tutela provisoria

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Faço uma explanação geral sobre o instituto, desde o conceito dele até as espécies da tutela provisória, assim, acabando com qualquer dúvida sobre tutela provisória definitivamente.
Tutela Provisória Para explicar o que vem a ser o instituto da tutela provisória de forma simplória, nada melhor do que trabalhar em cima de um exemplo totalmente hipotético e que acontece, infelizmente, frequentemente na prática.
Supondo que você é um renomado advogado de um dos diversos escritórios de advocacia que temos no nosso vasto território brasileiro e certo dia adentra uma senhora com seus noventa anos e começa a lhe relatar o seguinte caso a você:
Doutor, tenho problema de saúde, no qual necessito de uma medicação para continuar sobrevivendo. Não possuo condições financeiras para adquirir mensalmente os remédios e o SUS (Sistema Único de Saúde) negou o fornecimento. Por favor, me ajude, se não começar a tomar o medicamento o quanto antes é certo que falecerei dentro de alguns dias.
O que você faria?
O sistema judiciário brasileiro é falido, inclusive é algo incontroverso, não venham me dizer que não pois é algo que qualquer pessoa tem ciência.
O lapso de tramitação de um processo é enorme, inclusive é possível contar em uma mão quantos processos duram menos de meio ano entre a propositura da petição inicial até a prolação da sentença.
A tutela provisória busca acima de tudo, no atual cenário judiciário brasileiro, confrontar o lapso temporal de tramitação de um processo.
Nas lições de Humberto Theodoro Júnior, a tutela provisória é uma "técnica de sumarização, para que o custo da duração do processo seja melhor distribuído, e não mais continue a recair sobre quem aparenta, no momento, ser o merecedor da tutela" ("Curso de Direito Processual Civil - Volume I". 57ª ed. Rio de Janeiro: GEN | Editora Forense, 2016. P. ).
O que o grande mestre Humberto Theodoro Júnior busca transmitir em sua brilhante obra é que a tutela provisória nada mais é do que um instituto do direito brasileiro que busca antecipar um provimento jurisdicional ou assegurar o direito de uma parte.
A tutela provisória é dividida em tutela provisória de urgência e tutela da evidência, enquanto na primeira busca-se inibir qualquer dano que a demora na prestação da tutela jurisdicional possa causar, seja por via asseguratória (tutela cautelar) ou via antecipatória (tutela antecipada), a segunda busca conceder um direito incontroverso da parte.
Novamente, a fim de frisar o que é cada uma, de forma simples, é a forma de antecipação da decisão de mérito ou técnica asseguratória de um direito.
A importância desse instituto é enorme, sobretudo porque garante a dignidade da pessoa e outros diversos direito fundamentais assegurados pela nossa Constituição Federal de 1988.
Ainda não entendeu? Não se preocupe, existem muitos operadores do direito que sequer fazem ideia do que seja e como se aplica na prática o instituto!
O processo civil é divido em quatro fases, notadamente postulatória, saneamento, instrutória e decisória, e deverá obedecer necessariamente essa ordem, sob pena de nulidade. Ora, lembram daquele caso meramente hipotético da senhora com problema de saúde? Então, imagine essa senhora ter que esperar todo esse tramite para conseguir o remédio, é certo que ela falecerá no curso do processo dependendo se o lapso temporal daquela demanda judicial for grande, até porque, caso não venha a falecer, o quadro de saúde poderá agravar muito!
A tutela provisória, no exemplo, demonstra-se na concessão dos medicamentos sem a necessidade de tramitação de todas as fases do processo, isso, sem qualquer prejuízo de posterior tramitação, portanto, buscando evitar o prejuízo da parte de modo a antecipar o provimento jurisdicional final ou de um futuro provimento jurisdicional o qual será assegurado, podendo ser revogado e modificado a qualquer tempo contato que no curso do processo.
Importante destacar que se dá por meio de cognição sumária, ou seja, não há cognição exauriente na decisão do juiz, em outras palavras, não faz coisa julgada material, até porque violaria garantias constitucionais, notadamente o devido processo legal (art. 5º, inc. LIV, da Constituição Federal Brasileira).
TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.
Conforme a imagem deste artigo mostra, bem como já narrado no tópico anterior, a tutela provisória possui duas espécies, notadamente, a urgência e a evidência.
A tutela provisória de urgência pauta-se na necessidade da prestação da tutela jurisdicional evitar um prejuízo à parte.
