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1 DIREITO CIVIL - Contratos PROF: FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS PRINCÍPIOS CONTRATUAIS Princípios são as premissas éticas que inspiram a elaboração das normas jurídicas, ou seja, são os valores fundamentais da ordem jurídica. No âmbito contratual, os princípios podem ser definidos como sendo os valores fundamentais da organização dos contratos. Os princípios nem sempre se encontram escritos, contidos na lei. Nós temos alguns princípios referidos expressamente pela lei, que é o caso do Princípio da Probidade, o Princípio da Boa-Fé, previstos no art. 422, CC1, dentre outros. Por outro lado, há princípios que não estão expressos na lei – são os princípios implícitos, como é o caso, por exemplo, do Princípio da Autonomia da Vontade. Quando a norma prevê expressamente um Princípio, como é o caso do art. 422, CC, essa norma chama-se “norma diretiva” – aquela que contém um princípio. Modernamente, se fala em Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais. Qual a diferença entre Eficácia Horizontal e Eficácia Vertical dos Direitos Constitucionais Fundamentais? Os Direitos Fundamentais incidem nas relações jurídicas. Eficácia vertical se dá quando os direitos fundamentais incidem nas relações entre o Estado e o particular. Os direito fundamentais limitam o arbítrio do Estado. Eficácia Horizontal se dá quando os direitos fundamentais incidem nas relações entre particulares. Exemplo: o contrato tem que observar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Por isso que, modernamente, se fala em Direito Civil Constitucional, que seria a constitucionalização do Direito Civil, que deve ser examinado à luz dos Princípios Constitucionais. Esta regra vale também para os contratos, pois todo contrato deve ser examinado à luz dos Direitos Constitucionais Fundamentais. Os Direitos Fundamentais acabam de certa maneira impondo limites aos contratos e ao mesmo tempo funcionam como garantia aos contratantes – dupla função. São vários os Princípios Constitucionais que se aplicam aos contratos. Três merecem destaque: a) - Princípio da Dignidade da Pessoa Humana – art. 1º2, III, CF. b) - Princípio da Solidariedade Social – art. 3º, I, CF3. c) - Princípio da Igualdade – art. 5º, caput, CF4. 1 CC/02, 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. 2 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. 3 CF/88, Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; 2 DIREITO CIVIL - Contratos PROF: FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS Como estes princípios são aplicados aos contratos? O Código Civil de 2002 tem muitas cláusulas gerais, que são conceitos legais indeterminados. Por exemplo: princípio da Função Social dos Contratos, Princípio da Boa-Fé Objetiva, dentre outros. Tais conceitos gerais são preenchidos por meio dos Princípios Constitucionais. Como ensina o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, essas cláusulas gerais são “a porta de entrada dos valores constitucionais” nas relações privadas, pois estes valores constitucionais é que preenchem as cláusulas gerais. DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIO E NORMA Não confundir, por outro lado, Princípio e Norma. A norma se limita a regular uma situação específica. Ex: a lei que prevê prazo para propor uma determinada ação – é norma. Já o Princípio é mais forte, porque irradia seus efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e atua, portanto, numa área muito mais ampla do que a norma, pois eles são as premissas éticas que inspiram a elaboração da norma. Os Princípios têm função hermenêutica, pois servem de critério de interpretação das normas, sempre que houver dúvida no momento de interpretá-las. Deve valer a interpretação que mais se aproxime de um Princípio. Além disso, os princípios devem ser observados pelo legislador no momento em que ele legisla, pois deve fazê-lo com coerência, observando os Princípios. O Princípio aplica-se também ao Juiz, quando julga e aos cidadãos, aos particulares quando realizam negócios jurídicos. No sistema contratual, destacam-se os seguintes Princípios: 1) – Princípio da Autonomia da Vontade; 2) – Princípio da Supremacia da Ordem Pública; 3) – Princípio da Função Social dos Contratos; 4) – Princípio da Boa-Fé; 5) – Princípio do Consensualimo; 6) – Princípio da Obrigatoriedade dos Contratos; 7) – Princípio da Relatividade dos Contratos. