Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
REDE DE ENSINO DOCTUM – INSTITUTO ENSINAR BRASIL FACULDADES UNIFICADAS DE TEÓFILO OTONI CURSO: DIREITO PERÍODO: 4º SEM/ANO: 2º/2016 DISCIPLINA: DIREITO CIVIL III PROFESSORA: HELEN KARINA AMADOR CAMPOS 1 TEORIA GERAL DOS CONTRATOS MATERIAL DE APOIO – PARTE 01 Prof.ª Helen Karina Amador Campos helen.doctum@gmail.com TEÓFILO OTONI 2016 REDE DE ENSINO DOCTUM – INSTITUTO ENSINAR BRASIL FACULDADES UNIFICADAS DE TEÓFILO OTONI CURSO: DIREITO PERÍODO: 4º SEM/ANO: 2º/2016 DISCIPLINA: DIREITO CIVIL III PROFESSORA: HELEN KARINA AMADOR CAMPOS 2 UNIDADE I – INTRODUÇÃO À TEORIA DOS CONTRATOS 1.1. Considerações iniciais Conceitos modernos de contrato: Contrato é todo fato jurídico consistente em declaração de vontade, a que o ordenamento jurídico atribui os efeitos designados como queridos pelas partes, respeitados os pressupostos de existência, validade e eficácia impostos pelo sistema jurídico que sobre ele incide1. Contrato é ato jurídico lícito, de repercussão pessoal e socioeconômica, que cria, modifica ou extingue relações convencionais dinâmicas, de caráter patrimonial, entre duas ou mais pessoas, que, em regime de cooperação, visam atender necessidades individuais ou coletivas, em busca da satisfação pessoal, assim promovendo a dignidade humana2. Negócio jurídico bilateral (ou plurilateral), por meio do qual as partes, visando a atingir determinados interesses patrimoniais, convergem as suas vontades, criando um dever jurídico principal (de dar, fazer ou não fazer), e, bem assim, deveres jurídicos anexos, decorrentes da boa-fé objetiva e do superior princípio da função social3. Fundamento ético: vontade humana, desde que atue na conformidade da ordem jurídica. Habitat: é a ordem legal. Efeitos: criar, regular, modificar ou extinguir direitos e obrigações, ou seja, vínculos jurídicos patrimoniais. Para que serve um contrato? Para se harmonizar os interesses concretos das partes para os fins a que se propõe o Direito, ou seja, criação de uma sociedade livre, justa e solidária, preservação da segurança jurídica e proteção à dignidade da pessoa humana. Subjetivo: capacidade das partes contratantes Objetivos - licitude - possibilidade Requisitos de validade - determinabilidade Formais - observação da forma exigida pela lei - não utilização da forma vedada 1 FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil – contratos – teoria geral e contratos em espécie. 2.d. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 59. 2 FIUZA, César. Direito civil – curso completo. 10.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, pp. 388. 3 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil – contratos. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 52 REDE DE ENSINO DOCTUM – INSTITUTO ENSINAR BRASIL FACULDADES UNIFICADAS DE TEÓFILO OTONI CURSO: DIREITO PERÍODO: 4º SEM/ANO: 2º/2016 DISCIPLINA: DIREITO CIVIL III PROFESSORA: HELEN KARINA AMADOR CAMPOS 3 Síntese: CONTRATO = negócio jurídico bilateral/plurilateral criar Finalidade regular vínculo jurídico modificar patrimonial extinguir Há conversão de vontades contrapostas criando: a) Dever jurídico principal: dar, fazer, não fazer. b) Deveres anexos: lealdade, confiança, informação etc. 1.2. Breve histórico Após a Revolução Francesa, a burguesia, como classe ascendente, possuía como maior sonho a acumulação de riquezas através da aquisição de propriedades. Vencendo o Estado absolutista, altamente intervencionista, a burguesia valeu-se da ideologia liberal para relegar ao novo Estado uma intervenção mínima no âmbito da vida privada. Para tal acumulação o contrato foi eleito o instrumento adequado para permitir que a propriedade circulasse das mãos dos antigos donos para as dessa classe ascendente. Desta forma, o Código Civil Francês de 1804 em suas normas, nada mais fazia que resguardar os interesses patrimoniais burgueses. Entretanto o ambiente de extrema liberdade mostrou-se como garantidor apenas dos interesses do contratante mais forte, ou seja, a pretensa isonomia (igualdade) era apenas formal. Os mais fracos passaram a enxergar no contrato não um instrumento de libertação, mas, sim, de opressão (“entre o forte e o fraco o contrato oprime e a lei liberta”). Assim, paulatinamente, os contratantes oprimidos passaram a se reunir e manifestar o desejo de que o Estado abandonasse a posição de mero espectador da vida privada e assumisse um papel mais intervencionista, especialmente quanto à limitação dos poderes dos contratantes mais fortes e resguardando direitos mínimos àqueles mais fracos. O ápice deste movimento foram as revoluções industriais (a maior foi na Inglaterra, mas em todos os países da Europa ocorreram revoluções menores). REDE DE ENSINO DOCTUM – INSTITUTO ENSINAR BRASIL FACULDADES UNIFICADAS DE TEÓFILO OTONI CURSO: DIREITO PERÍODO: 4º SEM/ANO: 2º/2016 DISCIPLINA: DIREITO CIVIL III PROFESSORA: HELEN KARINA AMADOR CAMPOS 4 A busca da igualdade substancial no âmbito contratual demandou o abandono de modelos abstratos passando-se a visualizar o contrato do ponto de vista concreto, ou seja, de acordo com os interesses das partes envolvidas e não o interesse de apenas uma das partes, como era antigamente –, tal fenômeno ficou conhecido como materialização dos contratos. Vale lembrar que, no Brasil, o contrato, por si só, não é apto a transferir a propriedade, não tem força translativa de domínio, uma vez que a titularidade só vem com a tradição ou com o registro. Diferente do que ocorre no Brasil, na França até hoje o contrato tem força translatícia de domínio dada à reminiscência histórica dos tempos da burguesia, bastando mero acordo entre as partes para que ocorra a transmissão da propriedade. O registro e a tradição na França tem a finalidade de apenas conceder publicidade à transferência que foi feita. A perspectiva histórica é muito importante para entender o presente. 