava 
assombrado por criminosos revestidos de indissociáveis aspectos endógenos. 
Deve ainda o Direito Penal do inimigo antecipar a esfera de proteção da norma jurídica, adiantando a 
tutela penal para atingir inclusive atos preparatórios, sem redução quantitativa da punição. Ora, se o 
inimigo é um ser manifestamente voltado para os crimes e se a sua condição pessoal revela a ilicitude de 
sua atuação, não se pode esperar que ele pratique infrações penais para, posteriormente, cobrar-se 
repressão pelo Estado, como se dá com cidadãos comuns. Ao contrário, para a manutenção da ordem 
deve ser combatida a sua periculosidade, impondo-se uma medida de segurança com a mera 
demonstração da futura e eventual prática de um crime. 
Essa antecipação não se importa com a quantidade da sanção penal a ser aplicada, pois o que se tem 
em mente é a garantia da sociedade. O inimigo não tem direitos e, assim, seu sacrifício se impõe para a 
proteção do interesse público. No caso do fatídico atentado de 11 de setembro de 2001, inúmeras vidas 
seriam salvas se a atuação inimiga tivesse sido interceptada previamente. 
Para viabilizar esse adiantamento, deve o Estado valer-se abundantemente da ação controlada para 
retardar a prisão em flagrante ao momento em que possa ser capturado o maior número de inimigos. 
Compete providenciar, também, a infiltração de agentes policiais nas organizações criminosas, para 
eficaz desbaratamento. Medidas preventivas e cautelares têm seu campo de incidência alargado, 
autorizando-se mais facilmente interceptações telefônicas e quebras de sigilos bancário e fiscal. 
Se não bastasse, na investigação dos inimigos, o Estado está legitimado a aplicar medidas processuais 
e penais às pessoas que exercem atividades lícitas, em razão de alguns membros da classeguardarem 
íntima relação com organizações criminosas, grupos de traficantes e responsáveis por lavagem de 
dinheiro, como se dá com bancos, joalheiros e leiloeiros. Cuida-se de meios de defesa contra agressões 
futuras. 
Dele decorre também a mitigação do princípio da reserva legal ou estrita legalidade, pois a 
periculosidade do inimigo impede a previsão de todos os atos que possam ser por ele praticados. 
Reclama-se, assim, uma narrativa vaga e pouco precisa dos crimes e das penas, que devem variar no 
caso concreto, dependendo da ameaça representada pelo combatente da guerra. 
Mesmo nos crimes minuciosamente tipificados, as penas devem ser severamente majoradas, com o 
intuito de intimidar o inimigo, mantendo em estado latente todo o perigo que pode ser por ele causado. 
Autoriza-se, também, a criação artificial de delitos, inflacionando a legislação penal, ainda que os bens 
juridicamente tutelados não sejam muito claros e até mesmo não reconhecidos pela sociedade. Como 
corolário, deve ser mais rigorosa a execução penal, na tentativa de emendar o inimigo e evitar a 
proliferação de outros, que deverão sentir a força e o poder do Estado legalizado. 
 
 
 
 
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Possível, assim, a eliminação de direitos e garantias individuais, uma vez que não paira necessidade 
de obediência ao devido processo legal, mas a um procedimento de guerra, de intolerância e repúdio ao 
inimigo. A propósito, é cabível inclusive a utilização da tortura como meio de prova, e também para 
desbaratar as atividades ilícitas do criminoso e dos seus comparsas. 
O inimigo arrependido, disposto a auxiliar o Estado no combate de seus antigos companheiros, 
contudo, deve receber benefícios, desde que os delate, permitindo o desmantelamento de quadrilhas, 
prisões em massa e recuperação dos produtos e proveitos dos crimes. 
Nitidamente, enxerga-se na concepção de Jakobs a convivência de dois direitos em um mesmo 
ordenamento jurídico. Em primeiro lugar, um direito penal do cidadão, amplo e dotado de todas as 
garantias constitucionais, processuais e penais, típico de um Estado Democrático de Direito. Sem 
prejuízo, em parcela menor e restrita a grupos determinados, com ele coexiste o Direito Penal do inimigo, 
no qual o seu sujeito deve ser enfrentado como fonte de perigo e, portanto, a sua eliminação da sociedade 
é o fim último do Estado. 
 