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE De acordo com este Princípio, as partes são livres para estipularem as cláusulas contratuais e o tipo de contrato que elas vão celebrar. A autonomia da vontade abrange: a liberdade de escolher o tipo de contrato: compra-e- venda, permuta, dação em pagamento, etc. São livres para escolher a pessoa com quem vão contratar. As partes têm a liberdade de contratar ou não, pois ninguém é obrigado a celebrar um contrato. 4 CF/88, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 3 DIREITO CIVIL - Contratos PROF: FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS Por fim, há também a liberdade de escolher o conteúdo do contrato: as partes são livres para estipularem as cláusulas contratuais, ainda que essas cláusulas disponham de forma diferente do Código Civil, porque as normas do Código Civil sobre contratos, em regra, são normas supletivas, isto é, subsidiárias e podem ser alteradas pela vontade das partes. No silêncio do contrato se aplica, subsidiariamente, as normas do Código Civil que regem determinada situação. Porém, este Princípio não é absoluto e sofre três limites: pelo Princípio da Supremacia da Ordem Pública, pelo Princípio da Função Social dos Contratos e pelo Princípio da Boa-Fé objetiva, sendo que estes dois últimos Princípios traduzem a noção de socialidade do novo Código Civil. Alguns civilistas distinguem a liberdade de contratar da liberdade contratual. A liberdade de contratar seria praticamente absoluta, pois é o direito de celebrar ou não o contrato: eu contrato se eu quiser e também tenho o direito de escolher a pessoa com quem vou contratar. Sofre poucas exceções, uma delas prevista no art. 497, CC5, que proíbe o administrador de comprar o bem que administra. Já a liberdade contratual é o direito que as partes têm de fixar de comum acordo as cláusulas contratuais, inclusive dispondo de forma diferente do Código Civil, é limitada pelo Princípio da Supremacia da Ordem Pública, pelo Princípio da Função Social dos Contratos e pelo Princípio da Boa-Fé objetiva. Vale lembrar também que o princípio da Função Social do Contrato, previsto expressamente no art. 421, CC6, portanto, é um princípio explícito, não elimina o Princípio da Autonomia da Vontade, que continua vigorando no Direito Civil brasileiro.O Enunciado 23, CJF7, diz que a função social do contrato não elimina o Princípio da Autonomia Contratual, mas, apenas atenua ou reduz o seu alcance, principalmente para proteger interesses metaindividuais ou interesses individuais relativos à dignidade da pessoa humana. O Princípio da Função Social limita a Autonomia da Vontade, uma vez que toda vez que aparecer um interesse metaindivual, que extrapole o interesse individual dos contratantes, o contrato deve observar o interesse coletivo e o contrato também deve observar a dignidade da pessoa humana. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA ORDEM PÚBLICA É um dos princípios que limita a liberdade de contratar, como já visto. Trata-se do princípio que proíbe que as cláusulas contratuais contrariem normas cogentes ou então contrariem os bons costumes. 5 CC/02, Art. 497. Sob pena de nulidade, não podem ser comprados, ainda que em hasta pública: I - pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados à sua guarda ou administração; II - pelos servidores públicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurídica a que servirem, ou que estejam sob sua administração direta ou indireta; III - pelos juízes, secretários de tribunais, arbitradores, peritos e outros serventuários ou auxiliares da justiça, os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua autoridade; IV - pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam encarregados. Parágrafo único. As proibições deste artigo estendem-se à cessão de crédito. 6 CC/02, Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. 7 Enunciado 23, CJF – Art. 421: A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana. 4 DIREITO CIVIL - Contratos PROF: FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS As normas cogentes ou coativas são as normas que não podem ser modificadas pela vontade das partes. Portanto, as partes são livres para contratar e estabelecer cláusulas diversas do Código Civil, desde que não violem normas de ordem pública. Tais normas podem ser: a) Imperativas: são as que ordenam algum ato. Por exemplo: o comerciante é obrigado a vender a mercadoria a quem quiser comprar, caso contrário, comete crime contra a economia popular. Ele não tem a liberdade de contratar apenas se quiser, é obrigado a contratar por ter a condição de comerciante. b) Proibitivas: são as que vedam algum ato. Por exemplo: o Código Civil proíbe o anatocismo, isto é, juros sobre juros (juros compostos); proíbe também a cláusula “leonina”, que é aquela que proíbe os sócios de participar de lucros