1.3. Principiologia Contratual Aplicação desses dois momentos históricos (Estado intervencionista e Estado não intervencionista) na seara da Principiologia Contratual O grande dogma da teoria contratual é o princípio da autonomia da vontade - os contratos se debruçam sobre essa perspectiva, que remete à ideia do que as partes podem dentro daquele modelo abstrato, auto = própria, nomia = norma. Isso significa que toda pessoa detentora de direitos e dotada de personalidade jurídica tem a possibilidade de manifestar a sua vontade e trazer efeitos concretos para sua vida. Exemplo: a aquisição de um carro decorre da autonomia da vontade e, uma vez praticado o ato, a liberdade se torna restrita, pois quanto mais são exercidas as prerrogativas de liberdade que o ordenamento oferece mais serão as obrigações e responsabilidades oriundas dessa liberdade. “Quanto maislivre mais preso”. As pessoas têm liberdade para manifestar a sua vontade, criando a sua norma privada, mas, feito isso, estarão criando responsabilidades. Todos são livres para celebrar os contratos que quiserem, contudo, isso restringirá a liberdade, ainda que apenas sob o prisma patrimonial. É desta autonomia da vontade que derivam os princípios contratuais clássicos, como será abordado adiante: 1.3.1. Princípios Contratuais Clássicos: Liberdade contratual Força Obrigatória dos contratos Relatividade dos contratos REDE DE ENSINO DOCTUM – INSTITUTO ENSINAR BRASIL FACULDADES UNIFICADAS DE TEÓFILO OTONI CURSO: DIREITO PERÍODO: 4º SEM/ANO: 2º/2016 DISCIPLINA: DIREITO CIVIL III PROFESSORA: HELEN KARINA AMADOR CAMPOS 5 1.3.1.1. Liberdade Contratual As partes poderiam escolher se contratavam ou não, o que a doutrina denomina de liberdade negativa. Além disso, as partes teriam a possibilidade da escolha sobre o parceiro e conteúdo da contratação, a esta segunda parte a doutrina dá o nome de liberdade positiva. 1.3.1.2. Força Obrigatória dos Contratos ou Obrigatoriedade dos Contratos ou Intangibilidade Contratual (Pacta sunt servanda) O referido princípio se exprime através da expressão pacta sunt servanda. Os contratos nascem para serem cumpridos, ou seja, por mais onerosas que as prestações possam ser, as partes deverão cumprir o pactuado, não sendo permitido a nenhuma delas realizar alterações unilaterais naquele instrumento –, na tradução corrente da doutrina pacta sunt servanda significaria: o contrato faz lei entre as partes. 1.3.1.3. Relatividade dos Contratos Os contratos não devem atingir terceiros para além dos seus limites, ou seja, estranhos à avença, vinculando apenas e tão somente aqueles que manifestaram, declararam, a sua vontade. Esses princípios tem relação com o primeiro momento histórico, isto é, Estado intervencionista. Comparação dessa principiologia com o segundo momento (Estado não intervencionista) Ao longo do tempo estes princípios clássicos foram sofrendo várias CRÍTICAS. Para alguns, esse momento é denominado Primeira Crise dos Contratos. 1) Crítica ao princípio da liberdade contratual Liberdade negativa: contratar ou não contratar? Por exemplo: escolher qual plano de saúde contratar dentre os vários que são oferecidos no mercado. É preciso reconhecer que nem todos os contratos conferem essa liberdade: em Minas Gerais, por exemplo, onde a Cemig é a única fornecedora de energia elétrica do Estado atuando, portanto, em regime de monopólio, mesmo que haja para os consumidores a opção entre contratar ou não, sabido que a energia elétrica no mundo de hoje é um serviço essencial. SÍNTESE: A liberdade contratual hoje foi abrandada (mitigada) face às várias necessidades que se apresentam no mundo moderno. Muitos contratos têm natureza cogente (contratos obrigatórios), seja porque versam sobre necessidades vitais ou pela atuação do REDE DE ENSINO DOCTUM – INSTITUTO ENSINAR BRASIL FACULDADES UNIFICADAS DE TEÓFILO OTONI CURSO: DIREITO PERÍODO: 4º SEM/ANO: 2º/2016 DISCIPLINA: DIREITO CIVIL III PROFESSORA: HELEN KARINA AMADOR CAMPOS 6 contratante/fornecedor em regime de monopólio/exclusividade. São, no mais das vezes, contratos celebrados para garantir a própria existência da pessoa. Na imensa maioria dos contratos da sociedade moderna não há liberdade sequer quanto ao conteúdo do que está sendo firmado entre as partes – liberdade positiva –, eis que a proposta normalmente virá pré-estabelecida pela parte que fornece o produto ou serviço (contratação via adesão). Ante essas críticas, não há como manter, na atualidade, o princípio da liberdade contratual nas bases teóricas em que ele fora inicialmente formulado. 2) Crítica ao princípio da obrigatoriedade dos contratos O contrato não é algo isolado no mundo, as pessoas sempre terão em torno de si uma série de circunstâncias que podem, quer seja do ponto de vista subjetivo quer do objetivo, fazer com que o contrato não seja cumprido da forma inicialmente pactuada. Exemplo: contrato de trato sucessivo (de duração ou a prazo) no caso do art. 478/CC (resolução por onerosidade excessiva). Hoje, tanto a doutrina quanto a própria lei permitem alterações diante de determinadas situações e, por isso, não há mais que se falar que o contrato é obrigatório e faz lei entre as partes nos moldes inicialmente pensados. Desta forma, se o ambiente inicial que fundamentou a contratação for alterado, quer seja do ponto de vista objetivo (objeto da prestação), quer do ponto de vista subjetivo (contratantes), para se manter a isonomia substancial devem ser permitidas modificações pontuais naquele contrato. Se se mantiver a obrigatoriedade dos contratos como foi concebida inicialmente haverá apenas uma isonomia formal. A revisão do princípio da obrigatoriedade, portanto, é essencial para a manutenção daquilo que se quer efetivamente, que é a isonomia substancial ou material. 3) Crítica ao princípio da relatividade dos contratos Que história é essa de que os contratos só atingem as partes contratantes? Isso não é verdade! Vejamos como exemplo a hipótese de fusão entre as três maiores cias aéreas do Brasil. Sem dúvida este fato afetaria todos os consumidores, mesmo por que o Estado Brasileiro se preocupa com a concorrência. REDE DE ENSINO DOCTUM – INSTITUTO ENSINAR BRASIL FACULDADES UNIFICADAS DE TEÓFILO OTONI CURSO: DIREITO PERÍODO: 4º SEM/ANO: 2º/2016 DISCIPLINA: DIREITO CIVIL III PROFESSORA: HELEN KARINA AMADOR CAMPOS 7 A relatividade pode até acontecer, mas, em muitos casos, não gerará efeitos. Os contratos, especialmente quando celebrados entre grandes contratantes (exemplo: grupos empresariais) acarretam efeitos para terceiros estranhos àquela contratação, sejam estes determinados ou indeterminados, isto é, o contrato, em princípio, geraria apenas uma eficácia inter partes, contudo, pode gerar uma eficácia ultra partes, atingindo terceiros determinados, ou efeitos erga omnes, quando disser respeito a direitos difusos, como no caso das cias aéreas mencionado. Essa perspectiva clássica da teoria contratual, que estava no Código Civil Francês, resguardando o patrimônio, e que tinha o liberalismo como ideologia, foi trazida para o Brasil e inserida no Código Civil de 1916, mas, antes mesmo do Código Civil de 2002 entrar em vigor, a doutrina brasileira, na caminhada para um direito civil constitucionalizado (interpretado à luz dos princípios e garantias constitucionais), já dizia que a autonomia da vontade deveria ser melhor vista, pois se tratava de um conceito extraído da Revolução Francesa, ou seja, de um momento histórico