1.7 Evolução Histórica da Legislação Penal. História da Programação Criminalizante no Brasil. 
 
É certo que para o bom convívio social se faz necessária a observação de determinadas regras de 
convivência, contudo, também é certo que nem sempre o homem as observa, por isso ao longo do tempo 
foram criadas várias formas de punir. 
Nem sempre foi possível falar em pena, não com a ideia e o conceito atual, visto que muitas vezes a 
contrapartida pela violação de uma norma de conduta era um castigo. 
Nos primórdios, o castigo era aplicado como forma de aplacar a ira dos deuses, dado que o místico 
imperava. Acreditava-se que os fenômenos da natureza eram castigos impostos pelos deuses contra os 
maus comportamentos. Esses deuses eram representados por totens, por isso as sociedades eram 
chamadas de totêmicas. 
Aquele que ofendia às divindades era punido de forma cruel, desumana e degradante. Essa fase é 
chamada de vingança divina. 
Posteriormente, passou-se ao que se chama de vingança privada, porque o sujeito era punido pelo 
ofendido ou por pessoas a ele ligadas. É o que se pode chamar de justiça com as próprias mãos. Como 
não havia regulamentação por parte de um órgão específico, o vingador exercia sua fúria sem limites, 
logo, era frequente a desproporção. Terceiros ligados ao agressor também podiam sofrer as 
consequências ou mesmo ser objeto da vingança. 
Em vista da evolução social, mas sem se distanciar da finalidade de vingança, o Código de Hamurabi, 
na Babilônia, traz a regra do talião (famoso brocardo: “olho por olho, dente por dente”), na qual a 
punição passou a ser graduada visando igualar a ofensa. 
Por fim, surgiu a vingança pública exercida pelo Estado, através das autoridades e órgãos 
competentes. Nessa fase o sujeito é punido não porque despertou a ira dos deuses ou porque ofendeu 
determinada pessoa e sim porque abalou a paz social. 
Buscava-se, com a aplicação das penas, proteger a existência do Estado e do Soberano, a Igreja e 
seus bens, entre outros. Contudo, as penas continuaram cruéis e poderiam atingir os descendentes. 
 
Direito Penal na Grécia Antiga 
Na Grécia não existem escritos a propiciar análise mais detalhada da legislação penal então existente, 
senão algumas passagens em obras filosóficas. E são por meio dessas obras, que nota-se que o direito 
penal grego evoluiu da vingança privada, da vingança religiosa para um período político, assentado sobre 
uma base moral e civil. 
De acordo com Smanio e Fabretti, “não se pode olvidar que os filósofos gregos trouxeram à tona 
questões geralmente ignoradas pelos povos anteriores, como, por exemplo, qual seria a razão e o 
fundamento do direito de punir e qual seria a razão da pena. As opiniões mais conhecidas são de Platão 
e Aristóteles, o primeiro nas Leis e Protãgoras, o segundo na Ética a Nicomaco e na Política”. 
 
Direito Penal Em Roma 
Roma viveu também as fases da vingança (privada, divina até chegar à vingança pública), separando, 
a exemplo dos gregos, o Direito da Religião. 
Dividiu os delitos em públicos (crimina publica), violadores dos interesses coletivos (ex: crimes 
funcionais, homicídio), punidos pelo jus publicum com penas públicas, e privados (delicta privaia), 
lesando somente interesses particulares (ex: patrimônio), punidos pelojus civile com penas privadas. 
Ainda que em menor escala, persistiam as penas cruéis e desumanas, como a morte, trabalhos 
forçados, mutilação e flagelação, abusando do exílio e da deportação (interdictio acquae et igni). 
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. 12 
Direito Penal Germânico 
O Direito Germânico contribuiu imensamente para a evolução do Direito Penal, considerado pela 
doutrina fonte do Direito Penal da Transição. 
Trazia como pena mais grave a Frielãlosigkeit, extremamente peculiar e não mais vista em outros 
ordenamentos, no qual o delinquente, quando sua infração ofendia os interesses da comunidade, perdia 
seu direito fundamental a vida, podendo qualquer cidadão matá-lo. Quando a infração atingia apenas uma 
pessoa ou família, o direito penal germânico fomentava o restabelecimento da paz social por via da 
reparação, admitindo, também a vingança de sangue (faida). 
 