Da simples leitura do art. 300 do Novo CPC, nota-se que existem dois requisitos autorizadores para a concessão desse tipo de tutela, quais sejam a (A) elementos que evidenciem a probabilidade do direito e (B) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
O caso da senhora que necessita de medicamentos levantado no tópico anterior está devidamente enquadrado nesta espécie de tutela, conforme trabalharemos na sequência.
(A) Elementos que evidenciem a probabilidade do direito ou fumus boni juris (tradução = sinal do bom direito), sinônimos, podendo ser chamados da forma como melhor entenderem. Ora, se a concessão da tutela provisória é a antecipação de um provimento jurisdicional, necessário se faz demonstrar o possível julgamento favorável à parte que pleiteia a tutela provisória.
Na prática, utilizando-se do caso daquela senhora que precisa de medicamentos (tópico anterior), a mera declaração do médico atestando que àquela senhora necessite de medicamentos é prova suficiente para preenchimento do primeiro requisito.
Aqui se busca acima de tudo a segurança jurídica da parte adversa, sobretudo porque a concessão de certa tutela provisória pode gerar algum prejuízo e a incerteza no provimento jurisdicional fim pode acarretar diversos danos não somente ao desfavorecido com a tutela, mas sim a toda coletividade.
(B) O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, ou periculum in mora (tradução = perigo da demora), sinônimos. Tratam-se de requisitos alternativos, o preenchimento de um é suficiente para, cumulando-se com o requisito (A), concessão da tutela provisória. Existem casos em que ocorre o preenchimento dos dois requisitos (B), como é o caso do exemplo meramente hipotético.
Estamos diante de requisito que visa afrontar a demora processual. A demora no julgamento de um processo não deve de forma alguma repercutir às partes, apenas ao poder judiciário. Desse modo, caso o direito que a parte possua reste demonstrado (requisito ‘A’) a necessidade de demonstração de um possível dano ou do risco ao resultado útil do processo é requisito fim para a concessão da tutela provisória.
A exemplo, por ora, utilizaremos o exemplo da senhora que precisa de medicamentos para a manutenção de sua saúde. Para nossa felicidade, tratarei sobre os dois requisitos do item (B), pois aplicáveis ao caso.
Vejam, o perigo de dano resta caracterizado pelo fato da necessidade de medicamento necessário para a manutenção de sua vida naquele momento, podendo ser comprovado com uma declaração do estado de saúde daquela senhora, a fim do cumprimento.
Poderia ainda caracterizar o risco ao resultado útil do processo, sobretudo por ser uma característica incidental, ou seja, no curso do processo e não liminarmente ao contrário do perigo de dano, sobretudo, aliado ao princípio da primazia do julgamento do mérito, possivelmente quando seria prolatada o pronunciamento final do juiz aquela senhora já tenha falecido.
Assim, a distinção das duas se dá pelo aspecto tempo, enquanto no primeiro (perigo de dano) se dá por uma necessidade do momento (concessão liminar), o risco ao resultado útil do processo liga-se a questão de eventual prejuízo que a parte venha a sofrer no curso do processo (incidentalmente).
Importante, por fim, destacar alguns aspectos com relação à tutela provisória de urgência,notadamente os parágrafos do art. 300 do Novo CPC.
Primeiramente, destaca-se que é totalmente possível que para a concessão da tutela provisória de urgência, o juiz, de ofício exija caução real ou fidejussória idônea (art. 300, § 1º, do Novo CPC).
Isso nada mais é do que uma forma de assegurar que a parte contrária não tenha qualquer prejuízo em caso de modificação ou, principalmente, revogação.
Porém, no mesmo parágrafo o legislador prevê a possibilidade de, caso a parte litigante seja economicamente hipossuficiente dispensar a garantia (art. 300, § 1, in fine, do Novo CPC).
Uma crítica que faço ao final desse parágrafo é que a definição de economicamente hipossuficiente é subjetiva, não existe um critério de classificação. Isso é uma faca de dois gumes, por um lado muito bom por não tabelar o quanto a pessoa tem para a caracterização da hipossuficiência, por outro lado, permite que uma parte que tenha mais condições financeiras seja caracterizada também como economicamente hipossuficiente.
Segundo ponto a ser levantada na tutela provisória de urgência é o art. 300, § 2º, do Novo CPC. A tutela provisória pode ser concedida tanto liminarmente, quanto incidentalmente. Isso significa que enquanto no primeiro a tutela é concedida logo após a propositura da petição inicial (seja do processo principal, quanto da medida cautelar), bem como ser designada audiência de justificação para então ser possível a concessão.
