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Caderno de Filosofia do Direito Prof. Ricardo Libel Waldman 06/08/14 1ª Unidade Problema ontológico – O que é o Direito? Problema epistemológico – Eu posso conhecer o Direito? Se sim, como? Problema axiológico – O Direito deve ter algum conteúdo moral específico? 2ª Unidade Positivismo Jurídico – Hart 3ª Unidade Pós-Positivismo – Dworkin 4ª Unidade Jusnaturalismo – Finnis 1) Noções Fundamentais 1.1 – Conceito de Filosofia do Direito: É a área do Direito que discute as questões que as demais disciplinas pressupõem. 1.2 – Zetética e Dogmática A Teoria zetética do Direito pode ser entendida pela oposição à Teoria dogmática do Direito, onde determinados conceitos e fatos são simplesmente aceitos como dogmas. Em oposição, a zetética coloca o questionamento como posição fundamental, isso significa que qualquer paradigma pode ser investigado e indagado. Qualquer premissa tida como certa pela dogmática pode ser reavaliada, alterada e até desconstituída pelo ponto de vista zetético. A palavra "zetética" possui sua origem no grego zetein que significa perquirir, enquanto "dogmática" origina também do grego dokein, ou seja, doutrinar. Zetética Filosofia do Direito: Zetética é o método analítico para resolver algum problema ou investigar a razão das coisas. A zetética jurídica é uma forma investigativa pela qual o pesquisador tem como base de seu trabalho várias disciplinas de estudo, mas que não delimitam sua área de pesquisa ao contrário abrem o objeto em estudo para questionamentos em todas as direções, libertando-o para especulações, não se importando em solucionar conflitos. Os pressupostos são admitidos com verdadeiros e passam a orientar a pesquisa. O estudo jurídico é feito sem compromisso com os dogmas socialmente vinculantes, e o importante é saber o que é direito, sem a preocupação imediata de orientar a ação enquanto prescrita. O resultado do estudo pode produzir novas situações que venham a desorientar a ação, não chegando a solução do problemas, mas gerando outros problemas que demandem novas investigações para que se permita uma tomada definitiva de posição. A zetética jurídica está dividida em empírica e analítica e que pode ser pura ou aplicada dependendo do objeto, do campo de estudo e do resultado das investigações. Divisão da zetética jurídica: 1. Zetética Empírica Pura Trata do Direito enquanto regularidade de comportamento efético, tanto de atitudes, quanto de expectativas que permitem explicar os diferentes fenômenos sociais. Sociologia Jurídica Antropologia Jurídica Etnologia Jurídica História do Direito Psicologia Jurídica Politologia Jurídica Economia Política Aplicada Trata do Direito como um instrumento que atua socialmente dentro de certas condições sociais. 