da sociedade. É o que se chama de dirigismo contratual: é a intervenção do Estado no conteúdo dos contratos, com o objetivo de evitar o desequilíbrio entre as partes e o abuso do poder econômico. O Estado intervém nos contratos através da edição de leis de ordem pública, leis cogentes, que não podem ser modificadas pela vontade das partes. Vale lembrar que estas leis sobre contratos devem emanar da União, pois compete à União legislar sobre Direito Civil – art. 22, CF8. Os Estados-membros não podem legislar sobre contratos. Maria Helena Diniz lembra que há uma segunda forma de intervenção do Estado nos contratos, qual seja, pela revisão judicial dos contratos. Ocorre quando o Juiz prolata uma sentença modificando as cláusulas contratuais. A revisão judicial dos contratos é possível com base no Princípio da Função Social do Contrato e com base no Princípio da Boa-Fé Objetiva. PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO O art. 421, CC diz que a liberdade de contratar será exercida nos limites da função social do contrato. Este dispositivo traz um equívoco ao tratar da liberdade de contratar. A liberdade de contratar, em regra, é praticamente absoluta, pois é o direito de contratar se quiser e com quiser e não sofre limites. Onde o Código Civil escreve “liberdade de contratar”, leia-se “liberdade contratual”, isto é, o direito que as partes têm de fixar as cláusulas contratuais, e deve ser exercida em razão da função social e nos limites da função social do contrato. Vale lembrar que o art. 2.035, CC9, considera a função social do contrato um preceito de ordem pública, portanto, o Juiz, de ofício pode analisar se o contrato atende ou não a sua função social. 8 CF/88, Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; (...) 9 CC/02, Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no Art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução. Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos. 5 DIREITO CIVIL - Contratos PROF: FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS A ideia da função social do contrato passou longe do Código Civil de 1916, no qual prevalecia o individualismo. No CC/16 o limite que o contrato sofria era apenas o limite da supremacia da ordem pública, das leis cogentes. Já no CC/02, a função social do contrato passou a ser o segundo limite ao contrato. Evidentemente não há lei definindo função social dos contratos, mas esta ideia se inspira na função social da propriedade – art. 5º, XXIII10, CF, que diz que o direito de propriedade deve atender a sua função social. A ideia é parecida porque o contrato é um meio de circulação de riquezas, portanto, é preciso que os interesses individuais dos contratos se harmonizem com a função social do contrato, ou seja, se harmonizem com os interesses sociais. O contrato cumpre sua função social quando está em harmonia com os interesses da sociedade; da mesma forma, a propriedade cumpre a função social quando está em harmonia com os interesses da sociedade. Costuma-se definir o princípio da função social como sendo a “prevalência do interesse coletivo sobre os interesses individuais dos contratantes”. O Princípio da Função Social tem o fundamento constitucional no princípio da Solidariedade, previsto no art. 3º, I, CF. Modernamente, porém, entende-se que o Princípio da Função Social tem dois aspectos: a eficácia interna e a eficácia externa. Eficácia interna ou intrínseca: refere-se ao conteúdo das cláusulas contratuais que as partes devem observar. Exemplo: condição de cláusula de onerosidade excessiva; proteção à dignidade da pessoa humana; cláusula de observância dos princípios fundamentais da Constituição. Eficácia externa ou extrínseca: diz respeito à obrigatoriedade do contrato respeitar direitos de terceiros, respeitar os valores da sociedade. Exemplo: o contrato não pode ser prejudicial ao meio ambiente; tutela externa do crédito, prevista no art. 608, CC11. Segundo Nelson Nery Júnior, “o contrato hoje em dia não pode ser entendido apenas como pretensões individuais dos contratantes, pois, o contrato é um verdadeiro instrumento de convívio social e de preservação dos valores da coletividade”. Prossegue ele dizendo que o contrato estaráde acordo com a sua função social quando cumprir o Princípio da Solidariedade, previsto no art. 3º, I, CF, o Princípio da Justiça Social, previsto no art. 170, CF12, o Princípio da Livre Iniciativa, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, quando não ferir valores ambientais. 10 CF/88, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;·. 11 CC/02, Art. 608. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos. 12 CF/88, Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; 6 DIREITO CIVIL - Contratos PROF: FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS Por outro lado, o contrato violará o Princípio da Função Social quando afrontar estes valores, quando as prestações forem completamente desproporcionais, quando houver vantagem exagerada para uma das partes, quando afrontar direitos de terceiros ou violar direitos do meio ambiente, ou seja, quando quebra a sua base de equilíbrio entre as partes. Em suma, o contrato para cumprir a sua função social, tem que ser simultaneamente um contrato útil e um contrato justo. Para se verificar se um contrato é justo e útil é preciso se analisar se respeita valores metaindividuais, isto é, valores que extrapolam os interesses das partes, ou seja, se respeita interesses coletivos, interesses difusos, como é o caso do meio ambiente e, sobretudo, se respeita as próprias partes dentro dos preceitos e valores constitucionais. Qual a consequência de um contrato violar o Princípio da Função Social? Uma primeira corrente diz que é cabível a revisão judicial deste contrato, isto é, o Juiz poderia modificar a cláusula contratual, ao invés de anulá-la, disciplinando-a e estabelecendo o que ele entende ser útil e justo ao caso concreto. Ele fixaria uma cláusula no lugar daquela que violou o Princípio da Função Social. Esta corrente é criticada por alguns civilistas, pois, conferir ao Juiz o poder de fixar cláusulas contratuais violaria o Princípio da Autonomia da Vontade, pois as cláusulas devem ser fixadas pelas partes. Por isso, uma segunda corrente entende que se o contrato viola a função social, o Juiz deve se limitar a anular a cláusula e não a impor outra cláusula. Em casos extremos, deve anular até o contrato. Prevalece na doutrina a primeira corrente, no sentido de que seria cabível a revisão judicial contratual. O art. 2.035, CC, diz que nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tal como os estabelecidos neste Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos. Este artigo diz respeito aos contratos celebrados antes do CC/02, já que não podem prevalecer se violarem o Princípio da Função Social da Propriedade ou se violarem o Princípio da Função Social do Contrato. Em outras palavras, estes princípios podem retroagir e se aplicam aos contratos celebrados antes do CC/02. Uma primeira corrente entende que o art. 2.035, CC é inconstitucional, pois a nova lei não pode retroagir para violar o ato jurídico perfeito, isto é, para violar os contratos celebrados anteriormente, já que viola o Princípio da Segurança das Relações Jurídicas, prevista no art. 5º, XXXVI13, CF: a lei não pode retroagir para violar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Prevalece, no entanto, uma segunda corrente defendida por vários civilistas, inclusive pela Maria Helena Diniz, no sentido de que é incabível, segundo ela, a existência de direito adquirido ou de ato jurídico perfeito contra norma de ordem pública, que neste caso, poderia retroagir. VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. 13 CF/88, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; 7 DIREITO CIVIL - Contratos PROF: FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS Esta posição é referendada pelo Enunciado 300 CJF14, que diz que a lei aplicada aos contratos celebrados antes do Novo Código Civil será a lei vigente à época da celebração, todavia, havendo alteração legislativa, que evidencie anacronismo da lei revogada, o Juiz é quem equilibrará as obrigações das partes contratantes, ponderando os interesses traduzidos pelas regras revogada e revogadora, bem como a natureza do negócio. Em outras palavras, traduzindo o Enunciado: o contrato celebrado antes do Novo Código Civil rege-se pelo Código Civil anterior, porém, surgindo, alteração legislativa, no sentido de se atender à função social do contrato, como é o caso do Código Civil de 2002, que prevê a função social do contrato e representa uma alteração legislativa, o Juiz pode rever o contrato, equilibrando-o. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ A boa fé pode ser dividida em: 1) - Boa-Fé Objetiva, também chamada de “concepção ética da boa-fé”. Tem função integrativa, porque cria direitos e deveres aos contratantes, que não estavam explícitos nos contratos. São os chamados “direitos e deveres anexos”, isto é, que não estão escritos no contrato. Tem função de preencher as lacunas do contrato. 