Direito Penal Na Idade Média 
Grandes retrocessos marcaram o desenvolvimento do Direito Penal na Idade Média. Privilegiavam-se 
penas mordazes, com caráter eminentemente intimidador. 
Não se pode ignorar a criação do Tribunal da Santa Inquisição, no qual filósofos, cientistas e 
pensadores que divergissem do ideal católico eram perseguidos e condenados a sanções cruéis. Não se 
nega, todavia, a existência de aspectos positivos no período, como a utilização da pena privativa de 
liberdade com um caráter reformador do criminoso (embora não fosse a sua finalidade primeira) e a 
análise do elemento subjetivo do delito. 
Durante o século XVIII surge o Iluminismo, movimento filosófico baseado na razão e passa-se a 
questionar as penas e sua aplicação. Neste período passou-se a buscar a verdadeira evolução das 
normasde caráter sancionador, pregando-se o afastamento da incidência do Direito Penal então vigente. 
Destaque-se o Marquês de Beccaria que escreveu o livro “Dos Delitos e das Penas” obra que faz duras 
críticas ao sistema punitivo da época e propõe algumas mudanças, sempre atentando para o caráter 
humanitário. 
O referido filósofo era contrário à pena de morte e às penas cruéis, por isso pregava a 
proporcionalidade. Defendia que as penas somente poderiam ser criadas por lei, cabendo ao Magistrado 
sua aplicação e não poderia passar da pessoa do réu. Sustentava que a função dessa não era a vingança 
e sim a recuperação do criminoso e a prevenção do delito. 
O pensamento iluminista influenciou a Reforma Leopoldina em 1786, na Toscana e a Declaração dos 
Direitos do Homem e do Cidadão em 1789, na França. 
Com o iluminismo surgiram duas teorias, a saber: 
Teoria da Retribuição: defendida por Kant, Francesco Carrara, Pelegrini Rossi, entre outros, pregava 
que a principal função da pena era castigar o criminoso, ou seja, retribuir o mal causado. 
Teoria da Prevenção: defendida por Cesare Beccaria, Anselmo Von Feuerbach, Giovanni Carmignani 
e outros, pregava que a pena deveria ter por finalidade a prevenção geral e especial do crime. 
Após o período Iluminista, passaram a surgir as Escolas Penais. 
 
Escolas Penais: 
 
As escolas penais e seu estudo revelam a evolução do Direito Penal no tempo, bem como suas 
consequências e reflexos na sociedade e na doutrina. As duas principais escolas penais foram, 
indubitavelmente, as Escolas Clássica e Positiva. Nelas encontram-se fundamentos e fins do Direito Penal 
eminentemente antagônicos. Não por acaso, as escolas que lhes sucederam foram cunhadas, 
genericamente, de “ecléticas” ou “mistas”, uma vez que as premissas do sistema penal foram tão bem 
fincadas pelos antecessores que os pensadores posteriores acabavam tomando-as como referência. 
 
Escola Clássica: tem os mesmo defensores da teoria da retribuição. Essa escola foi construída a 
partir dos pensamentos do Marquês de Beccaria e prevaleceu durante o século XVIII e início do século 
XIX. 
Para seus defensores, o crime é fruto do livre-arbítrio e por isso se justifica a aplicação de sanções 
àqueles que livremente cometem um crime, porém, a pena deve ser proporcional ao delito praticado e 
não devem ser cruéis ou desumanas. 
O crime passa a ser considerado um fato jurídico. 
 