1.2.1. Psicologia Forense 1.2.2. Criminologia 1.2.3. Penalogia 1.2.4. Medicina Legal 1.2.5. Política Legislativa Zetética Analítica Pura Tratam dos pressupostos últimos e condicionantes bem como com a crítica dos fundamentos formais e materiais do fenômeno jurídico e de seu conhecimento. Filosofia do Direito 2.1.2. Lógica Formal das Normas 2.1.3. Metodologia Jurídica 2.2. Aplicada Trata da instrumentalidade dos pressupostos últimos e condicionantes do fenômeno jurídico e seu conhecimento tanto formal quanto material. 2.2.1. Teoria Geral do Direito 2.2.2. Lógica do Raciocínio Jurídico Caracterizam-se por analisar questões como: Fundamento Justiça da norma Eficácia da norma Precedem em uma investigação que vai além do conhecimento do conteúdo da norma Dogmática Norma como ponto de partida inquestionável A doutrina tem sua investigação restrita ao conhecimento do conteúdo da norma e as condições de sua aplicação. NORMA: interpretação do texto da lei O seu campo de pesquisa é delimitado e o seu resultado leva em consideração os fatores sociais que condicionam sua formação e qual sua relevância, quais os instrumentos de poder e quais são os valores que o justificam moralmente. Analisa todo o contexto social, e o objeto em estudo está inserido e quais as consequências de sua atuação. Quando se fala em ciência do Direito, há uma tendência em identificá-la como um tipo de produção técnica, destinada apenas a atender as necessidades do profissional no desempenho de suas funções. O jurista pesquisador não se limita a aceitar, afirmar e a repetir dogmas já definidos, mas parte deles, para dar-lhes nova interpretação diante da situação que se encontram. O jurista não trabalha com certezas, mas com incertezas que foram aparentemente eliminadas pelos dogmas. Mas nunca perde de vista uma premissa básica do Direito, que reza o seguinte: ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo ou alguma coisa senão em virtude da lei. Essa norma é o princípio básico da legalidade. Problemas da Filosofia do Direito Problema Ontológico Conceito Jusnaturalismo Clássico Positivismo Jurídico Pós-Positivismo Conceito Parte da Filosofia do Direito que tem, entre outras funções, a de determinar o conteúdo do Direito, fazendo conhecer seu objeto e por fim possibilitando a determinação de seu conceito e posterior definição. Jusnaturalismo Clássico Influenciado pelo pensamento de Aristóteles, Thomás de Aquino e pelo representante atual, Finnis O Direito é justo pela ação correta que se dá a cada um o que é seu Possui 02 formas conforme o seu fundamento: NATURAL OU CONVENCIONAL Natural Refere-se à conduta que é justa em função da ordem natural das coisas Ex: Não causar dano a outrem Convencional Refere-se a conduta por natureza não só justa e nem injusta, mas passam a ser justa ou injusta porque as convenções