marcado pelo não intervencionismo estatal, como já mencionado anteriormente, onde a vontade criava a norma própria: “A”, manifestando sua vontade de contratar com “B”, que também vai manifestar a sua vontade – as somas das duas vontades resultarão no contrato que, por sua vez, é fruto da autonomia dessas duas vontades, sem levar em conta qualquer intervencionismo. A partir da necessidade do intervencionismo, a lei veio libertar e hoje o contrato não é mais visto como a simples soma das vontades de A e B, pois essas vontades precisam estar dentro de limites impostos pelo Estado,através do que está estabelecido no ordenamento jurídico garantindo-se, pois, uma isonomia substancial e não mais formal. Portanto, hoje é preferível abandonar a expressão autonomia da vontade e usar a expressão autonomia privada. Autonomia da vontade: as partes têm o poder de regulamentar os seus interesses de acordo com a sua vontade, o que denota um aspecto subjetivo. Autonomia privada: as partes têm o poder de regulamentar os seus interesses de acordo com a sua vontade (aspecto subjetivo), mas, para tanto, devem ser obedecidos os limites estabelecidos pelo Estado. Exemplo 01: José pode ter vontade de comprar um apartamento, o que significa autonomia da vontade, mas, se José tiver 17 anos, pode comprar um apartamento desde que tenha a presença do assistente. Isso é o ordenamento jurídico estabelecendo limites = autonomia privada. Exemplo 02: José, ao celebrar um contrato de doação, não pode doar todos os seus bens, pois tem que resguardar o mínimo existencial, isto é, manter consigo bens suficientes que possam garantir a sua subsistência, que nada mais é que o intervencionismo prévio do Estado. REDE DE ENSINO DOCTUM – INSTITUTO ENSINAR BRASIL FACULDADES UNIFICADAS DE TEÓFILO OTONI CURSO: DIREITO PERÍODO: 4º SEM/ANO: 2º/2016 DISCIPLINA: DIREITO CIVIL III PROFESSORA: HELEN KARINA AMADOR CAMPOS 8 Pode-se até ter vontade de fazer tudo, contudo, esta vontade tem que se conformar com os limites impostos pelo Estado. Sempre que se vislumbrarem os requisitos de validade do negócio jurídico (art. 104/CC), p.ex., estar-se-á diante do intervencionismo prévio do Estado, e o não preenchimento destes requisitos pode gerar a nulidade do negócio jurídico. No Código Civil Francês havia, SIM, intervencionismo, ainda que de forma reduzida, pois sempre existiram níveis de intervencionismo, como, p.ex., o fato de um objeto ilícito sempre ter sido causa de invalidade do negócio jurídico. Por essa razão, alguns chegam a afirmar que nunca houve, de fato, a autonomia da vontade. O intervencionismo nesta ocasião era mínimo, pois o intervencionismo máximo ocorreu durante o Estado totalitarista imposto pela ditadura. Hoje estamos diante de um intervencionismo moderado, no Estado do bem-estar social. SÍNTESE: Autonomia privada: sob a perspectiva de um direito civil constitucionalizado, a doutrina, no âmbito contratual, passa a rever a ideia central focada na autonomia da vontade. Segundo os ensinamentos clássicos, a autonomia da vontade concederia aos particulares o poder de regulamentar os seus interesses, criando-se normas privadas com base exclusivamente no elemento volitivo. Entretanto, depois de demonstrada a necessidade de intervenção estatal no campo contratual se percebeu que a vontade das partes deveria se adequar aos limites estabelecidos pelo Estado, através do ordenamento jurídico. A autonomia passa a ser não da vontade, mas, sim algo que se manifesta no âmbito da vida privada. Conclui-se, pois, que a AUTONOMIA PRIVADA É O PODER QUE O ESTADO CONCEDE AO PARTICULAR PARA REGULAMENTAR OS SEUS INTERESSES PRÓPRIOS DE ACORDO COM A VONTADE INDIVIDUAL, MAS, DESDE QUE RESPEITADOS OS LIMITES QUE ESTABELECE. O Estado define os tipos e as partes irão preenchê-los de acordo com o seus interesses, de acordo com a sua vontade. Exemplos do exercício da autonomia privada: celebração de contratos de prestação de serviço, aquisição de imóvel, casamento (para a maioria da doutrina tem natureza negocial), união estável, testamento, cessão do direito de imagem, constituição de uma sociedade empresária. Para que se tenha ato de autonomia privada é preciso que o Estado proteja esses atos. REDE DE ENSINO DOCTUM – INSTITUTO ENSINAR BRASIL FACULDADES UNIFICADAS DE TEÓFILO OTONI CURSO: DIREITO PERÍODO: 4º SEM/ANO: 2º/2016 DISCIPLINA: DIREITO CIVIL III PROFESSORA: HELEN KARINA AMADOR CAMPOS 9 Obs.: a prática de ato ilícito não é ato de autonomia privada porque o Estado não o referendou, muito pelo contrário, o Estado puniu esse comportamento. 2. NOVOS PRINCÍPIOS CONTRATUAIS Pode-se afirmar que o contrato hoje carrega, basicamente, três funções e cada uma delas irá despertar um novo princípio contratual, todos eles presentes no Código Civil de 2002 (princípios intervencionistas): Função ética – boa-fé objetiva Função social – função social do contrato Função econômica – justiça contratual ou equilíbrio Conclusões a respeito da principiologia contratual: 1ª) Os princípios trazidos pelo CC/02 possuem clara feição intervencionista, sendo, portanto, considerados como normas de ordem pública. Em razão disso, o juiz tem a possibilidade de aplicá-los ex officio, ou seja, independentemente de alegação/suscitação por quaisquer das partes contratantes. Desta maneira, não poderão, igualmente, ser afastados por ato de autonomia privada (manifestação de vontade das partes). 2ª) Os novos princípios contratuais não revogam os princípios clássicos/tradicionais, ou seja, ainda existe liberdade contratual, os contratos ainda são obrigatórios e os efeitos são inter partes. Porém, houve uma mitigação/relativização da força dos velhos princípios, embora não se possa falar em revogação, mesmo porque normas- princípios não se revogam, entrando, no máximo, em tensão. Para resolver esta tensão, alguns autores defendem a aplicação do “paradigma da essencialidade” (Teresa Negreiros), segundo este, o aplicador da lei deveria analisar no caso concreto se o bem ou serviço objeto da contratação é ou não essencial para as partes envolvidas. Se o bem for essencial, aplicam-se mais fortemente os novos princípios, se não, os princípios clássicos/tradicionais. 3ª) Fundamento de validade constitucional dos princípios contratuais: o princípio da autonomia privada se assenta no art. 170 da CF/88 (livre iniciativa); o princípio da boa-fé objetiva se assenta no art. 3º, inc. I (solidarismo constitucional); o princípio da função social dos contratos provém do princípio da função social da propriedade, art. 5º, XXIII, CF, o princípio da justiça contratual também está no art. 3º, inc. I (sociedade justa – justiça social). 