Cassio Scarpinella Bueno esclarece “A ‘tutela de urgência’ pode ser concedida liminarmente, isto é, no início do processo e sem a oitiva prévia da parte contrária, ou após justificação prévia (art. 300, § 2º, do Novo CPC). A justificação prévia, cabe anotar, é alternativa àqueles casos em que os pressupostos para a concessão da tutela de urgência não são passíveis de demonstração com a própria petição inicial (prova documental, ata notarial ou estatuto técnico), sendo o caso, por exemplo, de ouvir testemunhas ou o próprio requerente da medida, o que merece ser justificado na própria petição em que é formulado o pedido.” (Novo Código de Processo CivilAnotado. 1ª ed. Saraiva: São Paulo, 2015. P. 219).
Por fim, destaca-se que existe uma única hipótese que, mesmo preenchidos todos os requisitos e prestado caução, não será concedida. Existem casos que a decisão que conceder a tutela provisória cause efeitos irreversíveis (art. 300, § 3º, do Novo CPC), nesse caso o magistrado é legalmente impedido para a concessão da tutela requerida, inclusive, se ele quiser, ele pode conceder a tutela, mas certamente a decisão será caçada pela instância superiora.
A tutela provisória de urgência é dividida em antecipada e cautelar, como estudaremos na sequência, inclusive, aplicando-se o princípio da fungibilidade nas duas, vez que o requerimento de uma não prejudica na conversão para a outra, o que não se deve fazer é indeferi-la de plano motivado pela incoerência na espécie requerida.
Existe uma última divisão com relação ao momento do requerimento da tutela provisória de urgência. São dois, antecedente, ou seja, antes da propositura do pedido principal, e incidentalmente, juntamente com o pedido principal.
TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA
A tutela provisória de urgência antecipada nada mais é do que a antecipação do provimento jurisdicional fim, ou seja, da decisão do juízo acerca do caso posto em testilha.
O porém de falar em antecipação do provimento jurisdicional fim é a falsa impressão de que aquela decisão faz coisa julgada, o que não é verdade, sobretudo porque está pautada em cognição sumária, significando que não é algo exauriente e, necessariamente, precisará de todo tramite processual para sua conversão em tutela definitiva, a qual, com o trânsito em julgado, faz coisa julgada material.
A tutela provisória de urgência antecipada deve ser encarada como se o magistrado tivesse o encargo, diante dos elementos contidos no art. 300 do Novo CPC (probabilidade de exito do direito da parte postulante e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo) de julgar o processo naquele estado liminar em que se encontra.
Outro ponto a destacar é que pode ser concedido tanto liminarmente, quanto incidentalmente, ficando a critério cognitivo do magistrado aplicar no momento em que restar preenchidos os requisitos autorizadores.
Ademais, que a concessão da tutela provisória de urgência antecipada pode ser revogada ou modificada (art. 296 do Novo CPC) já sabemos, mas o que eu gostaria de levantar agora é algo intrínseco ligado à figura do magistrado. Mesmo que a ideia de tutela provisória seja o oposto de definitivo, uma vez concedida tal medida, dificilmente haverá retratação daquela decisão que antecedeu, de modo a, mesmo contrariando o disposto na lei, aquele processo já estar julgado.
A exemplo do que busco dizer é que, quando um processo está apto a julgamento, o magistrado analisa o processo desde o início, de modo a passar por aquela decisão, inevitavelmente. Salvo se em jogo probatório a parte desfavorecida da respectiva concessão antecipatória conseguir elementos plausíveis a fim de modificar àquela decisão, havendo duvidas, o magistrado manterá sua decisão liminar.
Desse modo, busco dizer que a formulação do requerimento de antecipação dos efeitos da tutela definitiva é uma faca de dois gumes, porquanto, caso o magistrado não tivesse concedido a tutela requerida, poderia, em sua própria cognição, optar por converter o indeferimento do requerimento em indeferimento dos pedidos iniciais.
Por fim, destaco para o momento da concessão do respectivo instituto que aqui tratamos. Como o próprio nome diz, trata-se de um instituto provisório, ou seja, algo que não se tem uma certeza de ser definitivo ou não, além disso, no caso da tutela provisória de urgência antecipada, é algo antecipatório, o que nos remete a entender que deve ser concedida liminarmente ou no curso do processo. Ocorre que a tutela provisória pode ser concedida a qualquer momento no curso do processo, inclusive na prolação da sentença de mérito, ocasião em que, com a cognição exauriente, a tutela ora prestada não será provisória, mas sim definitiva.