ou decretos humanos assim estabelecem Ex: Matar inocentes 13/08/14 Positivismo Jurídico Nega a existência do Direito Natural Normas jurídicas positivas são normas criadas por seres humanos que estabelecem qual o uso legítimo da força Autorizam o uso da força Não existe um padrão estabelecido de justiça Não importa a justiça da norma e sim a sua licitude O Direito Positivo não se resume a lei, incluindo as normas que são criadas pelas pessoas (costumes, contratos, tratados, etc.) Pós-Positivismo Tenta superar o modelo positivista O Direito não é formado apenas pelo Direito Positivista e sim também pelos princípios e valores morais inerentes a esse positivismo Não se trata de retorno ao Jusnaturalismo, porque os princípios não vêm com a natureza das coisas, e sim da história do seu povo. Os princípio são construídos historicamente Problema Epistemológico Conceito Jusnaturalismo Positivismo Jurídico Pós-Positivismo Conceito Área que está ligada à reflexão, que leva a um entendimento das várias formas de compreender o conceito do Direito Aborda o ser humano com um ser único, onde cada um apresenta formas distintas de pensar e agir, e por esse motivo, o Direito pode ter várias interpretações. Um dos seus objetivos é tentar definir seu objeto Examina os fatores que condicionam a origem do Direito Conhecimento prático Não se pode exigir do Direito a mesma precisão que tem nas ciências O objeto do Direito se caracteriza pela contingência O justo depende das características de um caso concreto Conhecimento jurídico adquirido através da experiência, não bastando o conhecimento abstrato das normas Qualidade da experiência Aspecto importante Jusnaturalismo Clássico Conhecimento jurídico é uma forma de prudência Saber qual a conduta justa (correta) no caso concreto 20/08/14 POSITIVISMO JURÍDICO DIREITO SENDO UMA CIÊNCIA CABE A CIÊNCIA DO DIREITO FALAR COMO ELE É, E NÃO COMO ELE DEVE SER CONHECIMENTO DAS NORMAS JURÍDICAS POSITIVAS CONHECIMENTO CIENTÍFICO DEVE ESTAR BASEADO EM FATOS IMPÍRICOS PÓS-POSITIVISMO DIREITO SENDO UMA RETÓRICA NEGA O CARÁTER DE CIÊNCIA PARA O CONHECIMENTO JURÍDICO NORMAS REPRESENTAM RESPOSTAS ACEITÁVEIS,NÃO COM ISSO AS TORNEM VERDADEIRAS O CONHECIMENTO JURÍDICO PRODUZ TESES, ARGUMENTAÇÕES PARA RESOLVER UM CONFLITO DE MANEIRA JUSTA O DIREITO LIDA COM O DISPONÍVEL E A CIÊNCIA COM A VERDADE - EX: TESTE DE DNA JUSTIÇA DEFINIDA ARGUMENTATIVAMENTE (RAZOÁVEIS) RETÓRICA TÉCNICA ARGUMENTATIVA A RESPEITO DE QUESTÕES PROVÁVEIS (PROBLEMAS PARA OS QUAIS NÃO EXISTEM RESPOSTAS QUE SE POSSA VERIFICAR IMPIRICAMENTE, MAS NAS QUAIS É POSSÍVEL APRESENTAR ARGUMENTOS ACEITÁVEIS) = PROBLEMA AXIOLÓGICO CONCEITO JUSNATURALISMO POSITIVISMO JURÍDICO PÓS-POSITIVISMO CONCEITO VALORES DO DIREITO HAVERIA VALORES INTRÍNSICOS NO DIREITO DE TAL MODO QUE SE O SISTEMA