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Direito Administrativo II Revisão 10 (04/06/17) Professor Henrique Galvão Faculdade Universo 2017/1 Atenção: o conteúdo destas notas de aulas reflete a minha compreensão sobre o que foi ministrado em sala de aula. Assim, você estará lendo o meu entendimento e não necessariamente o que foi dito pelo professor. Ademais, as notas de aulas podem sofrer alterações na esquematização, na ordem, bem como acréscimos de outras fontes de pesquisa. Obs.: este material é gratuito, de cunho acadêmico e não comercial - André Teles Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 2 Bibliografia: Mazza, Alexandre. Manual de direito administrativo – 6º edição – São Paulo: Editora Saraiva, 2016. Alexandrino, Marcelo. Paulo, Vicente. Direito administrativo descomplicado I - 24. ed. rev. e atual. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016. Ato Administrativo 08/02/2017 Ato administrativo é um ato jurídico unilateral, pois depende da manifestação de vontade apenas de quem os edita, ou seja, da administração pública e não de terceiros. É um fato da pessoa, derivado da vontade humana que gera consequências jurídicas. A pessoa que pratica tal ato é alguém integrante da administração pública (ente federativo ou pessoas administrativas como empresas públicas, consórcios, etc.). O particular só pode fazer um ato administrativo por delegação. O ato administrativo é editado com poderes tais como coercibilidade, autoexecutoriedade, etc. A prova de Técnico Judiciário do TRT/GO considerou CORRETA a afirmação: “É considerado ato administrativo aquele praticado por entidade de direito privado no exercício de função delegada do Poder Público e em razão dela”. 1. Conceito1 – ato jurídico unilateral editado pela administração pública, agindo como tal, que é apto a gerar efeitos jurídicos, carregado de atributos com vista a realização do interesse público2. Ato da administração pública é gênero, do qual derivam duas espécies: ato administrativo e ato jurídico unilateral regido pelo direito privado praticado pela administração pública. Especialmente importante para o Direito Administrativo é a diferença entre fatos jurídicos stricto sensu e atos jurídicos lato sensu baseada no critério da voluntariedade. Os fatos jurídicos são acontecimentos da natureza sem qualquer relação com a vontade humana, ao passo que os atos jurídicos são comportamentos humanos voluntários. As primeiras tentativas de compreensão do fenômeno dos atos administrativos utilizaram a distinção civilista entre ato 1 Identificando um conceito implícito de ato administrativo na Constituição Federal, a FCC considerou CORRETA a afirmação: “A conceituação de ato administrativo em face do Estado Democrático de Direito, obtida a partir do conjunto principiológico constante na Constituição Federal, corresponde à norma concreta, emanada do Estado, ou por quem esteja no exercício da função administrativa, que tem por finalidade criar, modificar, extinguir ou declarar relações jurídicas entre o Estado e o administrado, suscetível de ser contrastada pelo Poder Judiciário”- Mazza, p. 338. 2 Na prova da Controladoria Geral da União, a ESAF considerou CORRETA a afirmação (adaptada): “No conceito de ato administrativo, arrolado pelos juristas pátrios, são assinaladas diversas características, entre elas: 1) provém do Estado ou de quem esteja investido em prerrogativas estatais; 2) é exercido no uso de prerrogativas públicas, sob regência do direito público; 3) trata-se de declaração jurídica unilateral, mediante manifestação que produz efeitos de direito; 4) sujeita-se a exame de legitimidade por órgão jurisdicional, por não apresentar caráter de definitividade”- Mazza, p. 338. Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 3 e fato como ponto departida. Mazza, p. 338. Em síntese, os fatos administrativos podem ser voluntários ou naturais. Os voluntários derivam de atos administrativos ou de condutas administrativas. Já os fatos administrativos naturais têm origem em fenômenos da natureza - Mazza, p. 3383 2. Elementos ou Requisitos do Ato Administrativo A corrente clássica defendida por Hely Lopes Meirelles e majoritária para concursos públicos está baseada no art. 2º da Lei n. 4.717/65, segundo o qual “são nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade”. De acordo com essa visão, os requisitos do ato administrativo são: a) competência; b) objeto; c) forma; d) motivo; e) finalidade. Motivo e objeto são discricionários requisitos porque podem comportar margem de liberdade. Competência, forma e finalidade são requisitos vinculado. Mazza, p. 371. 2.1. Competência – o agente que editou o ato tem que ter competência para tal, competência em sentido jurídico. A competência é atribuída por lei a um cargo, que um agente ocupa e exerce, sendo irrenunciável. Quem exerce um ato administrativo sem a devida competência comete abuso de poder na modalidade excesso de poder. A competência administrativa possui as seguintes características: a) natureza de ordem pública: pois sua definição é estabelecida pela lei, estando sua alteração fora do alcance das partes; 3 A prova de Magistratura/BA feita pelo Cespe, considerou CORRETA a afirmação: “Fatos jurídicos, mesmo que independam da vontade e de qualquer participação dos agentes públicos, podem ser relevantes para o Direito Administrativo”. Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 4 b) não se presume: porque o agente somente terá as competências expressamente outorgadas pela legislação; c) improrrogabilidade: diante da falta de uso, a competência não se transfere a outro agente; d) inderrogabilidade ou irrenunciabilidade: a Administração não pode abrir mão de suas competências porque são conferidas em benefício do interesse público; e) obrigatoriedade: o exercício da competência administrativa é um dever para o agente público; f) incaducabilidade ou imprescritibilidade: a competência administrativa não se extingue, exceto por vontade legal; g) delegabilidade: em regra, a competência administrativa pode ser transferida temporariamente mediante delegação ou avocação. Porém, são indelegáveis: competências exclusivas, a edição de atos normativos e a decisão de recursos (art. 13 da Lei n. 9.784/99)4 Mazza, p. 372. Delegação e avocação de competência VER art. 12 a 17 da Lei 9.784/99 Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. § 1º O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter4 A prova de Analista de Contas do TCU feita pelo Cespe considerou CORRETA a afirmação: “O ato administrativo não surge espontaneamente e por conta própria. Ele precisa de um executor, o agente público competente, que recebe da lei o devido dever-poder para o desempenho de suas funções”. A prova de Analista Judiciário do TRT/SP considerou CORRETA a afirmação: “Sendo um dos requisitos do ato administrativo, a competência é irrenunciável”. Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 5 ressalva de exercício da atribuição delegada. § 2º O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. § 3º As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente em matéria de interesse especial. Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir. 2.2. Forma – escrita, isto é, tem que estar documentado para haver controle sobre o ato. Se a forma for essencial à validade do ato e não for cumprida, este ato é nulo. Forma é diferente de formalidade, este é um procedimento. Em regra, os atos administrativos não têm formalidade. Formalismo também não cabe aos atos administrativos, se trata de adorno, embelezamento. O ato administrativo pode ocorrer de modo verbal ou por sinal, mas apenas quando a lei permite. Exemplo: sinal de trânsito. O silêncio, ou seja, não ter ato, não gera consequências jurídicas a não ser que que a lei dê significado a este, que esta opção esteja expressamente prevista em lei5. Forma: é requisito vinculado, envolvendo o modo de exteriorização e os procedimentos prévios exigidos na expedição do ato administrativo. Diante da necessidade de controle de legalidade, o cumprimento da forma legal é sempre substancial para a validade da conduta. Em regra, os atos administrativos deverão observar a forma escrita, admitindo-se excepcionalmente atos gestuais, verbais ou expedidos visualmente por máquinas, como é o caso dos semáforos, especialmente em casos de urgência e transitoriedade da manifestação6. Mazza, p. 373. 