4ª) O legislador, para elaboração do novo CC, utilizou-se da tradicional técnica regulamentar, também denominada método da exegese ou subsunção (fato + norma = sentença), bem como da técnica legislativa das cláusulas gerais. Busca-se a convivência harmônica entre estas duas técnicas. REDE DE ENSINO DOCTUM – INSTITUTO ENSINAR BRASIL FACULDADES UNIFICADAS DE TEÓFILO OTONI CURSO: DIREITO PERÍODO: 4º SEM/ANO: 2º/2016 DISCIPLINA: DIREITO CIVIL III PROFESSORA: HELEN KARINA AMADOR CAMPOS 10 As cláusulas gerais são um modo intencionalmente vago de se legislar, ou seja, em pontos cruciais, o legislador entende que deve ser deixada uma abertura para que o juiz possa, de acordo com o caso concreto, buscar na CF/88 os valores necessários a uma solução mais justa – aproxima o direito abstrato ao conceito de justiça. Todos os novos princípios contratuais foram previstos no CC/02 a partir da técnica das cláusulas gerais. Por isto, a redação de alguns dispositivos (187, 421, 422 etc), às vezes, parece nada dizer. Tal fato é proposital e, de maneira alguma, afeta a harmonia entre os poderes. “Ativismo judicial”. Observação: técnica legislativa das cláusulas gerais versusconceitos jurídicos indeterminados: a semelhança é que em ambas haverá uma vagueza semântica a ser preenchida pelo magistrado; porém, nas cláusulas gerais o legislador permitiu que o juiz chegasse à conclusão mais justa (ele pode concluir); já quando se concretiza um conceito jurídico indeterminado, o magistrado está no âmbito da técnica regulamentar e, desta forma, deverá chegar à conclusão estabelecida pela lei (ex. é “manifestamente excessiva” a multa, reduz; o menor que vive com “economia própria”, deve ser emancipado etc). 2.1. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana garante: respeito/consideração implica: direitos/deveres assegura: contra ato desumano/degradante propicia/promove: participação ativa e corresponsável A dignidade é uma qualidade do ser humano – art. 1º, III, CF/88. Plena normatividade Mínimo existencial Exemplos: superendividamento, manipulações genéticas, identidade pessoal, livre orientação sexual, alimentos etc. Relação Dignidade – Direito Contratual: busca evitar que em prol do cumprimento do contrato a todo custo sejam utilizados mecanismos atentatórios à dignidade. Valores como vida, imagem, privacidade, integridade física etc, não podem ser desconsiderados a pretexto de se exigir determinada prestação. 2.2. Princípio da Autonomia Privada limitada HOJE: Autonomia Privada condicionada * Vide fls. 06-08 deste material. REDE DE ENSINO DOCTUM – INSTITUTO ENSINAR BRASIL FACULDADES UNIFICADAS DE TEÓFILO OTONI CURSO: DIREITO PERÍODO: 4º SEM/ANO: 2º/2016 DISCIPLINA: DIREITO CIVIL III PROFESSORA: HELEN KARINA AMADOR CAMPOS 11 2.3. Princípio do Consensualismo Regra = consensualismo → basta o acordo de vontades para o aperfeiçoamento do contrato. Exceção = formalismo (se/quando a lei exigir). 2.4. Princípio da Força Obrigatória dos Contratos (pacta sunt servanda) sem caráter absoluto equilíbrio contratual conceitos amortecedores ou válvulas de segurança Teoria da Imprevisão (cláusula rebus sic standibus) = limita a autonomia da vontade no interesse da comutatividade dos contratos para assegurar a equivalência das prestações mitiga/relativiza a força obrigatória só prevalece quando as condições econômicas da execução do contrato = tempo da elaboração. Nova roupagem do Pacta sunt servanda → contrato obriga as partes contratantes nos limites do equilíbrio dos direitos e deveres entre elas. 2.5. Princípio da Relatividade dos Efeitos dos Contratos → oponibilidade relativa. Vide fls. 06-08 deste material. Exceções: Principal: Função Social dos Contratos (421/CC) Outras: contratos que versam sobre estipulações em favor de terceiros (arts. 436/438, CC), promessa de fato de terceiro (arts. 439/440, CC), contrato com pessoa a declarar (arts. 467/471, CC) 2.6. Princípio da Função Social do Contrato Fundamento constitucional: art. 5º, XXIII e art. 170, III – CF. É princípio constitucional implícito, corolário da função social da propriedade. Art. específico do CC: 421 (cláusula geral ligada à liberdade de contratar). Caberá ao magistrado verificar, caso a caso, se os contratantes, ao exercerem aquela liberdade de contratar respeitaram ou não os limites impostos pela cláusula geral. Decorre da diretriz teórica da socialidade, o que quer dizer que no exercício da liberdade de contratar a pessoa vai atender ao seu interesse individual, mas é preciso que, ao mesmo tempo, respeite o interesse de toda a coletividade. REDE DE ENSINO DOCTUM – INSTITUTO ENSINAR BRASIL FACULDADES UNIFICADAS DE TEÓFILO OTONI CURSO: DIREITO PERÍODO: 4º SEM/ANO: 2º/2016 DISCIPLINA: DIREITO CIVIL III PROFESSORA: HELEN KARINA AMADOR CAMPOS 12 O princípio da função social dos contratos irá mitigar a incidência de dois princípios clássicos, quais sejam: princípio da liberdade contratual e o princípio da relatividade dos efeitos contratuais, como se extrai da interpretação do mencionado art. 421/CC. A incidência da função social, entretanto, jamais poderá aniquilar a autonomia privada das partes, ou seja, o juiz deverá, ao aplicar essa cláusula geral, conformar a vontade das partes àquilo que é exigido pela função social. Enunciado 23/CJF. Quando houver necessidade de incidência do princípio da função social, a autonomia contratual será conformada. Informativo 491/STJ (limitação do número de dias de internação), Informativo 511/STJ (cláusula que restringe a gastroplastia – cirurgia de redução de estômago). Quanto à relatividade dos efeitos dos contratos, hoje se entende que com a função social deve ser operada uma releitura, no entendimento de que nos direitos obrigacionais em geral, dentro dos quais se enquadram os contratos, os efeitos inicialmente seriam apenas inter partes, contudo, a função social projeta os efeitos de um contrato para além das partes contratantes. Nesta perspectiva, a doutrina costuma dizer que existe uma verdadeira TUTELA EXTERNA DO CRÉDITO, ou seja, um contrato gera efeitos perante terceiros e a coletividade dentro da qual ele fora celebrado. Estes terão, no mínimo, deveres de abstenção em relação àquele contrato. Enunciado 21 do CJF. Obs.: alguns autores entendem que haveria uma função social interna e uma função social externa, porém, ao explicarem a interna, acabam confundindo-a com o próprio princípio da boa-fé objetiva, logo, para outros, o certo seria dizer que a função social terá apenas uma função externa. Enunciado 360/CJF, onde foi vitoriosa a primeira corrente. Tríplice aspecto da eficácia externa da função social: 1ª vertente: contrato que prejudica de alguma forma a sociedade – quando um contrato violar interesses difusos e coletivos haverá desrespeito ao princípio da função social. Ex.: contratos que visam prejudicar os direitos dos consumidores, como os que objetivam estabelecer monopólios, carteis de preços ou que, de alguma forma, venham a prejudicar o meio ambiente (direito difuso). 