2) - Boa-Fé Subjetiva, também chamada de “concepção psicológica da boa-fé”. Tem função preponderante na interpretação dos contratos – função interpretativa que revela a intenção dos contratantes. Tanto a boa-fé objetiva quanto a boa-fé subjetiva ainda têm a função de controle do contrato, isto é, de delimitar o direito que cada contratante pode exercer em relação ao outro contratante. BOA-FÉ OBJETIVA O Enunciado 26, CJF15 diz que boa-fé objetiva é a exigência de comportamento leal dos contratantes. Podemos acrescentar que a boa-fé-objetiva cria para os contratantes a obrigação de cumprir os chamados “deveres anexos”, isto é, os deveres que não estão expressos no contrato, são implícitos. Portanto, a fonte de direitos e obrigações não é apenas a lei e nem apenas o que está escrito no contrato. Hoje, o Princípio da Boa-Fé-Objetiva revela-se como sendo uma fonte de direitos e de obrigações. Como se criam os deveres anexos? Com base na probidade, honestidade e lealdade que os contratantes devem observar. Mas, como são apurados? 14 Enunciado 300 CJF– Art. 2.035. A lei aplicável aos efeitos atuais dos contratos celebrados antes do novo Código Civil será a vigente na época da celebração; todavia, havendo alteração legislativa que evidencie anacronismo da lei revogada, o juiz equilibrará as obrigações das partes contratantes, ponderando os interesses traduzidos pelas regras revogada e revogadora, bem como a natureza e a finalidade do negócio. 15 Enunciado 26, CJF - Art. 422: A cláusula geral contida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes. 8 DIREITO CIVIL - Contratos PROF: FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS Apura-se pelo comportamento do homem “comum”, que é apurado pelos usos e costumes do lugar da celebração do contrato. O art. 422, CC, diz que os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. As partes são obrigadas tanto na fase de conclusão quanto na execução observar estes dois princípios. Isto significa dizer que a boa-fé objetiva é um preceito de ordem pública, logo, o Juiz deve examiná-la de ofício. Não é preciso que alguém requeira. O fundamento constitucional do Princípio da Boa-Fé-Objetiva é o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto no art. 1º, III, CF. Vale lembrar que o legislador no art. 422, CC, acrescentou à boa-fé-objetiva o atributo da probidade, que é o comportamento moral das partes, a observância de um comportamento correto, pois as partes devem agir corretamente. O que significa violação positiva da obrigação ou violação positiva do contrato? É a violação do Princípio da Boa-Fé-Objetiva, isto é, a violação destes deveres anexos, implícitos ao contrato. É uma espécie de inadimplemento. Entende-se que quem viola a boa-fé-objetiva age com abuso do direito e pela doutrina dominante, a responsabilidade pelo abuso do direito é objetiva, ou seja, independe de culpa; portanto, se o indivíduo abusou da boa-fé objetiva, ele abusou do seu direito, logo, responderá por isso, independentemente de culpa. Se for violada a boa-fé objetiva, o Estado poderá intervir no contrato, e de acordo com o Enunciado 26, CJF seria cabível a revisão judicial do contrato, isto é, o Juiz poderia prolatar uma sentença corrigindo e fixando a cláusula contratual correta, que preservasse o Princípio da Boa-Fé Objetiva, respeitando a lealdade e confiança dos contratantes. Aliás, lealdade e confiança são pressupostos básicos de um contrato. O Princípio da Boa-Fé Objetiva é aplicável nas seguintes fases: 1) Fase pré-contratual; 2) Formação do contrato; 3) Execução do contrato; 4) Pós-contratual. O art. 422, CC, tem uma redação insuficiente, pois diz que a boa-fé objetiva é aplicável na fase da formação do contrato e na fase da execução do contrato. Ele é omisso sobre a aplicação na fase pré-contratual, isto é, na fase das negociações preliminares, e também é omisso sobre a fase pós- contratual, isto é, na fase após o cumprimento do contrato. Mas, a doutrina é unânime, pacífica ao entender que o Princípio da Boa-Fé Objetiva também se aplica a estas fases: pré e pós-contratuais – é o que diz o Enunciado 25, CJF16. Isto significa que os contratantes podem responder por aquilo que eles assumiram na fase pré-contratual, porque se desrespeitam estes compromissos assumidos, violam o Princípio da Boa- Fé Objetiva e poderiam sofrer uma ação de indenização pelos prejuízos que causaram. 16 Enunciado 25, CJF - 25 – Art. 422: O art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases pré-contratual e pós -contratual. 