2.3. Finalidade – todo ato administrativo tem a finalidade de atender o interesse público. A própria lei determina o que é interesse público. Quando um agente público competente pratica 5 A prova de Cartório/SE/2007 elaborada pelo Cespe considerou CORRETA a afirmação: “O silêncio administrativo não significa ocorrência do ato administrativo ante a ausência da manifestação formal de vontade, quando não há lei dispondo acerca das consequências jurídicas da omissão da administração”. 6 Tratando do procedimento que pode anteceder a prática do ato administrativo, a prova da AGU/2007 feita pelo Cespe considerou CORRETA a afirmação: “Procedimento administrativo consiste no iter legal a ser percorrido pelos agentes públicos para a obtenção dos efeitos regulares de um ato administrativo principal”. A prova da OAB/MT considerou CORRETA a afirmação: “A forma é o revestimento substancial do ato administrativo, que predominantemente se revela por escrito”. Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 6 um ato que não atende ao interesse público, ocorre o desvio de poder ou de finalidade7. Finalidade: requisito vinculado, a finalidade é o objetivo de interesse público pretendido com a prática do ato. Sempre que o ato for praticado visando a defesa de interesse alheio ao interesse público, será nulo por desvio de finalidade ou détournement du pouvoir. Mazza, p. 373. Teoria do abuso de poder VER 2.4. Objeto – tem que ser lícito, física e juridicamente possível e determinado (determinável não)8. É o conteúdo do ato, a ordem por ele determinada, ou o resultado prático pretendido ao se expedi-lo. Todo ato administrativo tem por objeto a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação da Administração Pública. O objeto é requisito discricionário. Mazza, p. 372. 2.5. Motivo – a razão de ser, fundamento do ato administrativo, pode ser de fato ou de direito. Em regra, o ato administrativo é de fato e de direito. Pela teoria dos motivos relevantes, tem que ser sempre verdadeiro. Se o motivo for falso, o ato é nulo9. Motivo: é a situação de fato e o fundamento jurídico que autorizam a prática do ato. Constitui requisito discricionário porque pode abrigar margem de liberdade outorgada por lei ao agente público. Exemplo: a ocorrência da infração é o motivo da multa de trânsito. Não se confunde com motivação, que é a explicação por escrito das razões que levaram à prática do ato10. Mazza, p. 373. 7 Admitindo o caráter VINCULADO DA FINALIDADE, a prova de Analista Judiciário do TRT/SP elaborada pelo Cespe considerou INCORRETA a afirmação: “O juízo de conveniência e oportunidade, presente no ato discricionário, compreende o mérito administrativo, ficando ao talante do agente público a conduta quanto à finalidade da norma”. 8 A prova de Técnico Judiciário do TRT/GO considerou CORRETA a afirmação: “Sendo um dos requisitos do ato administrativo, o objeto consiste na criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas e atividades sujeitas à ação do Poder Público”. 9 A prova de Analista Judiciário feita pela FCC considerou CORRETA a afirmação: “O motivo, um dos requisitos do ato administrativo, pode ser conceituado como o pressuposto de fato e de direito em virtude do qual a Administração age”. 10 A prova de Técnico Judiciário do TRT/PB elaborada pela FCC considerou CORRETA a afirmação: “Alegando falta de verbas públicas, o Prefeito de uma cidade litorânea exonerou, ad nutum, determinado servidor. No dia seguinte, sem qualquer modificação na situação financeira do Município, nomeou outro funcionário para a mesma vaga. Em virtude desse fato, o ato de exoneração será nulo por causa da inobservância do requisito do ato administrativo denominado motivo”. Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 7 15/02/2017 Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 8 3. Atributos do Ato Administrativo Os atos administrativos são revestidos de propriedades jurídicas especiais decorrentes da supremacia do interesse público sobre o privado. Nessas características, reside o traço distintivo fundamental entre os atos administrativos e as demais categorias de atos jurídicos, especialmente os atos privados. A doutrina mais moderna faz referência a cinco atributos: a) presunção de legitimidade; b) imperatividade; c) exigibilidade; d) autoexecutoriedade; e) tipicidade. 3.1. Presunção de validade ou legitimidade – presumivelmente é válido, ou seja, o agente é competente, feito na forma da lei e a finalidade atinge o interesse público. O objeto é lícito, física e juridicamente possível e determinado. É uma presunção relativa (juris tantum). Todos os atos administrativos têm tal previsão, não devendo confundir com ato da administração pública11. Importante destacar que se trata de uma presunção relativa (juris tantum), podendo ser afastada diante de prova inequívoca da ilegalidade do ato.Por óbvio, o ônus de provar o eventual defeito incumbe a quem alega, isto é, cabe ao particular provar a existência do vício que macula o ato administrativo. Daí afirmar-se que a presunção de legitimidade inverte o ônus da prova, não cabendo ao agente público demonstrar que o ato por ele praticado é válido, e sim ao particular incumbe a prova da ilegalidade12. Há quem diferencie presunção de legitimidade (ou de legalidade) e presunção de veracidade. A presunção de legitimidade diria respeito à validade do ato em si, enquanto a presunção de veracidade consagraria a verdade dos fatos motivadores do ato. Tomando como exemplo a multa de trânsito. A validade jurídica da multa em si decorre da presunção de legitimidade. Entretanto, ao expedir a multa, o agente competente declara ter constatado a ocorrência de uma infração (fato) motivadora da prática do ato. A verdade dessa constatação é reforçada pela presunção de veracidade13. Como consequência dessa diferenciação, a inversão do ônus da prova somente seria aplicável à presunção de veracidade na medida em que no direito brasileiro só se produz prova sobre fatos (art. 332 do CPC e, no NCPC, art. 369 – que alterou a redação, mas não modificou o sentido) e a presunção de legitimidade não diz respeito aos fatos, mas à validade do próprio 11 A prova de Analista Judiciário do TRT/Goiás considerou CORRETA a afirmação: “A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução do ato administrativo, mesmo que eivado de vícios ou defeitos”. 12 A prova de Contador/Recife elaborada pela Esaf considerou CORRETA a afirmação: “A inversão do ônus da prova, característica do Direito Administrativo, relaciona-se ao atributo da presunção de legitimidade”. 13 A prova da Magistratura/BA/2006 feita pelo Cespe considerou CORRETA a afirmação: “A rigor, os atributos da presunção de validade (ou legitimidade) e da presunção de veracidade dos atos administrativos não significam exatamente a mesma coisa. A primeira indica a conformidade do ato com o ordenamento jurídico, ao passo que a segunda representa a adequação do ato à realidade dos fatos. A depender das circunstâncias, o segundo atributo pode subsistir, mas ser afastado o primeiro, por defeitos do ato administrativo”. Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 9 ato administrativo14. Nesse sentido, a presunção de veracidade equivale à popular “fé pública” dos atos e documentos da Administração. Mazza, p. 351 3.2. Imperatividade – norma jurídica é imperativa, obriga mesmo contra a sua vontade. Todavia, nem todos são imperativos, apenas os normativos, que são normas jurídicas, são atos que impõem comportamento15. O atributo da imperatividade significa que o ato administrativo pode criar unilateralmente obrigações aos particulares, independentemente da anuência destes. É uma capacidade de vincular terceiros a deveres jurídicos derivada do chamado poder extroverso. Ao contrário dos particulares, que só possuem poder de auto-obrigação (introverso), a Administração Pública pode criar deveres para si e também para terceiros. Ao contrário da presunção de legitimidade, a imperatividade é atributo da maioria dos atos administrativos, não estando presente nos atos enunciativos, como certidões e atestados, nem nos atos negociais, como permissões e autorizações16. Mazza, p. 352 3.3. Exigibilidade – é a possibilidade dada por lei ao ato administrativo que permite imposição, uma sanção a quem descumpre os comandos, sem necessidade de autorização judicial. Em regra, o poder que sanciona o Estado é o judiciário. Todavia, a administração aplica sanções como multa, isto pode se dar apenas nos atos que a lei autoriza tal exigibilidade. A exigibilidade, conhecida entre os franceses como privilège du préalable, consiste no atributo que permite à Administração aplicar punições aos particulares por violação da ordem jurídica, sem necessidade de ordem judicial. A exigibilidade, portanto, resume-se ao poder de aplicar sanções administrativas, como multas, advertências e interdição de estabelecimentos comerciais. Assim como a imperatividade, a exigibilidade é atributo presente na maioria dos atos administrativos, mas ausente nos atos enunciativos. Mazza, p. 352 3.4. Autoexecutoriedade – é o atributo que permite a administração pública que execute 14 A prova de Técnico Judiciário do TRT/SP considerou INCORRETA a afirmação: “A presunção de legitimidade depende de previsão legal”. 