2ª vertente: contrato que prejudica terceiros determinados – melhor exemplo está no “by stander” (consumidor por equiparação, art. 17/CDC – vítima de um acidente de consumo) – p.ex., contrato que não preserva a segurança de terceiros viola a sua função social. Ex.: freio ABS que não funciona e atropela pessoas; REDE DE ENSINO DOCTUM – INSTITUTO ENSINAR BRASIL FACULDADES UNIFICADAS DE TEÓFILO OTONI CURSO: DIREITO PERÍODO: 4º SEM/ANO: 2º/2016 DISCIPLINA: DIREITO CIVIL III PROFESSORA: HELEN KARINA AMADOR CAMPOS 13 3ª vertente: quando um terceiro prejudica um contrato – melhor exemplo caso Zeca Pagodinho (TJSP - Apelação n°. 9112793-79.2007.8.26.0000) - anexo. Grande celeuma da função social: O que ocorrerá quando a função social dos contratos não for cumprida? 1ª resposta: o ordenamento não trouxe uma sanção expressa direta e específica para tal hipótese. Logo, ficou a cargo da doutrina e da jurisprudência estabelecertais consequências. 2ª resposta – possíveis consequências (cumuladas ou não): a) Invalidade (nulidade) do contrato, ou seja, o cumprimento da função social seria requisito de validade do contrato – fundamento: interpretação do art. 2.035/CC, parágrafo único, c/c art. 166, VII (nulidade virtual); b) Ineficácia do negócio jurídico: quando apenas uma parte do contrato viola a função social deve ser declarada a ineficácia apenas das cláusulas que a violam; c) Sanção civil (indenização): se alguém foi efetivamente prejudicado, suportar danos em virtude da violação à função social dos contratos, esta vítima poderia solicitar ao causador a respectiva indenização. Fundamentos: art. 608/CC (contrato de prestação de serviço – estabelece uma indenização tarifada para as hipóteses de aliciamento); art. 187 (abuso de direito) c/c art. 927 – quem exerce a liberdade de contratar sem respeitar os limites impostos pela função social, abusa desse seu direito. O abuso do direito é qualificado pelo CC como ato ilícito, logo, se houver a produção de um dano com a prática desse ato, haverá dever de reparação. * Enunciado 431/ CJF Exemplos da aplicação da função social: 1) Princípio da conservação dos negócios jurídicos: a invalidação é a ultima ratio, ou seja, a última opção. 2) Súmula 308/STJ: a hipoteca do terreno firmada entre o construtor incorporador e o banco para financiar a construção não tem eficácia para terceiros (promissários compradores) que adquiriram os apartamentos em construção por promessa de compra e venda. A promessa de compra e venda nesse caso foi considerada um contrato de grande densidade social, tem função social. 3) REsp 972.436: duas empresas tinham um contrato entre si, mas o contrato se tornou desinteressante, uma das partes, então, que não queria mais se manter vinculada à outra, ingressou com pedido judicial usando como fundamento o princípio da função social; o princípio da REDE DE ENSINO DOCTUM – INSTITUTO ENSINAR BRASIL FACULDADES UNIFICADAS DE TEÓFILO OTONI CURSO: DIREITO PERÍODO: 4º SEM/ANO: 2º/2016 DISCIPLINA: DIREITO CIVIL III PROFESSORA: HELEN KARINA AMADOR CAMPOS 14 função social não pode determinar a manutenção eterna de um vínculo sob pena de alterar o princípio da autonomia privada. Todos devem ter autonomia para se vincular e para se desvincular. Importante: contrato ÚTIL + JUSTO Instrumento de convívio social e de preservação dos interesses da coletividade Enunciados das Jornadas de Direito Civil do CJF (Conselho de Justiça Federal)4 relativos ao art. 421/CC: Enunciado 21 – Art. 421: A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito. Enunciado 22 – Art. 421: A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas. Enunciado 23 – Art. 421: A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana. Enunciado 166 – Arts. 421 e 422 ou 113: A frustração do fim do contrato, como hipótese que não se confunde com a impossibilidade da prestação ou com a excessiva onerosidade, tem guarida no Direito brasileiro pela aplicação do art. 421 do Código Civil. Enunciado 167 – Arts. 421 a 424: Com o advento do Código Civil de 2002, houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor no que respeita à regulação contratual, uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos. Enunciado 360 – Art. 421: O princípio da função social dos contratos também pode ter eficácia interna entre as partes contratantes. I, III, IV e V Jornadas de Direito Civil. Enunciado 361 – Arts. 421, 422 e 475: O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475. 4 Os enunciados do CJF não tem força de lei, contudo, são uma boa fonte interpretativa, uma vez que são aprovados em Jornadas que reúnem grandes civilistas em debate, assumindo, assim, status de doutrina. REDE DE ENSINO DOCTUM – INSTITUTO ENSINAR BRASIL FACULDADES UNIFICADAS DE TEÓFILO OTONI CURSO: DIREITO PERÍODO: 4º SEM/ANO: 2º/2016 DISCIPLINA: DIREITO CIVIL III PROFESSORA: HELEN KARINA AMADOR CAMPOS 15 Enunciado 431 – Art. 421: A violação do art. 421 conduz à invalidade ou à ineficácia do contrato ou de cláusulas contratuais. 2.7. Princípio da Equivalência Material, Justiça Contratual, Equilíbrio Econômico ou Equilíbrio Contratual realizar Busca preservar equilíbrio direitos/deveres no contrato Um contrato só será interessante entre as partes se houver um equilíbrio, um sinalagma contratual (proporcionalidade entre as prestações), o que será determinado pelas circunstâncias econômicas que envolvem o negócio. Todo contrato se assenta sobre a chamada base contratual (ou equação econômico-financeira), que provém de dados da economia, para que haja equilíbrio, ou seja, todo contrato oneroso vai se basear numa equação econômico-financeira. O princípio da justiça contratual vem para conceder isonomia entre as partes no âmbito contratual, em contratos que nasceram sem equilíbrio ou que no seu transcurso se tornaram desequilibrados. É o princípio que visa preservar o denominado sinalagma (equilíbrio/proporcionalidade) na relação contratual. A quebra do sinalagma pode se dar de forma: a) Genética: todo tipo de contrato já pode nascer desequilibrado. Exs.: lesão (157), estado de perigo (156), vedação à presença de cláusulas abusivas (424/CC e 51/CDC) etc. A quebra do sinalagma genético poderá ocorrer em qualquer dos contratos classificados quanto ao tempo de execução, assim, derivando-se do princípio da justiça contratual, teremos regras jurídicas que estabelecem a recuperação deste sinalagma. Tais