9 DIREITO CIVIL - Contratos PROF: FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS Igualmente na fase pós-contratual, pois mesmo após o término do contrato persistem ainda alguns deveres, por exemplo, o sujeito que vendeu o imóvel tem que contribuir na eventual retificação de uma escritura, fornecendo os documentos necessários, se houver necessidade. Vale lembrar, também, que o Princípio da Boa-Fé Objetiva foi consagrado no Código Civil de 2002, mas já era previsto no Código de Defesa do Consumidor. BOA-FÉ SUBJETIVA A boa-fé subjetiva é amparada no art. 113, CC17, que diz que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar da celebração. A boa-fé subjetiva é a crença de agir corretamente; presume-se a honestidade dos contratantes, que estão agindo corretamente. Trata-se de uma presunção, até que se prove em contrário, de que todo mundo é honesto. Portanto, quem alega má-fé tem o ônus da prova. Esta regra comporta exceção no Código de Defesa do Consumidor, no art. 6º, VIII18, que permite que o Juiz inverta o ônus da prova no Processo Civil, em duas situações: a) – Se for verossímil a alegação do consumidor – o Juiz pode presumir a má-fé do fornecedor. b) – Se o consumidor for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência. Nestas situações, o fornecedor teria o ônus de comprovar a sua boa-fé. FUNÇÕES DA BOA-FÉ A boa-fé objetiva e subjetiva exerce três funções: 1) Função interpretativa: interpretam-se as cláusulas contratuais para se revelar a real vontade dos contratantes. Esta interpretação é feita de acordo com os preceitos de lealdade e confiança. Esta função é uma função típica da boa-fé subjetiva. Porém, a boa-fé objetiva também contribui para esta função interpretativa, porque não podemos esquecer que ela cria novos direitos e deveres anexos, implícitos, que vão se submeter a uma interpretação. Nesta função de interpretar os contratos, temos três consequências importantes: a) – Princípio da Preservação dos Contratos: quando se anula uma cláusula do contrato, porque tem conteúdo desleal, não se anula outras cláusulas do contrato, ou seja, a nulidade não se comunica às cláusulas que estão corretas. b) – Princípio da Conversão dos Contratos: conversão significa transformar o contrato nulo em outro contrato válido. Para que isto seja possível, exigem-se dois requisitos: 17 CC/02, Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. 18 CDC, Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; 10 DIREITO CIVIL - Contratos PROF: FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 1) Que o contrato nulo, no tocante à forma, atenda à forma do contrato válido. 2) Que haja real intenção das partes no sentido de celebrar este outro contrato. Exemplos: 1) - Compra e venda de um bem imóvel superior a trinta salários mínimos tem que ser por escritura pública. Porém, as partes fizeram a compra e venda por instrumento particular. Então, como compra e venda este contrato é nulo, mas pode ser transformado em compromisso de compra e venda, porque este contrato pode ser por instrumento particular. 2) – Venda por valor insignificante (venda de uma fazenda por R$ 1,00). Como compra e venda é nulo, pois o preço é fictício, mas pode ser transformado em doação, porque preenche os requisitos da doação e o que houve, na verdade, foi a intenção de doar.c) – Princípio do Menor Sacrifício do Devedor. 2) – Função Integrativa: de preencher as lacunas do contrato, criando direitos e deveres implícitos, anexos, que não estão expressos no contrato. Por exemplo: o vendedor tem que colaborar com a retificação do registro do imóvel, ajudando o comprador nas suas dificuldades para registrar, fornecendo os documentos necessários. É uma função típica da boa-fé objetiva, porém, a boa-fé subjetiva também contribui para esta função integrativa, pois vai auxiliar na interpretação do contrato, auxilia a revelar a real intenção das partes e acaba também contribuindo para suprir as lacunas do contrato. 3) – Função de Controle Contratual: consiste na delimitação dos direitos que uma parte pode exercer contra a outra parte. Tanto a boa-fé objetiva, quanto a subjetiva, exercem importante papel neste sentido. Por exemplo, a parte não pode agir de maneira contrária a um comportamento anterior, porque é proibido o venire contra factum proprium, a parte não pode exercer um direito que contrarie um comportamento anterior que ela teve. BOA-FÉ OBJETIVA E TEORIA DOS ATOS PRÓPRIOS O contratante não pode contrariar, isto é, contradizer um comportamento seu anterior, porque isto viola o Princípio da Lealdade e da Confiança. Se, contraria um comportamento anterior, está agindo com abuso de direito e este é um comportamento ilícito. São quatro as situações relacionadas com a Teoria dos Atos Próprios: 1) - Venire contra factum proprium: o agente não pode contrariar o próprio comportamento. Exemplo: eu autorizo alguém a revelar informações pessoais a meu respeito para outra pessoa. As informações são reveladas. Eu movo Ação de Indenização por danos morais contra quem havia autorizado. A ação é incabível. Outro exemplo: o plano de saúde recebe por anos e anos as contribuições do segurado e quando este precisa, o plano de saúde entra com ação alegando que a doença era anterior ao contrato. Ora, não tem cabimento esta alegação, pois o fato de receber as contribuições revela, por si só, a intenção de celebrar o contrato e pagar quando o segurado precisar. 