15 A prova de Analista Judiciário do TRT/Campinas considerou CORRETA a afirmação: “A imperatividade é uma das características que distingue o ato administrativo do ato de direito privado”. 16 Misturando coercibilidade com autoexecutoriedade, a prova de Analista Administrativo do TRT/PR elaborada pelo Cespe considerou INCORRETA a afirmação: “Pelo atributo da coercibilidade, o poder de polícia tem execução imediata, sem dependência de ordem judicial”. A prova de Analista Judiciário do TRT/Goiás considerou CORRETA a afirmação: “A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução do ato administrativo, mesmo que eivado de vícios ou defeitos”. A prova de Técnico Judiciário do TRT/SP considerou CORRETA a afirmação: “A imperatividade implica que a imposição do ato independe da anuência do administrado”. Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 10 fisicamente o comando da norma jurídica sem necessidade de autorização judicial. Em regra, a própria lei é que determina se o ato é autoexecutório ou não, mas há situações em que, devido a urgência, é permitido a autoexecutoriedade. A autoexecutoriedade difere da exigibilidade à medida que esta aplica uma punição ao particular (exemplo: multa de trânsito), mas não desconstitui materialmente a irregularidade (o carro continua parado no local proibido), representando uma coerção indireta. Enquanto a autoexecutoriedade, além de punir, desfaz concretamente a situação ilegal, constituindo mecanismo de coerção direta. Mazza, p. 354 A autoexecutoriedade é atributo de somente alguns tipos de atos administrativos. Na verdade, apenas duas categorias de atos administrativos são autoexecutáveis: a) aqueles com tal atributo conferido por lei. É caso do fechamento de restaurante pela vigilância sanitária; b) os atos praticados em situações emergenciais cuja execução imediata é indispensável para a preservação do interesse público. Exemplo: dispersão pela polícia de manifestação que se Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 11 converte em onda de vandalismo17. Mazza, p. 355 3.5. Tipicidade – existem atos administrativos para determinadas medidas. Atributo é o que dá força ao ato administrativo, mas tipicidade tira a força, pois limita sua atuação. Assim, tipicidade não é elencada pela maioria dos doutrinadores como um atributo do ato administrativo. Mazza, p. 356 4. Planos de Verificação do Ato Administrativo 4.1. Existência ou perfeição – só existe o ato administrativo se este tiver todos os elementos constitutivos, não tendo um desses elementos, competência, forma, finalidade, motivo e objeto, o ato não existe para a ordem jurídica. Exemplo: decreto não assinado por quem de direito, não tem valor jurídico, não existe para o direito. 4.2. Validade – se o ato possui todos os elementos constitutivos, ou seja, ele “existe”, então presumivelmente, é válido, tem presunção de validade, a não ser que se prove o contrário. 4.3. Eficácia – aptidão do ato administrativo de gerar efeitos jurídicos. Duas condições que tiram a eficácia: quando o ato estiver sujeito aum termo (evento futuro e certo) ou condição (evento futuro e incerto). Exemplo: nomeação, só será eficaz quando for publicado o ato. 5. Extinção dos Atos Administrativos 5.1. Desaparecimento do sujeito do ato, pode ser pessoa fica, jurídica ou sujeito de direito, isto é, pode desaparecer o destinatário do ato. Exemplo: sujeito a que foi concedido licença para desenvolver uma determinada atividade (em geral personalíssima), morre ou extingue-se. 5.2. Desaparecimento do objeto – exemplo: licença para um veículo que desaparece. 5.3. Atingir o termo final, esgotar o prazo do ato – exemplo: expedição de portaria para se 1 17 A prova da OAB/SP elaborada pelo Cespe considerou CORRETA a afirmação: “Sobre os atos administrativos, é incorreto afirmar que sempre possuem, independentemente de previsão legal expressa, autoexecutoriedade”. Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 12 qcumprir uma função dentro de x dias. 5.4. Retirada da ordem jurídica – pode se dar por: Anulação – retirada de um ato administrativo inválido da ordem jurídica. É algo obrigatório, segundo o art. 53 da Lei 9.784/99, mas de acordo com a Súmula 473 STF, a administração deve anular o ato, diferente do mencionado na súmula. Anulação gera efeito ex tunc, volta ao momento de sua edição, pois a invalidade não pode gerar efeitos. O Judiciário também tem poder para anular. Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Súmula 473 STF - A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque dêles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. O ato nulo já nasce contrariando o ordenamento jurídico. Não há nulidade superveniente. Assim, a anulação deve desconstituir os efeitos desde a data da prática do ato administrativo defeituoso. É por isso que a anulação produz efeitos retroativos, passados, ex tunc ou pretéritos. A anulação de atos unilaterais ampliativos e a dos praticados pelo funcionário de fato, desde que nos dois casos seja comprovada a boa- fé, terá, entretanto, efeitos ex nunc18. Mazza, p. 411 Revogação – ato discricionário, retirada de um ato administrativo válido da ordem jurídica por conveniência e oportunidade em face do interesse público. Exige juízo discricionário feito pela própria administração pública, o judiciário não pode revogar, apenas anular. Tem efeito ex nunc. A revogação pode ser total (ab-rogação), ou parcial (derrogação). Há atos que não podem ser revogados, como os atos que geram direitos adquiridos. Também não pode ser revogado um ato administrativo consumado, que já exauriu seus efeitos. Ato administrativo vinculado, ou seja, que a lei estabelece todos os requisitos necessário, em tese não podem ser revogados. Quando isso ocorre, em tese, deve ser indenizado. Exemplo: licença Caducidade – extinção do ato administrativo, tendo em vista o fato que o ato se tornou incompatível com uma nova norma jurídica, estudada aqui como forma de extinção do ato administrativo. Exemplo: licença para dirigir aos dezoito anos, legislador aumenta a idade para 21 anos como requisito para obter a licença. 18 A prova de Procurador do INSS elaborada pelo Cespe considerou CORRETA a afirmação: “Para as partes envolvidas, os efeitos da anulação de um ato administrativo retroagem à data da prática do ato ilegal. Apesar da anulação, porém, admite-se a produção de efeitos válidos em relação a terceiro de boa-fé, podendo o ato anulado ensejar, por exemplo, uma ação de reparação de dano”. Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 13 Cassação – extinção do ato administrativo devido ao descumprimento dos requisitos legais pelo beneficiário. Exemplo: licença para dirigir X motorista alcoólatra. Ver – relação jurídica de trato sucessivo 22/02/2017 6. Anulação do Ato Administrativo com Base nos Elementos 6.1. Competência – em regra o vício de competência é anulável, pode ser consertado, mas quando a competência for exclusiva, não tem conserto, o ato é nulo. Tal competência, inclusive, não pode ser delegada. 