Escola Positivista: seu maior defensor é Cesare Lombroso, autor do livro “O Homem Delinquente” 
(1876) no qual ele defende a existência do criminoso nato, ou seja, nega a teoria do livre-arbítrio. 
Para Lombroso a pessoa nascia com certas características ou anomalias que o fariam um delinquente, 
visto que não seria capaz de adaptar-se à sociedade. Logo, o crime era esperado posto que, resultado 
de sua genética. 
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A pena se prestava a prevenir o cometimento de novos crimes e com ela buscava-se a defesa da 
sociedade. 
A grande contribuição dessa escola foi revelar a necessidade de se realizar uma investigação 
científica, o que acabou contribuindo para o surgimento da antropologia, da psicologia e da sociologia 
criminal. 
Contribuiu ainda para o princípio da individualização da pena, uma vez que defendia que fossem 
consideradas a personalidade e a conduta social do agente para aplicação da sanção, pois, somente 
assim seria possível corrigi-lo. 
Lombroso foi seguido por Garofalo e Eurico Ferri. O primeiro defendia a pena de morte como forma de 
eliminar os criminosos mais perigosos. 
Ambas as escolas apresentam falhas, como explica Nucci3: “Ambas as escolas merecem críticas, 
justamente por serem radicalmente contrapostas. Enquanto a clássica olvidava a necessidade de 
reeducação do condenado, a positiva fechava os olhos para a responsabilidade resultante do fato, 
fundando a punição no indeterminado conceito de periculosidade, conferindo poder ilimitado ao Estado, 
ao mesmo tempo em que não resolve o problema do delinquente ocasional, portanto, não perigoso.”. 
 
Escola Crítica ou Terza Scuola Italiana: Depois das escolas Clássica e Positiva, estas com posições 
filosoficamente bem definidas, surgiram outras que procuravam conciliar os postulados dessas correntes 
de pensamento e apresentar, com prudência, algumas inovações. Foram chamadas tais escolas de 
ecléticas, das quais a primeira delas foi a Escola Crítica, também conhecida como Terza Scuola Italiana. 
A escola em estudo tinha como principais características a defesa das seguintes ideias: 
a) a responsabilidade penal funda-se no determinismo psicológico; 
b) o delito assume características de fenômeno natural e social; 
c) a pena tem a função de preservação da sociedade. 
O traço diferencial da Escola Crítica em relação às escolas Clássica e Positiva está em seu método, 
fruto da combinação do método abstrato, racionalista e dedutivo dos clássicos com o método empírico, 
indutivo e experimental dos positivistas. 
 
Escola Moderna Alemã: Também de conteúdo eclético, semelhantemente à Escola Crítica, teve como 
seu representante maior Franz Von Liszt, que viveu de 1851 a 1919. Marco importante para essa escola 
foi à fundação da União Internacional de Direito Penal, em 1888. 
A corrente de pensamento em análise tem as seguintes características principais: 
a) adoção do método lógico-abstrato e indutivo-experimental – o primeiro para o Direito Penal e o 
segundo para as demais ciências criminais (…); 
b) distinção entre imputáveis e inimputáveis (…); 
c) o crime é concebido como fenômeno humano-social e fato jurídico (…); 
d) função finalística da pena (…); 
e) eliminação ou substituição das penas privativas de liberdade de curta duração – representa o início 
da busca incessante de alternativas às penas privativas de liberdade de curta duração, começando 
efetivamente a desenvolver uma verdadeira política criminal liberal. 
Também fizeram parte da Escola Moderna Alemã o belga Adolphe Prins e o holandês Von Hammel. 
 
Escola Técnico-Jurídica: Surgiu como resposta à confusão metodológica provocada pela Escola 
Positivista, que se preocupava excessivamente com fenômenos antropológicos e sociológicos, em 
detrimento do aspecto jurídico norteador do Direito Penal. 
O principal representante dessa escola é Arturo Rocco, que em seu discurso intitulado “il problema ed 
il metodo della scienza del diritto penale” (o problema e o método da ciência do direito penal), proferido 
na Universidade de Sassari (em 1910) formulou as linhas gerais dessa orientação de pensamento. 
Também compartilham dessa linha de pensamento Manzini, Massari, Delitala, Cicala, Vannini e Conti. A 
origem do tecnicismo jurídico é identificada nos estudos de Karl Binding. 
Segundo ressalta Masson, referindo-se ao tecnicismo jurídico-penal: “O mérito do movimento, 
atualmente dominante na Itália e abraçado pela maioria das nações, foi excluir do Direito Penal toda carga 
de investigação filosófica, limitando-o aos ditames legais”. Citado autor, assim como o doutrinador 
Bitencourt, entendem que o tecnicismo jurídico-penal não foi propriamente uma nova escola penal, 
apenas representando um pensamento restaurador quanto à metodologia de estudo do Direito Penal, 
privilegiando o fenômeno jurídico. 
 