regras visam conceder isonomia a contratos que nascem desequilibrados. b) Execução: a quebra do sinalagma na fase de execução só pode ocorrer em contratos de execução diferida ou continuada. Nestes contratos há uma cláusula implícita de contratação que diz que todo contrato merece ser mantido como está enquanto forem também mantidas as condições que fundamentaram a sua constituição – cláusula rebus sic stantibus. REDE DE ENSINO DOCTUM – INSTITUTO ENSINAR BRASIL FACULDADES UNIFICADAS DE TEÓFILO OTONI CURSO: DIREITO PERÍODO: 4º SEM/ANO: 2º/2016 DISCIPLINA: DIREITO CIVIL III PROFESSORA: HELEN KARINA AMADOR CAMPOS 16 2.8. Princípio da Boa-Fé Objetiva O Princípio da Boa-Fé Objetiva é uma decorrência clara da diretriz teórica da ETICIDADE5. Conceito: a boa-fé objetiva determina às partes a adoção de comportamentos leais, honestos, transparentes, enfim, que respeitem as expectativas do parceirocontratual, relacionada com os deveres anexos ou laterais de conduta, que serão abordados adiante. Para alguns seria um standard de comportamento a ser analisado pelo juiz caso a caso. Instrumento histórico que a fundamenta é o §242 do BGB (Código Civil Alemão, início sec. XX, regra da “treu and glauben”, ou seja, tutela da confiança). No CC/16 só havia uma previsão de boa-fé objetiva no contrato de seguro. Não confundir: boa-fé objetiva e boa-fé subjetiva. Dica: se a expressão for atuou “conforme” a boa-fé, trata-se da objetiva, regra de comportamento, se se disser “de” boa-fé, será boa-fé subjetiva, estado anímico, psicológico, quando ignora uma situação. A boa-fé subjetiva (“güter glauben”), já trazida no Código anterior e ainda abordada pelo CC/02, refere-se à esfera interna da pessoa, opera em seu plano de consciência e, por isso, se relaciona com a moral6. A boa-fé subjetiva irá dimensionar a aplicação da técnica regulamentar, enquanto a objetiva é uma cláusula geral. Boa-fé objetiva X Boa-fé subjetiva regra de comportamento situação psicológica O CC/02, ao prever o princípio da boa-fé objetiva, entendeu que esta deve obedecer a certas funções: a) Interpretativa ou hermenêutica (art. 113/CC) b) Integrativa ou supletiva (art. 422/CC) c) Controle ou limitativa (art. 187/CC) a) Interpretativa ou hermenêutica (art. 113/CC): o CC/16 buscava a vontade internalizada das partes – teoria da vontade, aspecto subjetivo; o CC/02 buscará a intenção das partes a partir daquilo que 5 Esta diretriz promove uma maior aproximação entre normas morais e normas positivadas. Desta forma, preceitos antes pertencentes apenas ao campo da ética, tornam-se verdadeiras normas jurídicas dotadas de sanção com coercibilidade. 6 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito civil. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 455. REDE DE ENSINO DOCTUM – INSTITUTO ENSINAR BRASIL FACULDADES UNIFICADAS DE TEÓFILO OTONI CURSO: DIREITO PERÍODO: 4º SEM/ANO: 2º/2016 DISCIPLINA: DIREITO CIVIL III PROFESSORA: HELEN KARINA AMADOR CAMPOS 17 por elas fora declarado (diretriz da operabilidade) – teoria da declaração, aspecto objetivo. Se o juiz entender necessário, ele poderá buscar na boa-fé objetiva um elemento auxiliar de interpretação de normas jurídicas, ou seja, a boa-fé dará ao negócio jurídico ou às próprias normas previstas no CC a interpretação mais favorável à tutela da confiança. Exemplo de interpretação conforme a boa-fé: art. 798/CC (seguro de vida no caso de suicídio – “O beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato, ou da sua recondução depois de suspenso, observado o disposto no parágrafo único do artigo antecedente. Parágrafo único. Ressalvada a hipótese prevista neste artigo, é nula a cláusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado”) – o STJ vem interpretando esta norma da seguinte forma: se o suicídio ocorreu ANTES dos dois primeiros anos de vigência inicial do contrato ou nos dois primeiros anos depois de o contrato ter sido reiniciado (recondução) depois de um tempo suspenso, a seguradora não estará obrigada a pagar a indenização, o segurado apenas receberá o valor da reserva técnica já formada. Se o suicídio ocorrer depois dos 02 anos, será devida a indenização ainda que exista cláusula expressa em contrário, que será considerada nula7. STJ/Informativo 564. b) Integrativa ou supletiva (art. 422/CC): a obrigação hoje é tida como complexa, pois inclui deveres principais, como o pagamento, e deveres anexos ou laterais, que decorrem da lei. Se os deveres anexos vierem escritos no contrato na forma de cláusula, passarão a ser deveres principais. Os deveres anexos podem ser resumidos em (CPI): Cooperação/colaboração/lealdade Proteção/segurança/cuidado Informação/esclarecimento/transparência/aviso Cooperar significa fazer do negócio jurídico um sucesso para as partes, ou seja, o adimplemento das prestações ajustadas deverá ocorrer da forma mais proveitosa para o credor e menos onerosa para o devedor. Ao invés de contratantes, melhor dizer que são parceiros contratuais na consecução dos fins do contrato. Exs.: dever de não concorrência do D. Empresarial; recall; dever de confidencialidade assumido pelo funcionário em certas empresas. Dever de proteção ou dever de acautelamento: as partes, quando se relacionam, devem se proteger mutuamente, tanto quanto aos interesses patrimoniais, quanto aos existenciais, deve haver um acautelamento físico e patrimonial umas das outras. O que se quer é que as partes saiam do contrato, tanto quanto possível, da mesma forma que entraram, sem lesões morais ou patrimoniais. Ex.: furtos de bens ocorridos em estabelecimentos empresariais ou responsabilidade civil que surge do rompimento do dever de proteção. 7 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Julgados resumidos dizer o direito 2012-2015. Manaus: Dizer o Direito, 2016, pp. 261-262. REDE DE ENSINO DOCTUM – INSTITUTO ENSINAR BRASIL FACULDADES UNIFICADAS DE TEÓFILO OTONI CURSO: DIREITO PERÍODO: 4º SEM/ANO: 2º/2016 DISCIPLINA: DIREITO CIVIL III PROFESSORA: HELEN KARINA AMADOR CAMPOS 18 Dever de informação: tudo o que disser respeito ao objeto do contrato e que puder influenciar na vontade da parte contratar deve ser informado a esta. A ideia que subjaz é a de ampliar o conhecimento a respeito do objeto do contrato. Informações óbvias, evidentes, não ampliam o conhecimento, logo, não necessitam ser prestadas e não integram o dever de informação, p.ex., vender o carro e dizer que tem que calibrar o pneu, por combustível etc. Exs.: este veículo exige revisão a cada 3 mil km. Observação: o dever de informação no Código de Defesa do Consumidor (CDC) não é dever anexo, mas, sim, dever principal – art 30 e ss. Conclusões sobre a função integrativa: 1ª) O