6.2. Forma – vício aqui pode fazer com que o ato seja nulo ou anulável. Exemplo: se a lei disser que a forma escrita, mas além disso, a lei diz que deve ser escrito e público (como um tabelião), se não cumprir os detalhes requeridos, o ato é nulo, ou seja, em regra o vício de forma torna o ato administrativo anulável, pois pode ser consertado, mas se a forma for exigência da lei, for algo essencial à validade, o ato é nulo. 6.3. Finalidade – se o vício for aqui, houve um desvio da finalidade, o ato é nulo 6.4. Objeto – há vício se o objeto for ilícito, física ou juridicamente impossível ou se ele for determinável ou indeterminável. Também é ato nulo 6.5. Motivo – se o vício for no motivo quer dizer que este é falso, o ato é nulo Art. 55 Lei 9.784/99 - Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. Convalidação é o “conserto” do ato administrativo anulável, seja na forma ou na competência. O defeito tem que ser sanável e não pode gerar prejuízo a terceiros ou ao interesse público. 7. Efeitos Retroativos da Anulação de um Ato Passado um determinado tempo não é possível anular o ato, ocorre a decadência do direito da administração de anular seus próprios atos. Isto se dá no caso de direito potestativo (exercido sem necessitar da manifestação de vontade de outro, nem mesmo do beneficiário). Anular um ato inválido é um dever da administração, mas se isso fosse feito a qualquer momento causaria insegurança jurídica, por isso há um prazo para a anulação. Art. 54, para administração federal, o ato pode ser anulado em até cinco anos, desde que o destinatário do ato esteja de boa-fé. Isso também contraria a súmula, que dá a entender poder ser anulado o ato a qualquer momento. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 14 do primeiro pagamento. § 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. Obs.: pode haver prazos diferentes nos estados ou municípios. Não tendo lei específica sobre o assunto, o município deve utilizar a lei estadual ou federal. 7.1. Mérito do ato administrativo – É a operação por meio da qual a administração escolhe o objeto e apresenta o motivo de fato e de direito desta escolha. 8. Classificação dos Atos Administrativos 8.1. Quanto à liberdade do agente público - Este critério de classificação diz respeito ao grau de liberdade do agente público para escolher o objeto do ato administrativo. O ato administrativo pode ser: vinculado ou discricionário Discricionário – Se o ato permite que se escolha o objeto e apresente o fundamento de fato e de direito para isso, o ato é discricionário. Isso não significa arbitrário, tem que ser de acordo com o interesse público,que a lei diz. Assim, a escolha do objeto deve ficar dentro dos limites estabelecidos pela lei. O judiciário pode analisar se foi escolhido uma das opções da lei e também se foi a que melhor atendeu o interesse público, podendo anular o ato, mas não pode o judiciário escolher qual a melhor opção. Vinculado não dá margem de escolha para o administrador, a lei escolhe o objeto e o motivo, não há mérito administrativo, em ato vinculado. 8.2. Quanto aos destinatários Geral – os destinatários são as pessoas da coletividade, indeterminado, em regra é uma norma jurídica criada pela administração pública, norma imperativa. Individual – o destinatário é uma pessoa ou um grupo determinado de pessoas, plurisubjetivo. 8.3. Quanto a formação de vontade Simples – ato administrativo simples depende da manifestação de vontade de apenas um órgão da administração pública. Se divide em simples singular (unipessoal), quando depender de apenas um agente público. Exemplo: Presidente da República. Ato de um órgão e um agente. Simples colegiado, que depende de mais de um agente. Exemplo: Tribunal de Justiça, os desembargadores decidem. Complexo – ato administrativo complexo depende da manifestação de vontade de dois ou mais órgãos que se fundem e formam o ato. Exemplo: indicação do ministro do STF pelo Presidente da República e depois pelo Senado Federal. Composto – ato composto é a manifestação de vontade de apenas um órgão, mas para essa manifestação de vontade gerar efeito jurídico é preciso passar pela aprovação de outro órgão. Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 15 Exemplo: antigamente existia um órgão que verificava o que o auditor fiscal fez, não existe mais. 08/03/2017 8.4. Quanto ao alcance do ato Interno – é aquele que gera efeitos jurídicos apenas na administração pública, não atinge os administrados. Tem pouca publicidade. Na prática, o Estado faz o ato interno, mas com efeito externo o que geram prejuízo ao administrado. Externo – atinge um ou muitos administrados, pode ser específico ou genérico. 8.5. Quanto ao direito do administrado Restritivos – restringe o direito do administrado. Exemplo: revogação de autorização para uso de bem público. Ampliativos – amplia o direito do administrado. Exemplo: licença para dirigir Obs.: Ato inexistente não ingressa na ordem jurídica, basta faltar um elemento para ele ser inexistente. Assim também ocorre com a validade, se contiver todos os elementos é válido, 9. Espécies de Atos Administrativos 9.1. Atos administrativos normativos – se constitui como norma jurídica, pois é imperativo e geral, ou seja, tem um comando que obriga a todas as pessoas contra a sua vontade. Se assemelha à lei. 9.1.1. Regulamento (executivo) – permite a execução da lei que, por vezes é genérica. Exemplo: usar sistema de informação para realizar pregão. Quem faz o regulamento executivo é o chefe do poder executivo. O art. 84 diz ser o Presidente, mas pelo princípio do paralelismo das formas se aplica também ao governador e ao prefeito. Decreto é um instrumento utilizado para colocar outro ato administrativo em vigor. Exemplo: decreto que determina a data que em que o regulamento passa a vigorar. 9.1.2. Instrução normativa – ato administrativo normativo utilizado por ministro e secretário para detalhar o regulamento. 9.1.3. Regimento (interno) – regula o funcionamento de um determinado órgão ou entidade. É feito pelo próprio órgão ou entidade. Não está subordinado a lei, apenas a CF e CE. Assim, toma o lugar da lei, não regula ou explica, por isso pode ser feita ADIN, mas regulamento e instrução são secundários, sujeitos à lei e só pode ser arguido a ilegalidade. 9.1.4. Resolução – principal função é normatizar tecnicamente determinado setor da administração pública ou ordem econômica, transforma norma técnica em norma jurídica. Exemplo: implantação de ABS nos carros, era apenas técnico e, por resolução, virou jurídico. Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 16 9.1.5. Deliberação – é decisão de processo administrativo que tem caráter geral, atinge a todos. Exemplo: requerimento administrativo pedindo abono. Se for deferido, se entende que todos da mesma época e na mesma situação tem o mesmo direito. 9.1.6. Parecer – Opinião técnico-científica de alguém especializado em um determinado assunto. Há pereceres que são vinculantes. Lei 9.784/99, art. 42. O parecer normativo é norma jurídica, pois antes seria apenas a um caso e passa ser geral. Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo. Pode ser obrigatório e/ou vinculante: Obrigatório é quando a lei obriga que seja produzido um parecer, que a administração ouça alguém sobre o ato. Vinculante no sentido de que a opinião do parecer deve ser seguida pela administração. Exemplo: é vinculante parecer de junta médica do INSS. § 1º Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso. § 2º Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento. 10. Atos Negociais Um ato por meio do qual a administrativo demonstra concordar com o administrado, gera uma relação jurídica negocial entre eles. Exemplo: autorização e licença 10.1. Autorização – ato administrativo unilateral, precário e por prazo indeterminado, por meio do qual a administração, preenchidos os requisitos legais pelo administrado, faculta a este a prática de determinado ato ou o desenvolvimento de determinada atividade. Mesmo cumprido todos os requisitos legais, a autorização é ato discricionário. 10.2. Licença – ato administrativo unilateral, vinculado, não precário e por prazo determinado, por meio do qual a administração pública, cumpridos os requisitos legais pelo administrado, faculta a este a prática de determinado ato ou o desenvolvimento de determinada atividade. 10.3. Permissões – permissão para usar ou explorar um bem público para desenvolver atividade material, como comércio. É diferente de permissão para prestar serviço público. É um ato administrativo discricionário, precário, que permite ao particular o uso privativo de bem público para o desenvolvimento de determinada atividade material. Se houver diversos interessado há necessidade de licitação. Em regra, as permissões são por prazo indeterminado, por isso precário, caso seja por prazo determinado não será precário. Autorização permite desenvolver uma atividade, não utilizar um bem público. Assim, um florista que vende numa praça pública Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 17 precisa ter autorização e permissão. 