NORMATIVO NÃO RESPEITASSE ESSES VALORES, NÃO SERIAM JURÍDICO, OU NÃO, O SISTEMA JURÍDICO NÃO ESTAVA COMPROMETIDO A NENHUM CONDUTO ESPECÍFICO DE VALORES JUSNATURALISMO O SISTEMA JURÍDICO TEM QUE RESPEITAR ALGUNS VALORES, ESPECIFICAMENTE OS CONTIDOS NO DIREITO NATURAL “LEI INJUSTA NÃO É LEI” – SÃO THOMÁS DE AQUINO POSITIVISMO JURÍDICO NÃO EXISTEM VALORES INERENTES AO DIREITO O POSITIVISMO É RELATIVISTA QUANTO AOS VALORES O DIREITO NÃO TEM QUE RESPEITAR CERTOS VALORES, OU SEJA, NENHUM CONTEÚDO MORAL ESPECÍFICO VI. PÓS-POSITIVISMO PROCURA REAPROXIMAR O DIREITO DOS VALORES (MORAL) O PRESSUPOSTO RELATIVISTA SE MANTÉM A SOCIEDADE SE CONSTITUEM COM BASE EM VALORES, QUE SÃO RESULTADO DA HISTÓRIA DESSA SOCIEDADE E O DIREITO POSITIVO DEVE RESPEITAR ESSES VALORES SOB PENA DE PERDER O SEU VALOR JURÍDICO, NÃO O LEGITIMANDO O PÓS-POSITIVISMO NÃO RECONHECE OS VALORES NATURAIS E SIM OS VALORES DA SOCIEDADE QUADRO COMPARATIVO – PROBLEMAS DA FILOSOFIA DO DIREITO ONTOLÓGICO EPISTEMOLÓGICO AXIOLÓGICO JUSNATURALISMO O DIREITO É JUSTO DIREITO COMO PRUDÊNCIA RESPEITO DE VALORES, PRINCIPALMENTE OS DO DIREITO NATURAL FORMA NATURAL OU CONVENCIONAL "LEI INJUSTA NÃO É LEI" - THOMÁS DE AQUINO POSITIVISMO NEGA A EXISTÊNCIA DE DIREITO NATURAL DIREITO COMO CIÊNCIA NÃO EXISTE VALORES INERENTES AO DIREITO NORMAS CRIADAS POR SERES HUMANOS DIREITO COMO ELE É, E NÃO COMO DEVE SER RELATIVISTA QUANTO AOS VALORES USO DA FORÇA PERMITIDO CONHECIMENTO CIENTÍTICO BASEADO EM FATOS IMPÍRICOS NÃO SE DEVE RESPEITAR NENHUM CONTEÚDO MORAL ESPECÍFICO NÃO SE RESUME A LEI (CUSTUMES, CONTRATOS, TRATADOS) PÓS-POSITIVISMO DIREITO FORMADO NÃO SÓ APENAS PELO POSITIVISMO, MAS TAMBÉM PELOS VALORES MORAIS E PRINCÍPIOS INERENTES AO MESMO DIREITO SENDO UMA RETÓRICA (PRODUÇÃO DE TESES, ARGUMENTAÇÕES), PARA RESOLVER CONFLITOS DE MANEIRA JUSTA MANTÊM-SE O PRESSUPOSTO RELATIVISTA PRINCÍPIOS CONSTRUIDOS HISTORICAMENTE PELO POVO NEGA O CARÁTER DE CIÊNCIA RECONHECIMENTO DOS VALORES DA SOCIEDADE (REAPROXIMAÇÃO) NÃO RECONHECIMENTO DOS VALORES NATURAIS 27/08/14 = POSITIVISMO JURÍDICO O DIREITO COMO SISTEMA DE REGRAS (HART) PONTO DE VISTA EXTERNO E INTERNO PONTO DE VISTA EXTERNO AQUELE DE QUEM ANALISA UM FENÔMENO SOCIAL SEM ADERIR AOS SEUS VALORES COMPREENDE MAS NÃO ABSORVE NÃO CONSEGUE APONTAR DISTINÇÕES QUE SÃO RELEVANTES PARA COMPREENSÃO DO FENÔMENO JURÍDICO PONTO DE VISTA INTERNO ASSUME OS VALORES SOCIAIS DO CONTEXTO SOCIAL QUE É ANALISADO DIFERENÇA ENTRE SER E TER A OBRIGAÇÃO DE FAZER ALGO DISTINÇÃO ENTRE TER ALGO POR REGRA E ESTAR SUJEITO A UMA REGRA O NÃO CUMPRIMENTO DAS REGRAS GERAM SANÇÕES O DIREITO COMO SISTEMA DE REGRAS PRIMÁRIAS E SECUNDÁRIAS REGRAS PRIMÁRIAS REGULAM CONDUTAS ESTABELECENDO DEVERES - EX: MATAR ALGUÉM DIZEM RESPEITO AO MUNDO FÍSICO, SOCIAL PROBLEMAS – REGRAS PRIMÁRIAS INCERTEZA DIFICULDADE DE ALTERAÇÃO