11 DIREITO CIVIL - Contratos PROF: FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 2) – Supressio: perda do direito pelo seu não exercido no tempo. Não exercício que revela intenção de não mais exercê-lo. Não basta apenas o não exercício no tempo, é preciso ter a intenção de não mais exercê-lo. É uma renúncia presumida a um direito. Exemplos: a) - O contrato prevê que o local de pagamento é a cidade de Bauru; todavia, o pagamento vem sendo feito há tempos na cidade de Campinas e ninguém falou nada. Significa que houve a perda do direito de se pagar em Bauru – art. 330, CC19, que prevê que o pagamento feito reiteradamente em outro local faz presumir a renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato, ou seja, se o próprio credor aceitou receber em outro lugar, significa que ele renunciou ao direito de receber no local previsto no contrato. b) – Demorar para mover a indenização de danos morais: se demorar muito, faz presumir que não houve sofrimento grave, que não houve dano moral. Não confundir a supressio com a prescrição e decadência, pois, nestes institutos o sujeito perde o direito pelo simples decurso do tempo. Já a supressio exige mais que isso: perde o direito pelo decurso do tempo + a existência de uma situação fática que revela a intenção de não exercer este direito. Portanto, a supressio é o não exercício prolongado de um direito que faz presumir a renúncia em razão de circunstâncias fáticas ou porque a experiência demonstra que quem demora não quer exercer este direito. A supressio está relacionada com a surrectio, que é aquisição de um direito em razão de um comportamento continuado. No exemplo do pagamento feito por meses em Campinas ao invés de Bauru: ocorreu a supressio e surgiu a surrectio - o devedor adquiriu direito de pagar em Campinas. Quando ocorrer a supressio vai ocorrer a surrectio para outra pessoa. 3) – Tu Quoque: o sujeito que descumpre uma norma jurídica, não pode depois invocar em seu favor essa mesma norma jurídica violada. Como contrato é uma norma jurídica entre as partes, se o sujeito viola o contrato, ele não pode exigir que a outra parte cumpra o contrato. Nesse caso, a outra parte pode se defender com a exceptio non adimpleti contractus. 4) – Duty to mitigate the loss: é a mitigação do prejuízo pelo próprio credor. A boa-fé objetiva impõe que o credor deve amenizar o seu próprio prejuízo, pois, se o prejuízo aumentar, o devedor será prejudicado. O Enunciado 16920, CJF diz que o Princípio da Boa-Fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo. O art. 769, CC21, diz que o segurado é obrigado a comunicar ao segurador, logo que saiba, todo incidente suscetível de agravar consideravelmente o risco coberto, sob pena de perder o direito à garantia, se provar que silenciou de má-fé. 19 CC/02, Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato. 20 Enunciado 169 - Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo. 21 CC/02, Art. 769. O segurado é obrigado a comunicar ao segurador, logo que saiba, todo incidente suscetível de agravar consideravelmente o risco coberto, sob pena de perder o direito à garantia, se provar que silenciou de má-fé. 12 DIREITO CIVIL - Contratos PROF: FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS PRINCÍPIO DO CONSENSUALISMO O contrato se forma, exige, já é válido com o simples acordo de vontades, independentemente de se reduzir a escrito ou de se entregar a coisa. Assim, a compra e venda de bem móvel se forma por simples acordo de vontades. Esse princípio sofre duas exceções: 1) – Com relação aos contratos formais ou solenes, que são aqueles que exigem uma forma escrita. Estes contratos só serão válidos quando reduzidos a escrito, como por exemplo, compra e venda de bem imóvel com valor superior a trinta salários mínimos, pois há necessidade de escritura. Com o simples acordo de vontade o contrato existe, mas não é válido. Para ser válido, os contratos solenes exigem a observância da forma. 