10.4 Aprovação – ato administrativo discricionário ou vinculado, prévio ou posterior, por meio do qual a administração verifica a legalidade de um outro ato. Aprovação posterior serve para gerar efeitos jurídicos. Nomeação de ministro do STF é aprovação prévia e discricionária do indicado pelo presidente. Decreto de intervenção federal é posterior a aprovação 10.5. Homologação – ato administrativo vinculado por meio do qual a administração controla um outro ato administrativo ou um ato de um particular para que ele possa produzir efeito jurídico. Exemplo: atos do concurso público só tem valor jurídico depois de aprovado. IRPF é ato administrativo por homologação, pois só tem efeitojurídico depois de homologado por autoridade superior. 15/03/2017 10.6. Admissão – ato administrativo vinculado, por meio do qual a administração pública, desde que cumprido os requisitos legais, atribui certa situação jurídica ao particular de seu preponderante interesse. Exemplo: concurso de admissão ao ensino superior público (vestibular), passando, deve ser admitido, outro é ser admitido internamento ao doente, atendidos os requisitos 10.7. Dispensa – ato administrativo discricionário por meio do qual a administração exime um particular ou mesmo um agente público do cumprimento de certo dever ou tarefa. 11. Ato Enunciativo São atos criados para declarar uma situação ou uma relação jurídica ali instalada. Exemplo: parecer que é apenas uma declaração (diferente do parecer normativo, que cria a norma jurídica). 11.1. Certidão – ato administrativo normativo que se refere ao todo de uma situação ou relação jurídica. Nela se esclarece toda a relação jurídica. Em regra, traz a situação completa. Exemplo: Certidão de inteiro teor 11.2. Atestado – aponta um aspecto específico de uma situação ou relação jurídica, é pontual, específico. Atestado de antecedentes criminais é um termo errôneo, assim como certidão do estado de saúde de alguém. 11.3. Apostila – ato a administrativo enunciativo, por meio do qual a administração registra uma situação relevante para o funcionamento da administração. Exemplo: aditivo num contrato para prorrogação ou outros a fim de um contrato da adm. Antes era feito com um carimbo no contrato original para mostrar a prorrogação do ato ou outros feitos, era um ato de apostilamento. Não gera efeitos jurídicos, é apenas um registro. Hoje é digital. 12. Ato Administrativo Ordinatório Não significa ordenar, mas sim organizar a administração pública. Implica em ordem dada por Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 18 um superior ao subordinado para efetuar a organização. 12.1. Instrução – ato ordenatório que implica em ordem dada pelo superior hierárquico para disciplinar a execução de tarefas em determinado órgão, uniformizando as ações. Instruções visando que todos façam do mesmo jeito. Geralmente é para todo o ente ou órgão. - Expedidas pelo superior hierárquico e destinadas aos seus subordinados, são ordens escritas e gerais para disciplina e execução de determinado serviço público; 12.2. Circular – visa ordenar a execução de uma atividade específica. Não é para todos do órgão, mas apenas para os que estão envolvidos. - Constituem atos escritos de disciplina de determinado serviço público voltados a servidores que desempenham tarefas em situações especiais. Diferem das instruções porque não são gerais; 12.3. Portaria – nomear, exonerar, demitir, criar comissão de estudo, sindicância, mas em regra não são atos ordenatórios, a exceção é quando são utilizados para organizar, instruir algo dentro do órgão, funcionamento interno. - Atos internos que iniciam sindicâncias, processos administrativos ou promovem designação de servidores para cargos secundários. São expedidas por chefes de órgãos e repartições públicas. As portarias nunca podem ser baixadas pelos Chefes do Executivo19; 12.4. Ordem de serviço – ato administrativo normativo utilizado para instruir aqueles que vão realizar obras ou prestar serviço à administração pública. Dirigida ao contratado para realizar obra ou serviço. - São determinações específicas dirigidas aos responsáveis por obras e serviços governamentais autorizando seu início, permitindo a contratação de agentes temporários ou fixando especificações técnicas sobre a atividade. Não são atos gerais; 12.5. Ofício – é um ato administrativo utilizado para comunicação de um determinado ente ou órgão com o exterior, outro órgão, entidade, etc. não corresponde necessariamente a um ato ordinatório, apenas quando parte de um órgão hierarquicamente superior envia para um órgão hierarquicamente inferior impondo certos procedimentos, mas quando simplesmente informa, convida, etc., não constitui ato administrativo ordinatório. - São convites ou comunicações escritas dirigidas a servidores subordinados ou particulares sobre assuntos administrativos ou de ordem social; 12.6. Memorando – utilizado no âmbito da mesma unidade administrativa. Todavia, pode ser utilizado também para convidar, informar, etc., não constituindo, desta forma, ato ordinatório 12.7. Despacho – ato processual utilizado para dar ordens, organizar a administração pública. Pode ser despacho de mero expediente ou uma decisão no processo civil, mas no Direito Administrativo não há separação. Assim, apenas o despacho decisório é ato administrativo ordinativo. Despacho normativo, com aplicação geral, é semelhante a norma jurídica, também chamado de deliberação, já analisado acima. - São decisões de autoridades públicas 19 A prova de Agente Técnico do MP/AM/2008 elaborada pelo Cespe considerou CORRETA a afirmação: “A portaria que dá exercício a um servidor empossado é exemplo de ato ordinatório”. Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 19 manifestadas por escrito em documentos ou processos sob sua responsabilidade. 12.8. Atos administrativos punitivos – uado para punir o particular ou o agente público. 12.9. Avisos: atos exclusivos de Ministros de Estado para regramento de temas da competência interna do Ministério; Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 20 Entidades da Administração Pública Indireta A descentralização administrativa é o que dá ensejo às entidades da administração pública indireta. 1. Traços Característicos Comuns de TODAS as Entidades da Administração Pública Indireta ou Descentralizada. 1.1. Pessoa jurídica 1.2. Descentralização administrativa - transferiu a titularidade e função administrativa do ente para o órgão ou ente criado. Outorga à sua entidade a titularidade e a execução da função administrativa, deixando de ser do ente originário. Atende ao princípio da especialização, pois a autarquia criada deverá exercer a função com mais eficiência que o órgão que a criou. 1.3. Autonomia – todas têm autonomia administrativa (ou gerencial), financeira e patrimonial. Autonomia administrativa significa não estar subordinada hierarquicamente ao ente que o criou, há vinculação apenas para fazer o controle de legalidade dos atos praticados pela autarquia. Autonomia financeira significa que a entidade deve ter a possibilidade de se manter sem necessitar de recursos do ente que a criou. Autonomia patrimonial, o patrimônio é próprio da entidade. Se a autarquia for extinta, o patrimônio retorna ao ente que a criou. 1.4. Sujeição pública – todas estão subordinadas a estas, art. 37 CF, princípios da administração pública como concurso, licitação, prestação de contas, legalidade, publicidade, etc. O ente só responde subsidiariamente pelos atos da entidade e se demonstrado que a autarquia não consegue, não tem condições de arcar como o ônus do ato sozinha. 22/03/2017 2. Traços Característicos Comuns das Empresas Estatais Constituem empresas estatais as sociedades de economia mista, as empresas públicas e empresas subsidiárias a estas. São pessoas jurídicas de direito privado criadas após uma autorização, lei específica. Após a lei, são feitos os atos constitutivos e o respectivo registro no órgão público de empresa mercantil. Assim, a lei não cria a empresa estatal, apenas autoriza sua criação. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderesda União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 21 XX – depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; 2.1. Outras características a) sofrem controle pelos Tribunais de Contas, Poder Legislativo e Judiciário; b) dever de contratar mediante prévia licitação. Entretanto, as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica não precisam licitar para a contratação de bens e serviços relacionados diretamente com suas atividades finalísticas, sob pena de inviabilizar a competição com as empresas privadas do mesmo setor; c) obrigatoriedade de realização de concurso público; d) proibição de acumulação de cargos, empregos ou funções públicas; e) contratação de pessoal pelo regime celetista de emprego público, com exceção dos dirigentes, sujeitos ao regime comissionado (cargos “de confiança”); f) remuneração dos empregos não sujeita ao teto constitucional, exceto se receberem recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral; g) jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considerando inconstitucional a exigência de aprovação prévia, no âmbito do Poder Legislativo, como requisito para nomeação de seus dirigentes pelo Chefe do Executivo20; h) impossibilidade de falência (art. 2º, I, da Lei n. 11.101/2005). Intervenção econômica – o Estado pode atuar de forma direta ou indireta na economia 2.2. Intervenção direta – o Estado intervém como empresário, desenvolvendo atividade econômica. Exemplo: BB e Caixa Econômica Federal. A intervenção direta pode ser por absorção ou por participação. 2.2.1. Absorção é uma forma mais agressiva de intervenção, o Estado cria um monopólio estatal em determinada área. Nesta situação apenas o Estado exerce a atividade econômica. Art. 177 CF. Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; (Vide Emenda Constitucional nº 9, de 1995). II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; 20 A prova da Defensoria Pública/BA elaborada pelo Cespe considerou CORRETA a afirmação: “O capital das empresas públicas é totalmente público, podendo pertencer a diversos entes públicos”. Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 22 III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados. V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos21 cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006). § 1º O monopólio previsto neste artigo inclui os riscos e resultados decorrentes das atividades nele mencionadas, sendo vedado à União ceder ou conceder qualquer tipo de participação, em espécie ou em valor, na exploração de jazidas de petróleo ou gás natural, ressalvado o disposto no art. 20, § 1º. § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995) (Vide Emenda Constitucional nº 9, de 1995). § 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995) (Vide Emenda Constitucional nº 9, de 1995). I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995). II - as condições de contratação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995). III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995). § 2º - A lei disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no território nacional. § 3º A lei disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no território nacional. (Renumerado de § 2º para 3º pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995) § 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: (Incluído pela Emenda 21 Material básico para fabricação de baterias de celular e outras Dicionário Aurélio Século XXI - Adj. 1. Que irradia. 2. Que tem radioatividade. Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 23 Constitucional nº 33, de 2001). I - a alíquota da contribuição poderá ser: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001). a) diferenciada por produto ou uso; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001). b)reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150, III, b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001). II - os recursos arrecadados serão destinados: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001). a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001). b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001). c) ao financiamento de programas de infraestrutura de transportes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001). Deste artigo pode-se chegar a algumas conclusões: Apenas a constituição pode criar monopólio, não pode ser formado por norma infraconstitucional. Monopólio só existe em favor da União Só o Estado desenvolve a atividade econômica, é uma atividade lícita, contrário à utilização do termo de forma errônea pela mídia. O monopólio existe apenas nos setores ou áreas de atividade econômica estabelecidos na CF As atividades monopolizadas eram de exclusividade da União, mas a Constituição foi alterada para permitir também a comercialização pela iniciativa privada. Podemos dizer, assim, que o monopólio no Brasil está relativizado. Art. 21. Compete à União: XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e ocomércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional; b) sob regime de concessão ou permissão, é autorizada a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos medicinais, agrícolas, industriais e atividades análogas; Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 24 c) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006). c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006). d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006). XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho; XXV - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa. 2.2.2. Intervenção por participação ou intervenção concorrencial – o Estado atua na área da iniciativa privada de modo concorrencial, como no caso dos bancos, já citado. Art. 173 CF limitou a criação de empresas estatais para concorrer com a iniciativa privada. No entanto há três exceções: Casos previstos, conforme a CF, são os estatais já existentes, com exceção ao monopólio, e estatais que prestam serviço público. Art. 173. ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Em regra, uma estatal não pode gozar de privilégios fiscais em relação às empresas privadas, não têm direitos especiais, princípio da livre iniciativa § 2º as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. Obs.: A intervenção direta ou indireta só será feita através de empresa estatal: sociedade de economia mista, empresa pública ou subsidiária destas. Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 25 2.3. Serviço público privativo22 delegável e indelegável - O serviço público pode ser entregue a iniciativa privada para execução, mas é possível que a União crie uma empresa estatal para prestar serviço público delegável, ou seja, o 2º setor pode desenvolver atividade econômica em serviço público privado delegável. Neste caso ele estará intervindo na área do 1º setor. O serviço público privativo indelegável tem atividade fim e atividade meio. O serviço público indelegável não pode ser prestado pela iniciativa privada, esta não pode desenvolver atividade fim, mas atividade meio sim, ou seja, atividade meio pode ser exercida através da terceirização (não há delegação). Pode ser criada uma empresa estatal para prestar serviço público privativo indelegável gozando de privilégio fiscal. É também uma intervenção. Exemplo: Empresa de Correios e Telégrafos23 – quem faz a segurança, realiza o transporte são empreendimentos terceirizados, é mais uma conquista neoliberal. Neste caso pode haver privilégio fiscal para a atividade de serviço postal, que é a atividade fim. Em regra, as empresas estatais não têm prerrogativas materiais e processuais. Materiais, bens de uma empresa estatal não tem natureza de bem público podendo ser alienado ou penhorado, por exemplo. O STF entendeu que a Empresa de Correios e Telégrafos, por ser uma empresa pública criada para prestar serviço público privativo indelegável, tem algumas prerrogativas da Fazenda Pública, o ente que a criou. Assim, os bens dos Correios, por estarem vinculados a prestação de um serviço público, são bens públicos, tem imunidade tributária recíproca, prerrogativa processual, como prazo em dobro para todos os atos processuais, intimação feita nos autos. Todos os servidores das empresas estatais são celetistas, empregados públicos vinculados à CLT, contratados por concurso público ou por provas de títulos24. 