DO SISTEMA - POR NÃO DEFINIR CRITÉRIOS A SEREM USADOS INSEGURANÇA - SEM REGRAS QUE DEFINAM A 3º IMPARCIAL PARA RESOLVEREM OS PROBLEMAS REGRAS SECUNDÁRIAS RECONHECIMENTO ALTERAÇÃO JULGAMENTO REGULAM PODERES ESTABELECENDO CONSEQUÊNCIAS - EX: COMPETE PRIVATIVAMENTE A UNIÃO LEGISLAR SOBRE O DIREITO CIVIL ATUAM SOBRE O MUNDO JURÍDICO RECONHECIMENTO AQUELAS QUE SERVEM PARA IDENTIFICAR AS REGRAS VÁLIDAS MAIS COMPLEXO E MAIS REGRAS DE RECONHECIMENTO CRITÉRIO ÚLTIMO DE VALIDADE – REGRA PRINCIPAL NÃO É UMA REGRA POSITIVISTA, APENAS ESTABELECE OS REQUISITOS PROCEDIMENTAIS NECESSÁRIOS A VALIDADE DE UMA REGRA A REGRA NÃO É VÁLIDA OU INVÁLIDA, É APENAS UM CRITÉRIO DE VALIDADE PONTO DE VISTA EXTERNO - A REGRA DE RECONHECIMENTO É UM FATO FATO DOS ÓRGÃOS E FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS ENCARREGADOS DE APLICAR O DIREITO USANDO DETERMINADO CRITÉRIO PARA IDENTIFICAR QUAIS AS REGRAS VÁLIDAS – CONSTITUIÇÃO (COMPATIBILIDADE FORMAL) 03/09/14 A NORMA FUNDAMENTAL É UMA FICÇÃO O FATO DE ESTAR NO PLANO DO SER E A VALIDADE NO PLANO DE DEVE SER NÃO REPRESENTA NENHUM FATO REAL É ÚTIL POR SER CAPAZ DE DAR FUNDAMENTO PARA A CONSTITUIÇÃO NÃO PODE DECORRER DE UMA NORMA JURÍDICA POSITIVA ALTERAÇÃO COMO SÃO OPERADAS AS REGRAS JURÍDICAS - EX: PROCEDIMENTO DE EMENDA DE CONSTITUIÇÃO JULGAMENTO APLICAÇÃO DO DIREITO NO CASO CONCRETO, ESPECIALMENTE EM SOLUÇÕES DE CONFLITOS A TEXTURA ABERTA DO DIREITO A LINGUAGEM É IMPERFEITA, LIMITADA AS PALAVRAS USADAS ADMITEM DIVERSOS SIGNIFICADOS O JUIZ PASSA A TER O PODER DISCRICIONÁRIO PARA DAR SENTIDO A PALAVRA PALAVRAS E EXPRESSÕES NÃO TEM O SENTIDO PRÉ-DETERMINADO A PALAVRA PODE SER INTERPRETADA DE MÁ FÉ 10/09/14 = O DIREITO E A MORAL SISTEMAS NORMATIVOS DISTINTOS, MAS QUE POSSUEM ALGUNS PONTOS DE CONTATO E SEMELHANÇAS SEMELHANÇAS AMBOS SÃO CONCEBIDOS COMO VINCULATIVOS, OU SEJA, TANTO AS NORMAS JURÍDICAS QUANTO AS NORMAS MORAIS SÃO OBRIGATÓRIA PARA SEUS DESTINATÁRIOS, INDEPENDENTE DA SUA VONTADE. SE NÃO É OBRIGATÓRIA, NÃO É NORMA MORAL A EXISTÊNCIA DE PRESSÃO SOCIAL, TANTO NO DIREITO COMO NA MORAL AS PESSOAS SÃO PRESSIONADAS A CUMPRIR AS REGRAS AS PESSOAS SÃO ESTIMULADAS A CUMPRIR PARA NÃO SOFREREM COM A DESAPROVAÇÃO DO RESTANTE DA SOCIEDADE O CUMPRIMENTO DAS NORMAS JURÍDICAS E MORAIS NÃO SÃO MOTIVOS DE ELOGIO, POIS TRATAM-SE APENAS DE UMA OBRIGAÇÃO AMBAS REGEM CONDUTAS HABITUAIS AÇÕES SURGIDAS A PARTIR DE CONDUTAS ESPECIÍFICAS PRATICADAS - TIPOS PENAIS - EX: TIRAR O CAPACETE DE MOTOQUEIRO AO ENTRAR EM DETERMINADOS ESTABELECIMENTOS O MESMO OCORRENDO PARA AS NORMAS MORAIS, QUE SÃO CRIADAS PARA BANIR DETERMINADOS PROCEDIMENTOS NÃO DESEJADOS PELA SOCIEDADE DIFERENÇAS A DIFERENÇA FUNDAMENTAL (BÁSICA) - AS REGRAS JURÍDICAS SÃO CRIDADAS A PARTIR DE REGRAS DE RECONHECIMENTO AS NORMAS MORAIS NÃO SE SUBMETEM AS REGRAS DE CONHECIMENTO