3 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2014. 
 
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Escola Correcionalista: Surgiu na Alemanha, em 1839, com a obra de Karl Röeder, denominada 
Comentatio na poena malum esse debeat, professor da Universidade de Heidelberg; que teve na Espanha 
seus principais seguidores: Giner de los Ríos, Alfredo Calderón, Concepción Arenal, Rafael Salillas e 
Pedro Dorado Montero. 
Röeder visualizava na pena um fim primordial de emenda ou correção, defendendo que ela deveria 
ser indeterminada (sem prévia fixação do tempo de duração), sendo passível de cessação de sua 
execução quando se tornasse desnecessária. 
“Deveras, a Escola Correcionalista sustenta que o direito de reprimir os delitos deve ser utilizado pela 
sociedade com fim terapêutico, isto é, reprimir curando. Não se deve pretender castigar, punir, infligir o 
mal, mas apenas regenerar o criminoso”. Arremata Cleber Masson, que: “Modernamente, pode-se dizer 
que o correcionalismo idealizado por Röeder, transfundido e divulgado nas obras de Dorado Montero e 
Concépcion Arenal, teve em Luis Jiménez de Asúa seu maior entusiasta e o mais eficiente dos 
expositores, ao defender a ressocialização como finalidade precípua da sanção penal”. 
 
Movimento de Defesa Social: A ideia de defesa social surgiu já na época do Iluminismo, com a 
preocupação da adequada proteção social através das normas repressivas. Afirmam Gomes, Molina e 
Bianchini, que o movimento, ora em estudo, em sentido estrito, surgiu apenas no início do século XX, 
conforme segue: “Mas por ‘Defesa Social’, em sentido estrito, entende-se um determinado ‘movimento 
de política criminal’, cuja primeira formulação programática deve-se a A. PRINS (1910); consolidam-na 
depois F. GRAMATICA e M. ANCEL, que se preocuparam em articular uma eficaz proteção da sociedade 
por meio da devida coordenação da Criminologia, da Ciência Penitenciária e do Direito Penal”. 
A Defesa Social foi concebida para se contrapor às ideias clássicas, com apoio no pensamento 
positivista, porém, sem se confundir com este. 
Com base no pensamento de Ancel passou-se a falar em nova Defesa Social. Segundo Bitencourt, a 
ideias consolidadas desse movimento podem ser assim sintetizadas: 
Esse movimento político-criminal pregava uma nova postura em relação ao homem delinquente, 
embasada nos seguintes princípios: 
a) filosofia humanista, que prega a reação social objetivando a proteção do ser humano e a garantia 
dos direitos do cidadão; 
b) análise crítica do sistema existente e, se necessário, sua contestação; 
c) valorização das ciências humanas, que são chamadas a contribuir, interdisciplinarmente, no estudo 
e combate do problema criminal. 
 
Contrariamente ao positivismo que pregava a limitação ao estudo da legislação vigente, a Nova Defesa 
Social deu um caráter mais humanístico ao enfrentamento do crime ao defender a ressocialização do 
condenado como forma de defesa da sociedade. Por tal razão, Gomes, Molina e Bianchini fazem a 
seguinte referência ao movimento em estudo: “Luta realista contra a criminalidade mediante instrumentos 
não necessariamente jurídicos, numa nova atitude frente ao delinquente e uma Política Criminal de marca 
humanitária são três dos postulados essenciais da ‘Defesa Social’ [...]”. 
Pela “Nova Defesa Social” o delinquente é visto como um membro da sociedade que deve ser 
ressocializado, não mais se encara o mesmo como um pecador que deve ser punido para reparar sua 
falta (como se fazia na doutrina clássica) e nem mais como um ser naturalmente perigoso, criminoso por 
natureza, como ocorria no positivismo. 
Para essa escola, a prisão, embora tenha consequências negativas, é necessária. A pena de morte 
não deve existir e é necessário haver a descriminalização de algumas condutas que não afetam bens 
relevantes. 
 