1) Prestadoras de serviço público: são imunes a impostos; os bens são públicos, respondem objetivamente (sem comprovação de culpa) pelos prejuízos causados; o Estado é responsável subsidiário pela quitação da condenação indenizatória; estão sujeitas à impetração de mandado de segurança e sofrem uma influência maior dos princípios e normas do Direito Administrativo. Exemplo: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT. 2) Exploradoras de atividade econômica: não têm imunidade tributária; seus bens são privados; respondem subjetivamente (com comprovação de culpa) pelos prejuízos causados; o Estado não é responsável por garantir o pagamento da indenização, não se sujeitam à impetração de mandado de segurança contra atos relacionados à sua atividade-fim e sofrem menor influência do Direito Administrativo. Exemplos: Banco do Brasil e Petrobras25. Importante: Pessoas jurídicas de direito privado nunca titularizam serviços públicos. Assim, 22 Que só tem um titular, essa titularidade é dada pela Constituição 23 O STF entendeu que a Empresa de Correios e Telégrafos, por ser uma empresa pública criadas para prestar serviço público privativo indelegável, tem algumas prerrogativas da Fazenda Pública, o ente que o criou. 24 A prova da OAB Nacional elaborada pelo Cespe considerou CORRETA a assertiva: “Os dirigentes das empresas estatais que não são empregados dessas empresas não são considerados celetistas”. 25 A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp considerou ERRADA a assertiva: “As fundações têm necessariamente personalidade jurídica de direito público, assemelhando-se às autarquias”. Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 26 ao contrário do que ocorre com autarquias e fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviço público recebem da lei somente a titularidade da prestação, e não do serviço público em si. Desse modo, por exemplo, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, empresa pública federal, detém a titularidade da prestação do serviço postal, enquanto a titularidade do serviço público em si pertence à União. Mazza, pp. 278-279 3. Traços Característicos Específicos da Sociedade de Economia Mista Pela lei das S/A, só podem se constituir como tal, S/A, seja de mercado aberto ou fechado. O capital social é formado por participação pública e privada, porém a maioria do capital social votante tem que estar no poder do Estado. São ações ordinárias que dão direito a voto, mas só recebe o lucro por último e preferenciais, sem direito a voto, mas recebe o lucro primeiro. Nada impede que a maioria das ações preferenciais estejam com a iniciativa privada. a) criação autorizada por lei: a personalidade jurídica surge com o registro dos atosconstitutivos em cartório, assim como ocorre com as empresas públicas, não sendo criadas diretamente pela lei26; b) a maioria do capital é público: na composição do capital votante, pelo menos 50% mais uma das ações com direito a voto deve pertencer ao Estado. É obrigatória, entretanto, a presença de capital votante privado, ainda que amplamente minoritário, sob pena de a entidade converter-se em empresa pública. Quanto às ações sem direito a voto, a legislação não faz qualquer exigência em relação aos seus detentores, podendo inclusive todas pertencer à iniciativa privada. A lei preocupa-se apenas em garantir ao Poder Público o controle administrativo da entidade, o que depende somente da composição do capital votante. Porém, se o Estado detiver minoria do capital votante, estaremos diante de empresa privada com 26 A prova da OAB/MG considerou CORRETA a afirmação: “Existem entidades que contam com a participação do Poder Público na formação de seu capital social, juntamente com o setor privado, mas que não integram a Administração indireta”. Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 27 participação estatal, caso em que a entidade não pertence à Administração Pública27; c) forma de sociedade anônima: por expressa determinação legal, as sociedades de economia devem ter obrigatoriamente a estrutura de S.A.; d) demandas são julgadas na justiça comum estadual: ainda que federais, as sociedades de economia mista demandam e são demandadas perante a justiça estadual (art. 109 da CF). Assim como nas empresas públicas, o conceito de sociedade de economia mista apresentado pelo Decreto-Lei n. 200/67 exige dois reparos: são criadas mediante autorização legislativa, e não por lei; além de explorar atividades econômicas, podem também prestar serviços públicos. É relevante destacar, ainda, que a referência à maioria do capital votante pertencente à União ou à entidade da Administração Indireta diz respeito às sociedades de economia mista federais. Aquelas ligadas às demais esferas federativas, evidentemente, terão maioria de capital votante pertencendo ao Estado, Distrito Federal, Municípios, ou às respectivas entidades descentralizadas28. Mazza, pp. 276-278 4. Traços Característicos Específicos das Empresas Públicas Pode assumir quase todos os formatos societários: Sociedade Anônima de capital fechado, sociedade LTDA, sociedade unipessoal, sociedade em conta de participação. A maioria delas, porém, adota o formato de sociedade unipessoal. Exemplo: Correios, o único sócio é a União e EBAL, único sócio é Estado da Bahia. Uma empresa pública pode ter outro sócio, mas este tem que ser também público, não pode haver capital privado. Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, criadas por autorização legislativa, com totalidade de capital público e regime organizacional livre. Exemplos: Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, Caixa Econômica Federal – CEF, Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária – Embrapa e Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero. O conceito legislativo está previsto no art. 5º, II, do Decreto-Lei n. 200/67: empresas públicas são entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criadas por lei para exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência, ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de quaisquer das formas admitidas em direito29. Elaborado no final dos anos 1960, o conceito de empresa pública presente no Decreto-Lei nº 200 está desatualizado em três pontos principais: 27 A prova da Magistratura/PR considerou ERRADA a assertiva: “É competente a Justiça Federal para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista cujo acionista controlador seja a União Federal”. 28 A prova da Procuradoria da República considerou INCORRETA a assertiva: “Os bens das empresas públicas prestadoras de serviços públicos estão sempre sujeitos a penhora”. 29 A prova da Magistratura/GO considerou ERRADA a assertiva: “A empresa pública da União é pessoa jurídica de Direito Privado, criada por lei específica mediante proposta do Presidente da República”. Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 28 a) “capital exclusivo da União”: na verdade a doutrina considera que o capital da empresa pública deve ser exclusivamente público, podendo sua origem ser federal, distrital, estadual ou municipal30; b) “criadas por lei”: a nova redação do art. 37, XIX, da Constituição Federal, dada pela Emenda n. 19/98, prescreve que empresas públicas e sociedades de economia mista não são criadas por lei, mas mediante autorização legislativa; c) “para exploração de atividade econômica”: atualmente empresas públicas podem desempenhar dois tipos diferentes de atuações: exercer atividades econômicas ou prestar serviços públicos31. As empresas públicas possuem as seguintes características fundamentais: a) criação autorizada por lei específica: sempre que a Constituição utiliza a locução “mediante autorização legislativa” é porque a forma de instituição da entidade submete-se a um procedimento distinto da simples “criação por lei”. A instituição por meio de lei específica envolve três fases: a) promulgação de lei autorizadora; b) expedição de decreto regulamentando a lei; c) registro dos atos constitutivos em cartório e na Junta Comercial. Ao contrário das autarquias criadas por lei, a personalidade jurídica das empresas públicas não surge com a simples promulgação do diploma legislativo, mas com o registro de sua constituição no cartório competente. É o que determina o art. 45 do Código Civil: “começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo”. Trata-se de forma de criação imposta pela natureza privada das empresas públicas32. Pela mesma razão, extinção de empresa pública exige idêntico procedimento: 1) lei autorizando; 2) decreto regulamentando a extinção; 3) baixa dos atos constitutivos no registro competente; b) todo capital é público: nas empresas públicas não existe dinheiro privado integrando o capital social33; c) forma organizacional livre: o art. 5º do Decreto-Lei n. 200/67 determina que a estrutura organizacional das empresas públicas pode adotar qualquer forma admitida pelo Direito 30 A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp considerou ERRADA a assertiva: “Mediante autorização de lei específica, as empresas públicas podem contar com participação privada em seu capital”. 