princípio da boa-fé objetiva terá incidência nas fases pré- contratual, contratual e pós-contratual. Na fase pré-contratual não há deveres principais, não se trata de pré-contrato ou contrato preliminar; na promessa de compra e venda há um contrato principal e, ao final, busca-se outorgar o contrato definitivo. Os primeiros entendimentos jurisprudenciais relevantes que trataram da matéria envolveram a empresa CICA, pronunciados pelo TJRS – “caso dos tomates”8. Na fase contratual, ou seja, no curso do contrato, além do cumprimento dos deveres principais, as partes deverão também atentar para a observância dos deveres anexos, que, da mesma forma que aqueles, se descumpridos poderão ensejar inadimplemento (violação positiva do contrato). Ex.: Súmula 308 do STJ – “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”. Na fase pós-contratual também não há deveres principais, porque já foram cumpridos (ou não). Ainda assim, existem responsabilidades pelo descumprimento dos deveres anexos oriundos da boa-fé objetiva. Como exemplo da boa-fé objetiva nesta fase, pode-se citar a Súmula 548 do STJ, segundo a qual “Incumbe ao credor a exclusão do registro da dívida em nome do devedor no cadastro de inadimplentes no prazo de cinco dias úteis, a partir do integral e efetivo pagamentodo débito”9. Portanto, as responsabilidades pré e pós contratuais têm como principal fundamento a violação ao princípio da boa-fé. Ex.: quando uma parte inicia as tratativas já sabendo que, ao final, não irá efetivamente contratar, há espaço para a responsabilidade civil pré- 8 TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 6.ed. São Paulo: Método, 2016, p. 627. 9 TARTUCE, Flávio, ob. cit, p. 630 REDE DE ENSINO DOCTUM – INSTITUTO ENSINAR BRASIL FACULDADES UNIFICADAS DE TEÓFILO OTONI CURSO: DIREITO PERÍODO: 4º SEM/ANO: 2º/2016 DISCIPLINA: DIREITO CIVIL III PROFESSORA: HELEN KARINA AMADOR CAMPOS 19 contratual. Alguns autores, ainda focados na ideia de culpa, chamam esta responsabilidade por culpa in contrahendo. Enunciado 25 CJF. 2ª) Adimplemento ruim ou violação positiva do contrato: ocorrerá quando a parte cumprir o dever principal, mas não cumprir o dever anexo. Consequência: o adimplemento ruim terá as mesmas consequências das formas tradicionais de inadimplemento, isto é, da mora e do inadimplemento absoluto, quais sejam: resolução do contrato cumulada com perdas e danos, juros, correção e honorários, quando não for possível exigir o cumprimento específico. Enunciado 24 CJF. Haverá responsabilidade civil objetiva daquele que desrespeita a boa-fé objetiva (Enunciado n. 24 do CJF/STJ). Essa responsabilização independentemente de culpa está amparada igualmente pelo teor do Enunciado n. 363 do CFJ, da IV Jornada, segundo o qual: “Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação”10. c) Controle ou limitativa (art. 187/CC): ao permitir o exercício de um direito subjetivo (manifestação de vontade na busca de um interesse), o Estado irá estabelecer certos limites, evitando condutas abusivas. Logo, a boa-fé objetiva foi inserida no art. 187 como uma forma de parâmetro de controle do abuso do direito. Resumindo: o titular de um direito subjetivo, ao exercê-lo, deverá respeitar limites éticos impostos pela boa-fé. Por ter sido utilizada a técnica das cláusulas gerais, caberá ao magistrado analisar o respeito ou não a tais limites. Para auxiliar esta tarefa judicante, a doutrina criou as denominadas FIGURAS OU CONCEITOS PARCELARES DA BOA-FÉ OBJETIVA: adimplemento substancial ou inadimplemento mínimo, nemo potest venire contra factum proprium, “Verwirkung” (suppressio e surrectio),tu quoque, exceptio doli e duty to mitigate the loss. 1) Adimplemento substancial ou inadimplemento mínimo: Informativos 480 e 500 do STJ, e Enunciado 361/CJF. Por esta teoria, o credor, violado em seu direito subjetivo, deverá utilizar-se de medidas proporcionais, inibindo-se, portanto, condutas drásticas que venham a por fim a um contrato já cumprido em sua quase integralidade, sob o risco de se caracterizar abuso de direito. Ex.: contrato de leasing – o pagamento da maior parte das prestações pelo arrendatário inibe o credor de se utilizar da reintegração de posse, poderia apenas pretender a cobrança das prestações restantes. Credor fica inibido de resolver o contrato. 10 TARTUCE, Flávio, ob. cit, p. 625. REDE DE ENSINO DOCTUM – INSTITUTO ENSINAR BRASIL FACULDADES UNIFICADAS DE TEÓFILO OTONI CURSO: DIREITO PERÍODO: 4º SEM/ANO: 2º/2016 DISCIPLINA: DIREITO CIVIL III PROFESSORA: HELEN KARINA AMADOR CAMPOS 20 Obs.: busca e apreensão é instrumento para alienação fiduciária em garantia e não para o leasing ou arrendamento mercantil. Neste último, havendo inadimplemento, o instrumento é reintegração de posse, que será cumulada com a cobrança das prestações inadimplidas. 2) “Nemo potest venire contra factum proprium”: a ninguém é dado vir contra seus próprios atos. O Direito admite a contradição em algumas situações, mas, em nenhuma situação admite a quebra de confiança. Esta teoria tem por finalidade, portanto, coibir a adoção de comportamentos contraditórios que gerem uma quebra de confiança depositada pela contraparte, confiança esta que surgiu de um primeiro comportamento. Pressuposto objetivo para aplicação da teoria: dois ou mais comportamentos. Ex.: proposta de contrato que pode ser retratada, assim como a retratação da aceitação; pai que reconhece filho e depois, quando não houver socioafetividade, ingressar com ação buscando a negativa de paternidade etc. Esta teoria vem sendo aplicada pela jurisprudência para fins de responsabilidade civil; para o cumprimento de obrigações específicas, como a obrigação de fazer, como forma de se suprir o consentimento quando há uma contradição. Também é aplicada em outros ramos do direito, no D. Administrativo, D. Trabalho, relações processuais etc. Ex.: médicos formados queriam ingressar em residências em hospital público, e o edital dizia que seria pago salário de médico especialista, mas não foi o que ocorreu, o salário pago foi de médico residente; divulgação de um número de vagas para preenchimento do concurso e depois não convocar os aprovados – antes a aprovação gerava apenas expectativa de direito ao candidato aprovado, agora é direito subjetivo à nomeação; aplicação do venire ao direito processual - na contradição de atos processuais, no chamado abuso do direito de defesa, pois a defesa deve ser exercida dentro de padrões éticos, p.ex. o advogado faz uma alegação na inicial ou contestação e depois a parte contradiz tudo no depoimento pessoal. 