EMBORA NÃO SEJA OBRIGATÓRIO, O CONTEÚDO DAS REGRAS JURÍDICAS PODEM TER O MESMO CONTEÚDO DAS NORMAS MORAIS, O QUE AS VAI DIFERENCIAR É QUE AS REGRAS JURÍDICAS TERÃO SIDO CRIADAS SEGUNDO AS REGRAS DE RECONHECIMENTO A IMPORTÂNCIA ATRIBUIDA À OBSERVÂNCIA E À TRANGRESSÃO UMA REGRA JURÍDICA PODE SER ENTENDIDA PELA SOCIEDADE COMO DESNECESSÁRIA, SUPERADA PELAS PRÁTICAS SOCIAIS, ENTÃO SEU CUMPRIMENTO OU DESCUMPRIMENTO PASSA A SER SEM IMPORTÂNCIA (REDUZIDA OU NULA). ISSO NÃO SE FAZ SENTIDO COM RELAÇÃO ÀS NORMAS MORAIS. SE UMA DETERMINADA CONDUTA É REALMENTE ENTENDIDA COMO SENDO UM DEVER MORAL, SEMPRE VAI SER RELEVANTE SE ESSE DEVER MORAL VAI SER CUMPRIDO OU NÃO. SE CHEGAR AO PONTO DE NÃO SER RELEVANTE, NÃO É MAIS DEVER MORAL. ISTO PORQUE UMA É FORMALIZADA POSITIVADA, A OUTRA NÃO, BASTA QUE NÃO SE ENTENDA MAIS NECESSÁRIO PARA DEIXAR DE SER MORAL. IMUNIDADE A MUDANÇAS DELIBERADAS AS NORMAS JURÍDICAS PODEM SER ALTERADAS A QUALQUER MOMENTO, DESDE QUE CUMPRIDOS OS REQUISITOS PRESCRITOS NO SISTEMA. O DIREITO NÃO É IMUNE A ESSAS MUDANÇAS. JÁ A MORAL, É DIFERENTE, AS NORMAS MORAIS NÃO PODEM SER ALTERADAS SIMPLESMENTE DE ACORDO COM A VONTADE DE SEUS DESTINATÁRIOS. ELA PODE MUDAR, MAS NÃO É TÃO SIMPLES QUANTO MUDAR UMA NORMA JURÍDICA. É A SOCIEDADE QUE CAI COM O TEMPO, ANALISANDO DETERMINADA CONDUTA E VENDO SE ADPATA OU NÃO AS NECESSIDADES ATUAIS. AS TRANSGRESSÕES MORAIS NECESSARIAMENTE DECORREM DE ATOS VOLUNTÁRIOS(O DESCUMPRIMENTO DAS NORMAS MORAIS). DO PONTO DE VISTA MORAL, SE MINHA CONDUTA NÃO FOI VOLUNTÁRIA, NÃO VAI SER TIDA COMO REPROVÁVEL NO DIREITO, POR VEZES, O SUJEITO É RESPONSÁVEL POR ATOS PRATICADOS DE MANEIRA INVOLUNTÁRIA - RESPONSABILIDADE OBJETIVA (NÃO SE PESQUISA SE TEVE A INTENÇÃO DE PRATICAR O DANO, “SE O CAUSOU, É RESPONSÁVEL”). A FORMA DE PRESSÃO É DIFERENTE COM RELAÇÃO AO DIREITO PODE SE DAR COERCITIVAMENTE, O MESMO NÃO ACONTECENDO COM A MORAL NA MORAL ELE SERÁ CRITICADO E ESPERA-SE QUE MUDE A CONDUTA, MÁS NÃO HÁ COERÇÃO UM SISTEMA JURÍDICO NÃO PRECISA OBEDECER A NENHUMA MORALIDADE ESPECÍFICA PARA QUE SEJA CONSIDERADO UM SISTEMA JURÍDICO É POSSÍVEL HAVER SISTEMA JURÍDICO ACEITO PELOS ÓRGÃOS E FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS, MAS CUMPRINDO APENAS PELOS CIDADÃOS COMUM PARA O AUTOR O CIDADÃO COMUM NÃO COMUNGA DAQUELE SISTEMA, SÓ CUMPRE POR OBRIGAÇÃO, MAS UM SISTEMA ASSIM DIFICILMENTE SE SUSTENTA EM TESE PODERIA HAVER UM SISTEMA JURÍDICO SEM NENHUM CONTEÚDO MORAL ESPECÍFICO HÁ UM CONJUNTO MÍNIMO DE REGRAS - UM “DIREITO NATURAL MÍNIMO” TRUÍSMOS RELATIVOS A VIDA SOCIAL 17/09/14 = questionário DIFERENCIE A FILOSOFIA DO DIREITO DAS DISCIPLINAS JURÍDICAS DE CURSO DOGMÁTICO A FILOSOFIA DO DIREITO BUSCA UM QUESTIONAMENTO CONTÍNUO, POR MEIO DE UMA INVESTIGAÇÃO, COM INTUÍTO DE DISCUTIR QUESTÕES CUJAS DEMAIS DISCIPLINAS PRESSUPÕEM. JÁ AS