31 Admitindo que o capital público pode estar repartido entre diversas pessoas governamentais, a prova de Procurador do Banco Central elaborada pela Esaf considerou CORRETA a afirmação: “No Direito brasileiro, uma empresa cujo capital seja de titularidade de três acionistas: União Federal – que possui maioria do capital votante –, uma autarquia estadual e uma empresa pública municipal integra a Administração indireta, sendo considerada empresa pública”. 32 A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp considerou ERRADA a assertiva: “As fundações têm necessariamente personalidade jurídica de Direito Público, assemelhando-se às autarquias”. 33 A prova do Ministério Público/MS considerou CORRETA a afirmação: “É possível, na esfera federal, uma empresa públicaser organizada sob a forma de sociedade anônima sendo a União sua única proprietária”. Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 29 Empresarial, tais como: sociedade anônima, limitada e comandita34; d) suas demandas são de competência da Justiça Federal: nos termos do art. 109 da Constituição Federal, cabe à Justiça Federal julgar as causas de interesse da União, entidade autárquica ou empresa pública federal. No caso das empresas públicas distritais, estaduais ou municipais, em regra, as demandas são julgadas em varas especializadas da Fazenda Pública na justiça comum estadual. Mazza, pp. 274-276 5. Empresas Subsidiárias e Empresas Controladas Empresas subsidiárias são pessoas jurídicas de direito privado criadas para integrar um grupo empresarial encabeçado por uma holding (empresa-matriz) estatal. É o caso da Petrobras (empresa estatal holding), que atualmente possui cinco empresas subsidiárias principais a ela vinculadas: a) Transpetro; b) Petrobras Distribuidora; c) Petroquisa; d) Petrobras Biocombustível; e) Gaspetro. De acordo com o art. 37, XX, da CF, “depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada”. Segundo entendimento do STF, é dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa estatal matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora (Adin 1.649/DF). O certo é que as empresas subsidiárias criadas por autorização legislativa integram a Administração Pública indireta na qualidade de empresas públicas ou sociedades de economia mista, conforme estabelecido em seus atos institutivos. Já as empresas controladas são pessoas jurídicas de direito privado adquiridas integralmente ou com parcela de seu capital social assumido por empresa estatal. Nesse caso, como a sua instituição realiza-se independentemente de autorização legislativa, as empresas controladas não integram a Administração Pública. Exemplo: a Agip do Brasil hoje é empresa controlada 34 A prova da OAB Nacional elaborada pelo Cespe considerou ERRADA a assertiva: “As autarquias, fundações e empresas estatais, de acordo com o princípio da legalidade, devem ser criadas por meio da lei”. Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 30 pela Petrobras. Mazza, pp. 279-280 6. Autarquias - Traços Característicos Específicos Pessoa jurídica de Direito Público interno, criada por lei específica para o exercício de atividades típicas da Administração. Regime jurídico é o Direito público. Criada à semelhança do ente que a criou, não precisa de registro para adquirir personalidade jurídica. Autarquia é criada com duas finalidades: exercer polícia administrativa (exemplo: SUCOM) ou prestar serviço público não privativo (todo sujeito de direito é o titular, exemplo: saúde, cultura, lazer e educação) ou serviço público privativo indelegável35. 29/03/2017 As prerrogativas que caracterizam as autarquias são as mesmas do ente que a criou. Tem duas: materiais e processuais Prorrogativa Material Imunidade tributária recíproca - um ente federativo não paga impostos sobre renda, serviços ou propriedade. Imunidade: quando está fora da zona de tributação, deferida constitucionalmente. Isenção: o ente está dentro da zona de tributação, mas temporariamente afastado da obrigação. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; Imunidade tributária bilateral – pelo § 2º, porém, a imunidade tem que estar vinculada a finalidade essencial da autarquia ou a uma finalidade decorrente desta finalidade. § 2º A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. Bens públicos – Todos os bens da pessoa jurídica de direito público é um bem público, assim também os bens da autarquia. Editar ato administrativo – 99,99% dos atos da autarquia são atos administrativos Celebração de contratos administrativo Prerrogativa processual Prazo em dobro para todos os atos processuais com exceção dos atos que têm prazo próprio. 35 A prova da OAB/SP elaborada pela VUNESP considerou CORRETA a afirmação: “Recente decisão do STF, levando em consideração a peculiar situação jurídica de uma estatal (regida pelo Direito Privado), afirmou a impossibilidade de se penhorarem seus bens e determinou que sua execução só poderia ocorrer pelo regime do precatório (art. 100 da Constituição Federal). Tal decisão ocorreu em referência à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), por se tratar de empresa pública que executa serviço público”. Direito Administrativo II – Professor Henrique Galvão – 2017/1 Notas de aulas André Teles 31 Intimação e citação pessoal Reexame necessário Rito especial – (não tem cumprimento de sentença ou execução forçada de título extrajudicial para autarquia, pois o patrimônio é impenhorável) Procuradores são por força de lei – não existe mandato Representação processual por força de lei - não necessita apresentar procuração Obs.: as empresas estatais não têm estas prorrogativas, à exceção do correio. O patrimônio é privado, mas se o bem estiver destinado a um serviço público, este se torna impenhorável. Algumas das autarquias mais importantes do Brasil são: Instituto Nacional do Seguro Social –INSS, Banco Central – Bacen, Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – Ibama, Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cadê, Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – Incra e todas as universidades públicas, como a USP e a UFRJ. Na maioria das vezes, o nome “instituto” designa entidades públicas com natureza autárquica. O conceito legislativo de autarquia é apresentado pelo art. 5º, I, do Decreto-Lei n. 200/67: serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada36. 6.1. Características As autarquias possuem as seguintes características jurídicas: a) são pessoas jurídicas de direito público: significa dizer que o regime jurídico aplicável a tais entidades é o regime jurídico público, e não as regras de direito privado37; b) são criadas e extintas por lei específica: a personalidade jurídica de uma autarquia surge com a publicação da lei que a institui, dispensando o registro dos atos constitutivos em cartório. Nesse sentido, estabelece o art. 37, XIX, da Constituição Federal que “somente por lei específica será criada autarquia”. A referência à necessidade de lei “específica” afasta a possibilidade de criação de tais entidades por meio de leis multitemáticas. Lei específica é a que trata exclusivamente da criação da autarquia. Em respeito ao princípio da simetria das formas, se a criação depende de lei, então a extinção de autarquia igualmente exige lei específica, sendo inaplicável o regime extintivo falimentar; A prova do Ministério Público/RN considerou ERRADA a afirmação: “As autarquias, depois de autorização expressa da lei,
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