3) “Verwirkung” (suppressio e surrectio): são duas faces da mesma moeda. Trazem em si, também, comportamentos contraditórios que violam a confiança, sendo assim, o melhor entendimento é de que seriam subespécies do gênero maior que é o Venire. Na Argentina são chamados de teoria dos atos próprios. Suppressio (atuação negativa): é a possibilidade de se considerar suprimida uma obrigação contratual na hipótese em que o não exercício correspondente pelo titular gere no devedor a justa REDE DE ENSINO DOCTUM – INSTITUTO ENSINAR BRASIL FACULDADES UNIFICADAS DE TEÓFILO OTONI CURSO: DIREITO PERÍODO: 4º SEM/ANO: 2º/2016 DISCIPLINA: DIREITO CIVIL III PROFESSORA: HELEN KARINA AMADOR CAMPOS 21 expectativa de que esse não exercício se prorrogará no tempo, isto é, a legítima expectativa de ter havido renúncia. Exemplo11: Berenice e Helena celebram contrato de locação. Ajusta-se no contrato que o aluguel será pago à imobiliária que intermediou o contrato, distante do imóvel locado. Ocorre que, desde o primeiro mês, Berenice paga o aluguel diretamente a Helena, que sempre a encontra na igreja próxima da casa de ambas. Tempos depois, Helena pretende forçar Berenice a observar o local do pagamento estabelecido no contrato, mas não obtém êxito, vez que, por força do princípio da boa-fé, entende-se que houve supressio daquele direito. Tem-se, portanto, de um lado, o titular de um direito inerte/omisso e isso se perpetua no tempo e, do outro, alguém que se beneficia desta inércia, e cria expectativas legítimas quanto a isso, ou seja, confiança no comportamento inerte. Requisitos para configuração: a) Titular de um direito subjetivo omisso quanto ao seu exercício; b) Esta omissão se perpetua por um tempo relevante – o juiz é que avaliará, não há prazo legal de supressio; c) Sem justificativas, o titular, após longa omissão, quer exercer o seu direito;d) Tal exercício gera uma quebra de confiança da contraparte, que acreditava na perpetuação da inércia. Logo, a supressio será um argumento de defesa contra o exercício de um direito. Ex.: REsp 214.680. Haverá uma titularidade esvaziada, que não pode ser exercida. O juiz pode aplicar supressio ex officio? Pode, porque se é decorrência do Princípio da Boa-fé objetiva é princípio de ordem pública. Surrectio (atuação positiva): é a possibilidade de surgimento de um dever contratual, originalmente não previsto no instrumento, pelo comportamento reiterado da parte no sentido de assunção desse dever. Requisitos: a) Existência de uma relação jurídica continuada, que se perpetua por um período relevante; b) Sem justificativa uma das partes quer interromper aquela relação ou modificá- la unilateralmente; c) Para manter a confiança da parte prejudicada haverá o nascimento de um verdadeiro direito subjetivo à continuidade daquela relação. Informativo 467 (REsp 1.073.595 – seguro de vida). Exemplo12: Rui e Pontes celebram contrato de fornecimento mensal de frutas. Todos os meses, Rui arca com as despesas de envio das frutas, embora tal obrigação não houvesse sido ajustada. Passados meses da reiterada conduta, não permite a 11 Donizetti, ob. cit., p. 457. 12 Donizetti, ob. cit., pp. 458. REDE DE ENSINO DOCTUM – INSTITUTO ENSINAR BRASIL FACULDADES UNIFICADAS DE TEÓFILO OTONI CURSO: DIREITO PERÍODO: 4º SEM/ANO: 2º/2016 DISCIPLINA: DIREITO CIVIL III PROFESSORA: HELEN KARINA AMADOR CAMPOS 22 surrectio que Rui queira, a partir de determinado momento, exigir que Pontes cubra os custos da remessa. 4) “Tu quoque”: é a situação de uma parte que, tendo descumprido a lei ou o contrato, posteriormente pretende se valer do preceito descumprido em benefício próprio. Exemplo: Augusto empresta gratuitamente a César uma casa na praia, por um ano. Vencido o prazo, César (comodatário) deixa de restituir o bem, conquanto compelido a fazê-lo por Augusto. Ao receber a conta de energia, todavia, envia-a a Augusto (comodante) para que este a pague, alegando já ter o contrato (comodato) vencido. Considerando-se que as despesas da coisa, enquanto na posse do comodatário, não podem ser cobradas do comodante, Augusto defender-se-á do pedido de César baseado na vedação do tu quoque13. Previsão legal da boa-fé objetiva – crítica: Artigo 422, CC falha: boa-fé observável somente na conclusão e durante a execução do contrato. correção: boa-fé incide também nas fases pré e pós- contratuais. Enunciados das Jornadas de Direito Civil do CJF relativos ao art. 422/CC: Enunciado 24 – Art. 422: Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa. Enunciado 25 – Art. 422: O art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases pré-contratual e pós-contratual. Enunciado 26 – Art. 422: A cláusula geral contida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes. Enunciado 27 – Art. 422: Na interpretação da cláusula geral da boa-fé, deve-se levar em conta o sistema do Código Civil e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos e fatores metajurídicos. Enunciado 168 – Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva importa no reconhecimento de um direito a cumprir em favor do titular passivo da obrigação. 13 Donizetti, ob. cit., pp. 459-460. REDE DE ENSINO DOCTUM – INSTITUTO ENSINAR BRASIL FACULDADES UNIFICADAS DE TEÓFILO OTONI CURSO: DIREITO PERÍODO: 4º SEM/ANO: 2º/2016 DISCIPLINA: DIREITO CIVIL III PROFESSORA: HELEN KARINA AMADOR CAMPOS 23 Enunciado 169 – Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo. Enunciado 170 – Art. 422: A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato. Enunciado 362 – Art. 422: A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil. Enunciado 363 – Art. 422: Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, sendo obrigação da parte lesada apenas demonstrar a existência da violação. Enunciado 432 – Art. 422: Em contratos de financiamento bancário, são abusivas cláusulas contratuais de repasse de custos administrativos (como análise do crédito, abertura de cadastro, emissão de fichas de compensação bancária, etc.), seja por estarem intrinsecamente vinculadas ao exercício da atividade econômica, seja por violarem o princípio da boa-fé objetiva. 5) “Exceptio doli”: é a defesa do réu contra ações dolosas, contrárias à boa-fé. Trata-se da boa-fé usada como defesa (função reativa)14. Exemplo: art. 476/CC – exceção de contrato não cumprido. 6) “Duty to mitigate the loss”: dever imposto ao credor de mitigar suas perdas (prejuízo). Enunciado 160 do CJF: “O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”. Exemplo: contrato de locação de imóvel urbano em que houve inadimplemento. Nesse contrato há um dever do locador de ingressar, tão logo seja possível com a competente ação de despejo, não permitindo que a dívida assuma valores excessivos15. 14 TARTUCE, ob. cit. p. 635. 15 TARTUCE, ob. cit. p. 640.
Compartilhar