DISCIPLINAS DE CUNHO DOGMÁTICO TÊM A SUA INVESTIGAÇÃO RESTRITA AO CONHECIMENTO DO CONTEÚDO DA NORMA E AS CONDIÇÕES DE SUA APLICAÇÃO. EXPLIQUE A RESPOSTA DO JUSNATURALISMO AO PROBLEMA ONTOLÓGICO O PROBLEMA ONTOLÓGICO TEM COMO ESSÊNCIA A NATUREZA DO DIREITO (O QUE É O DIREITO?), E SOBRE ESTE PROBLEMA O JUSNATURALISMO REFERE-SE AO DIREITO COMO SENDO JUSTO, OU SEJA, DANDO A CADA UM AQUILO O QUE É SEU, POR MEIO DE UMA FORMA NATURAL ONDE A CONDUTA É JUSTA EM FUNÇÃO DA ORDEM NATURAL DAS COISAS, OU POR MEIO DE UMA FORMA CONVENCIONAL ONDE A CONDUTA TORNA-SE JUSTA OU INJUSTA POR MEIO DE CONVENÇÕES PRÉ-ESTABELECIDAS PELA SOCIEDADE. QUAL A DIFERENÇA ENTRE O JUSNATURALISMO E PÓS POSITIVISMO QUANTO AO PROBLEMA AXIOLÓGICO? O PROBLEMA AXIOLÓGICO TRATA SE O DIREITO ESTAR OU NÃO VINCULADO A DETERMINADO VALORES, E DE ACORDO COM ESSA QUESTÃO O JUSNATURALISMO RESPEITA OS VALORES DO DIREITO NATURAL, ENQUANTO NO PÓS-POSITIVISMO NÃO HÁ UM RECONHECIMENTO DOS VALORES NATURAIS, E SIM OS VALORES ESTABELECIDOS PELA SOCIEDADE, ENTRETANTO PARA AMBOS O DIREITO PRECISA DE UMA FUNDAMENTAÇÃO MORAL. CARACTERIZE DE ACORDO COM HART A REGRA DE RECONHECIMENTO DO PONTO DE VISTA INTERNO E EXTERNO NO PONTO DE VISTA EXTERNO O FENÔMENO SOCIAL É ANALISADO SEM ADESÃO DE SEUS VALORES, SEM APONTAR DISTINÇÕES RELEVANTES PARA COMPREENSÃO DO FENÔMENO JURÍDICO. JÁ NO PONTO DE VISTA INTERNO OS VALORES SOCIAIS SÃO ASSUMIDOS DE ACORDO COM O CONTEXTO SOCIAL QUE É ANALISADO. NAS REGRAS DE RECONHECIMENTO HÁ REGRAS SECUNDÁRIAS PARA IDENTIFICAÇÃO DAS REGRAS VÁLIDAS. PORQUE DE ACORDO COM HART O SISTEMA JURÍDICO POSSUI UMA TEXTURA ABERTA? O SISTEMA JURÍDICO POSSUI UMA TEXTURA ABERTA EM FUNÇÃO DA UTILIZAÇÃO DA LINGUAGEM ORDINÁRIA PELO DIREITO, CUJA QUAL POSSUI LIMITAÇÕES INERENTES, UMA VEZ QUE AS PALAVRAS USADAS ADMITEM DIVERSOS SIGNIFICADOS, PASSANDO AO JUIZ O PODER DISCRICIONÁRIO PARA DAR SENTIDO A PALAVRA DO DIREITO. DE ACORDO COM HART INDIQUE PONTOS DE CONTATO ENTRE O DIREITO E A MORAL EM PRIMEIRO LUGAR O DIREITO NATURAL MÍNIMO QUE DECORRE DE VERDADES ÓBVIAS DA NATUREZA HUMANA, QUE TORNAM A EXISTÊNCIA DE UM SISTEMA DE ABTENÇÕES MÚTUAS DE CARÁTER COERCITIVO E COM UM MÍNIMO DE PROTEÇÃO DA PROPRIEDADE AO MESMO TEMPO NECESSÁRIO E POSSÍVEL. ESTES TRUÍSMOS SÃO A VULNERABILIDADE HUMANA, A IGUALDADE, O ALTRUÍSMO LIMITADO, A ESCASSEZ RELATIVA, A FORÇA DE VONTADE E O COMPROMISSO LIMITADO. 24/09/14 - PROVA G1 I FINAL CONTEÚDO G1 - I 01/10/14 PROVAS - G1 II 19/11/14 = DIREITO COMO INTERPRETAÇÃO A TEORIA DOS PRINCÍPIOS DE RONALD DWORKIN CRÍTICA AO POSITIVISMO CRÍTICA DO POSITIVISMO A PARTIR DA VISÃO DO POSITIVISMO DE HART 3 TESES DE POSITIVISMO O DIREITO É UM SISTEMA DE REGRAS ESPECIAIS QUE SÃO IDENTIFICADAS POR UM TESTE DE PEDIGREE (ORIGEM), DE ACORDO COM A REGRA DE CONHECIMENTO - ESTAS REGRAS JUSTIFICAM O USO DA FORÇA CRÍTICA