Crédito Presumido de ICMS e repercusão em outros tributos dez2017

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CRÉDITO PRESUMIDO E O SEU IMPACTO NOS DEMAIS TRIBUTOS
Ganhou, mas não levou. Devia ser essa a sensação de alguns contribuintes enquadrados como beneficiários de créditos presumidos (IPI e ICMS) ao serem informados sobre o risco de aumento da base de cálculo de outros tributos (IR, CSLL, PIS, COFINS). Todavia, parece que hoje este risco está menor e a última atuação do Poder Legislativo Federal, ao derrubar veto parcial do Poder Executivo à Lei Complementar 160/2017, pode contribuir para a resolução deste problema. Neste texto será realizada uma breve síntese sobre alguns marcos relevantes sobre o tema.
Em primeiro lugar é preciso lembrar que a discussão principal trata da natureza jurídica do crédito presumido que pode ser enquadrado como: subvenção para investimento ou como subvenção para custeio. Na primeira hipótese a Receita Federal permite que o crédito presumido seja excluído da apuração do lucro real se seguidas as orientações da Instrução Normativa nº 1.700/17 (artigo 198). No segundo caso o entendimento é de que o valor do crédito deve compor o lucro operacional (artigo 392, I, e artigo 443 do Regulamento do Imposto de Renda).
Uma segunda discussão, menos polêmica, envolve a inclusão do crédito presumido na base de cálculo do PIS e da COFINS em função da sua classificação como receita ou como apenas uma espécie de ressarcimento de custos. O Recurso Especial de Divergência à Câmara de Recursos Fiscais (CSRF), Acórdão 9303004.312 - Relator Rodrigo da Costa Possas – Publicado em 02/01/2017, trouxe decisão favorável ao contribuinte.
O debate chegou aos tribunais superiores. No Superior Tribunal de Justiça - STJ, a primeira e a segunda turma concordam que o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do PIS/COFINS. Como exemplo, cita-se os seguintes julgados: 1ª turma – REsp 1025833/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 17/11/08 e AgRg no REsp 1247255/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 26/11/2015 e 2ª turma – AgRg no AREsp 626.124/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,DJe de 06/04/2015. 
No STF o Recurso Extraordinário - RE 835818 discute, a luz dos arts. 150, § 6º, e 195, I, b, da Constituição Federal, a possibilidade de se excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS os valores referentes aos créditos presumidos do ICMS concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal. Neste caso foi aceita a repercussão geral da matéria.
Sobre a incidência do IRPJ e CSLL sobre o crédito presumido de ICMS a 1ª e 2ª turma do STJ tem posições divergentes, sendo esta última alinhada com a tributação, como demonstrado nos julgados: AgRg no REsp 1.537.026/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 2/2/2016; e REsp 1.693.661 – RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, decisão monocrática, DJe 12/12/2017. Contudo, em novembro de 2017, ao julgar os Embargos de Divergência da União (EREsp 1.517.492 de 2017), a Primeira Seção do STJ, por maioria de votos, decidiu que os créditos presumidos do ICMS não devem integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 
O Supremo Tribunal Federal, em 19/08/2017, decidiu pela inexistência de repercussão geral da matéria, suscitada no RE 1.052.277 (Tema 957).
Quanto ao IPI a questão será debatida no julgamento do EREsp 1.210.941, no STJ. Além disso, no Supremo, no RE 593544, com repercussão geral admitida, trata da disputa relativa à incidência do PIS/COFINS sobre créditos presumidos do IPI decorrente de atividade de exportação. Lembrando que, hoje, as empresas tributadas pelo lucro real, sujeitas às regras de não cumulatividade do PIS e da COFINS, não tem mais direito a este crédito presumido (art. 14 da Lei 10.833/2003 e arts 2 º e 3º da Lei 10.637/2002).
Além destes julgados, cita-se a recente decisão da corte suprema que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins sob o argumento de que o ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa destinado aos cofres públicos.
Outra tese forte pela não tributação do crédito presumido do ICMS se fundamenta no respeito ao pacto federativo e no princípio da imunidade recíproca já que o crédito presumido configuraria renúncia de receita estadual (Lei Complementar nº 101/00, artigo 14, parágrafo 1º).
Concluindo a análise da jurisprudência, nota-se que os julgados apontam em direção favorável aos contribuintes. Este entendimento pode ter contaminado os parlamentares que impuseram derrota relevante ao governo com a derrubada de veto parcial a Lei Complementar 160/17.
Esta Lei dispõe sobre a remissão dos créditos tributários decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais instituídos em desacordo com a Constituição (alínea “g” do inciso XII do § 2o do art. 155) e a reinstituição das respectivas isenções, incentivos e benefícios fiscais. Dentre estes benefícios tem-se o crédito presumido de ICMS.
O veto derrubado manteve no texto da Lei os artigos nono e décimo que possuem a seguinte redação:
Art. 9. O art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 4o e 5o:
‘Art. 30. ...............................................................................…
§ 4o Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. 
5o O disposto no § 4o deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.’ (NR)
Art. 10. O disposto nos §§ 4o e 5o do art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014, aplica-se inclusive aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS instituídos em desacordo com o disposto na alínea ‘g’ do inciso XII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar, desde que atendidas as respectivas exigências de registro e depósito, nos termos do art. 3o desta Lei Complementar.”
Ou seja, consagra-se o entendimento de que os créditos presumidos do ICMS não devem integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 
Concluindo nota-se que os julgamentos analisados tendem a influenciar uns aos outros e caminham para o desfecho da discussão de forma favorável aos contribuintes podendo se destacar esta matéria como um dos pontos positivos observados em 2017.
Para saber mais recomendo:
https://www.jota.info/tributario/credito-presumido-de-icms-nao-integra-base-do-irpj-e-csll-09112017
http://tributarionosbastidores.com.br/2017/01/csrf/
http://www.iuscomex.com.br/site/jurisprudencia-comentada/8573/stj:-excluido-o-credito-presumido-do-icms-do-calculo-do-ir-e-da-csll/
http://fcbnet.com.br/tributacao-sobre-credito-presumido-de-icms/
https://www.conjur.com.br/2016-jun-02/nao-incidem-pis-cofins-creditos-presumidos-janot
http://boletim.prolikadvogados.com.br/2017/11/14/julgamento-do-stj-sobre-credito-presumido-do-icms-da-seguranca-ao-contribuinte/