2) – Com relação aos contratos reais, que são aqueles que só se formam, só nascem com a entrega da coisa. Neste caso, com o simples acordo de vontades o contrato nem existe. É o caso do mútuo (empréstimo gratuito de coisas fungíveis), do comodato (empréstimo gratuito de coisas infungíveis), do penhor, do depósito e das doações manuais de coisa de pequeno valor. Nestes contratos, a entrega do bem se torna imprescindível para o nascimento do contrato; antes da entrega ainda não há contrato, mas sim promessa de contratar. PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA OU PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DOS CONTRATOS OU PRINCÍPIO DA FORÇA VINCULANTE DOS CONTRATOS Os contratos devem ser fielmente cumpridos porque acabam sendo lei entre as partes. Pacta Sunt Servanda significa que os pactos devem ser observados. Deste princípio decorre a intangibilidade do conteúdo do contrato: a parte não pode modificar unilateralmente o conteúdo do contrato. O conteúdo do contrato só pode ser modificado por acordo entre as partes. As cláusulas contratuais não podem ser modificadas unilateralmente pelas partes nem pelo Juiz. O Juiz, em regra, pode anular uma cláusula, mas não modificá-la. Este princípio não é absoluto e comporta algumas exceções: 1) – Caso de revisão judicial dos contratos: o Juiz não se limita a anular, ele modifica a cláusula contratual e na prolação da sentençadiz como a cláusula contratual deverá ser redigida. Em regra, isto é proibido, pois o Juiz deve anular e não modificar a cláusula. É admitida excepcionalmente, para se observar o Princípio da Função Social do Contrato, na Boa-Fé Objetiva e na Teoria da Imprevisão. 2) – Art. 49, CDC22: quando o consumidor contrata fora do estabelecimento, por telefone, em domicílio, pela internet. Tem sete dias a contar da assinatura ou do recebimento do produto ou do serviço para desistir. 3) – Caso fortuito ou força maior. § 1o O segurador, desde que o faça nos quinze dias seguintes ao recebimento do aviso da agravação do risco sem culpa do segurado, poderá dar-lhe ciência, por escrito, de sua decisão de resolver o contrato. § 2o A resolução só será eficaz trinta dias após a notificação, devendo ser restituída pelo segurador a diferença do prêmio. 22 CDC, Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados. 13 DIREITO CIVIL - Contratos PROF: FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE O contrato só produz efeitos entre as partes; não beneficia nem prejudica terceiros. Não pode criar direitos nem deveres para terceiros. Este princípio não é absoluto e comporta algumas exceções: 1) – Estipulações em favor de terceiros: art. 436 e seguintes, CC23. 2) – Promessa de fato de terceiro – art. 439, CC. 3) – Contrato com pessoa a declarar – art. 467, CC24. 4) – Responsabilidade dos herdeiros cumprirem os contratos do de cujus até as forças da herança. Os herdeiros são terceiros porque não participaram do contrato, mas precisam cumprir o contrato – art. 1.792, CC25. 5) – Poder do consumidor de acionar judicialmente o fabricante, o produtor, o construtor e o importador. O consumidor contrata com o comerciante, mas se houver algum dano por defeito ou por informações insuficientes, o art. 12, CDC26, permite que ele processe pessoas que não participaram do contrato. Isto só vale para o CDC, pois se for uma compra do Código Civil, entre particulares, poderá processar apenas o contratante e não contra os referidos terceiros. O Princípio da Função Social do Contrato não eliminou o Princípio da Relatividade dos Contratos, mas com certeza o abrandou um pouco, pois o Princípio da Função Social do Contrato não tem este poder de transformar terceiros em parte. Porém, os terceiros não podem ser ignorados pelo contrato, que tem que ser celebrado observando a sua função social. O contrato não pode ser celebrado como se não existissem outras pessoas no mundo, a não ser os contratantes. 23 CC/02, Art. 436. O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação. Parágrafo único. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigação, também é permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito às condições e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante não o inovar nos termos do art. 438. Art. 437. Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direito de reclamar-lhe a execução, não poderá o estipulante exonerar o devedor. CC/02, Art. 438. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuência e da do outro contratante. Parágrafo único. A substituição pode ser feita por ato entre vivos ou por disposição de última vontade. (…) 24 CC/02, Art. 467. No momento da conclusão do contrato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes. 25 CC/02, Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados. 26 CDC, Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. (...)
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