Direito Penal no Brasil 
 
Em nosso país, pode-se sistematizar, para fins didáticos, a evolução histórica do Direito Penal nos 
períodos destacados em seguimento. 
a) Período colonial: No período que antecedeu o descobrimento do Brasil pelos portugueses, os 
indígenas que aqui habitavam utilizavam a vingança privada como forma de reação penal. 
A partir de 1500 passou a vigorar o Direito lusitano, considerando o domínio português. Como em 
Portugal vigoravam as Ordenações Afonsinas, tal codificação passou a ser aplicada no Brasil, depois 
sendo substituída pelas Ordenações Manuelinas, em 1521, que vigoraram até a Compilação de Duarte 
Nunes de Leão, criada em 1569, que persistiu até 1603, ocasião em que entraram em vigor as 
Ordenações Filipinas, que subsistiram até 1830. 
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As legislações referidas tinham em comum a adoção de penas cruéis e desproporcionais, sem 
possibilitar efetivo direito de defesa. Não se adotava também o princípio da legalidade, deixando-se ao 
alvedrio do julgador a definição da pena a ser aplicada. 
 
b) Código Criminal do Império: O primeiro Código Criminal do Brasil (na época já independente de 
Portugal) foi sancionado, em 16 de dezembro de 1830, pelo imperador Dom Pedro I, com base na 
determinação contida no art. 179, XVIII, da Constituição de 1824. 
A legislação nacional, em comparação com a portuguesa antes vigente, deu sinais de evolução no 
tocante à humanização das penas. A própria Carta Magna da época proibia expressamente açoites, 
tortura, marca de ferro quente e demais penais cruéis; além de estabelecer a personalidade da pena 
(“nenhuma pena passará da pessoa do delinquente”, ou seja, a pena atribuída a uma pessoa não poderá 
ser cumprida por outra, mesmo em caso de morte do infrator). 
Apesar disso, continuaram sendo permitidas as penas de morte na forca, de galés, de trabalhos 
forçados, de banimento, degredo e desterro. 
 
c) Período republicano: Em 1890 entrou em vigor um novo Código Penal em nosso país, vindo a ser 
substituído em 1932 pela Consolidação das Leis Penais. Depois: “Durante o Estado Novo, em 1937, 
Alcântara Machado apresentou um projeto de Código Penal brasileiro, o qual foi sancionado em 1940, 
passando a vigorar desde 1942 até os dias atuais, alterado por diversas leis contemporâneas, tais como 
a Lei 6.414/77, atualizando as sanções penais, e a Lei 7.209/1984 – Reforma da Parte Geral do Código 
Penal”. 
No ano de 1969 foi aprovado um novo Código Penal, com base em anteprojeto formulado por Nélson 
Hungria, porém foi revogado antes que entrasse em vigor. 
 
1.8 Genealogia do Pensamento Penal4. 
 
As tentativas de produzir a compreensão da violência e do papel do controle penal em um dado 
contexto histórico, político e econômico devem, antes e acima de tudo, tentar penetrar e desvendar as 
racionalidades que presidem a ordem social. 
Assim sendo, o desenvolvimento de uma genealogia do imaginário punitivo (pensamento 
criminológico) tem como principal objetivo "marcar a singularidade dos acontecimentos", mais ainda 
"espreitá-los lá onde menos se os esperava e naquilo que é tido como não possuindo história", para afinal 
"apreender seu retorno não para traçar a curva lenta de uma evolução, mas para reencontrar as diferentes 
cenas onde eles desempenharam papéis distintos; e até definir o ponto de sua lacuna, o momento em 
que eles não aconteceram" (Foucault, 1996). 
Nesse sentido, Foucault (1996) ressalta que a genealogia não se opõe à história como a visão altiva 
e profunda do filósofo ao olhar de toupeira do cientista; ela se opõe, ao contrário, ao desdobramento 
meta-histórico das significações ideais e das indefinidas teleologias. Ela se opõe à pesquisa da "origem". 
Portanto, trata-se menos de questionar a "origem" do sistema de justiça penal da