SEGUNDO DWORKIN AS TESES POSITIVISTAS ESTÃO ERRADAS, PORQUE ALÉM DAS REGRAS COM PEDIGREE (ORIGEM), EXISTEM OUTRAS NORMAS JURÍDICAS UTILIZADAS PELOS JUÍZES PARA RESOLVEREM QUESTÕES JURÍDICAS NA FALTA DE UMA REGRA DESTE TIPO O JUIZ TEM PODER DESCRICIONÁRIO PARA DECIDIR O CASO COMO MELHOR ENTENDER CRÍTICA SE NÃO HÁ REGRA O JUÍZ AINDA ESTÁ OBRIGADO A DECIDIR POR CRITÉRIOS JURÍDICOS - PRINCÍPIOS FORTE (REGRAS) DESCRICIONALIDADE NO SENTIDO FRACO (PRINCÍPIOS) PRINCÍPIOS NÃO ESTIPULA QUAL A CONDUTA DEVIDA, APENAS INSTITUI UMA FINALIDADE OBRIGAÇÕES JURÍDICAS SÓ PODEM SURGIR DE REGRAS JURÍDICAS CRÍTICA AS OBRIGAÇÕES NÃO VÊM SÓ DAS REGRAS, MAS TAMBÉM DOS PRINCÍPIOS OS PRINCÍPIOS VÊM DA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO NÃO HÁ UMA SEPARAÇÃO CLARA ENTRE O DIREITO E A MORAL DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS 4 ASPECTOS QUANTO À VALIDADE (ANÁLISE FORMAL) REGRAS SÃO VÁLIDAS OU INVÁLIDAS OU DE ACORDO COM AS REGRAS DE CONHECIMENTO (VÁLIDAS) OU NÃO PRINCÍPIOS NÃO SÃO VÁLIDOS E NEM INVÁLIDOS A CATEGORIA DE VALIDADE NÃO SE APLICA A ELE POSSUEM APENAS PESO OU IMPORTÂNCIA NO CASO CONCRETO EX: INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - PRINCÍPIO DA SÓCIO AFETIVIDADE - NÃO ESTÁ PREVISTO - INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS DO DIREITO DA FAMÍLIA QUANTO AS EXCEÇÕES REGRAS SOFREM EXCEÇÕES AS QUAIS DEVEM ESTAR PREVISTAS EM OUTRAS REGRAS SE UMA REGRA ESTABELECE CONDUTA COMO OBRIGATÓRIA, ESSA CONDUTA SÓ NÃO SERÁ OBRIGATÓRIA SE HOUVER OUTRA REGRA ESTABELECENDO ESSA EXCEÇÃO PRINCÍPIOS NÃO SOFREM EXCEÇÕES INSTITUEM FINALIDADES A SEREM REALIZADAS NA MAIOR MEDIDA POSSÍVEL O PRÓPRIO PRINCÍPIO ADMITE A SUA REALIZAÇÃO QUANTO AS LACUNAS REGRAS DEIXAM LACUNAS SÃO CRIADAS PARA APLICAÇÃO FUTURA NÃO HÁ COMO O JUÍZ OU LEGISLADOR PENSAREM EM TODOS OS CASOS POSSÍVEIS EX: MUDANÇA DE CUSTUMES / TECNOLÓGICA PRINCÍPIOS NÃO DEIXAM LACUNAS SÃO DESENVOLVIDAS NO MOMENTO DA SOLUÇÃO DO CASO DE MODO QUE AS INFORMAÇÕES NECESSÁRIAS JÁ ESTÃO PRESENTES EX: PRINCÍPIO DA BOA FÉ QUANTO AO MODO DE APLICAÇÃO REGRAS APLICADAS NO MODO “OU TUDO OU NADA” A REGRA É VÁLIDA E APLICADA SEMPRE QUE OCORRER O SUPORTE FÁTICO OU NÃO É INVÁLIDA E NÃO APLICADA EM NENHUM CASO PRINCÍPIOS APLICADOS CONFORME O SEU PESO OU IMPORTÂNCIA NO CASO CONCRETO EX: PRINCÍPIO PRIMA FACIE - APLICADO EM UMA SITUAÇÃO PODE SER POSTO DE LADO SE NAQUELE CASO EXISTIR OUTRO MAIS RELEVANTE A NÃO APLICAÇÃO NÃO IMPLICA NA INVALIDADE DO PRINCÍPIO ESTAS DISTINÇÕES INDICAM TIPOS IDEAIS, OU SEJA, FAZEM UMA CARACTERIZAÇÃO IDEAIS AOS PRINCÍPIOS E REGRAS, MAS AS NORMAS JURÍDICAS CONCRETAS PODEM ASSUMIR EM ALGUNS CASOS CARACTERÍSTICAS DE PRINCÍPIOS E REGRAS EX: ART. 72 – CF - ADMITE MALEABILIDADE DO PRINCÍPIO NO CASO CONCRETO 08/10/14
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