Tutela Provisória de Urgência Cautelar
Ao contrário da tutela provisória de urgência antecipada, na tutela provisória de urgência cautelar não se antecipada um provimento jurisdicional, mas sim assegura um direito de uma parte.
A tutela provisória de urgência cautelar está disposta no art. 301 do CPC, “A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para assegurar um direito”.
No Código de Processo Civil de 1973 (Lei nº 5.869/73) existia o livro das cautelares, em que disciplinada as formas de medida cautelar possíveis, as lá dispostas eram as chamadas cautelares nominadas ou típicas, porém o rol de cautelares era exemplificativo, de forma que era possível requerer outra medida cautelar não disposta no código, contanto que preenchido o requisito idoneidade, por isso o rol de cautelares poderia ser considerando exemplificativo, passando as medidas não dispostas no código serem interpretadas como cautelares inominadas ou atípicas.
Diferente não foi no vigente código de processo civil, salvo pela extinção do livro das cautelares, as quais foram transformadas em um único artigo, qual seja o art. 301 do CPC.
Ao meu ver, a única mudança foi a retirada de disposição no código, porquanto observando o art. 301 do CPC, esse indica quais são as cautelares nominadas ou típicas, bem como indica que o rol delas é exemplificativo, contanto que respeitado o requisito idoneidade.
As medidas cautelares pode ser encarada tanto como forma de (I) assegurar bens, (II) assegurar pessoas ou (III) assegurar provas.
(I) A medida cautelar que visa assegurar bens, destina-se a resguardar futura execução forçada e, ainda, a apenas manter um estado de uma coisa. Por exemplo, a medida que visa assegurar bens para uma execução forçada, poderia ser facilmenteatingida por meio de arresto de bens, cautelar nominada da Lei nº 13.105/15 e, noutro norte, a medida para assegurar o estado de uma coisa, facilmente compreendida pela medida cautelar de sequestro.
(II) A medida cautelar com fito em assegurar pessoas está pautada justamente em questões relativas à guarda de pessoas menores, sobretudo visando satisfazer as satisfazer as necessidades dos menores. Um clássico exemplo seria a medida cautelar de sequestro de menores, aquele que, zelando por um menor, o qual possua a responsabilidade pelo zelo e necessidades dele, promove a ação a fim de trazer para si a responsabilidade pelo menor, ou seja, a guarda e o sequestro.
(III) A última espécie de medida cautelar visa assegurar uma prova a ser utilizada em um futuro processo judicial. Para exemplificar a finalidade dessa medida, imagine que um senhor, de seus noventa e oito anos está em seu leito de morte e servirá como testemunha de um processo ainda a ser ajuizado. Ora, existe uma incerteza se aquele senhor conseguirá depor em juízo sobre aquele fato, para tanto propõe-se uma cautelar inominada de produção de provas para que antes de todo a tramite processual, esse possa depor.Tutela Provisória de Urgência Antecipada em Caráter Antecedente
Trata-se de um instituto inovador no direito processual civil brasileiro. Para ser franco com os caros leitores, seria necessário um artigo específico para a explicação minuciosa dessa espécie de tutela provisória de urgência (Cautelar e Antecedente).
"Considera-se antecedente toda medida urgente pleiteada antes da dedução em juízo do pedido principal, seja ela cautelar ou satisfativa" (THEODORO, Humberto. Júnior. "Curso de Direito Processual Civil - Volume I". 57ª ed. Rio de Janeiro: GEN | Editora Forense, 2016. P.650)
A tutela provisória concedida em caráter antecedente significa a possibilidade de antes da propositura do processo judicial, diante de uma urgência contemporânea, requerer o futuro provimento jurisdicional fim de um futuro processo, ou de uma medida asseguratória.
Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
Primeiramente vamos trabalhar com a tutela provisória de urgência antecipada concedida em caráter antecedente.
Em uma palestra feita à Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro em 25 de julho de 2015, o professor Fredie Didier Jr. Deu o seguinte exemplo para explicar o que vem a ser o art. 303 do CPC¹.
Um aluno de terceirão passou no vestibular e a data da matrícula no curso superior é antecedente à data de conclusão do ensino médio, certamente haverá indeferimento por parte da instituição de ensino em que faz o ensino médio em emitir o diploma antes do término do ano letivo, bem como haverá o indeferimento por parte da universidade em reservar a referida vaga ao aluno.
O ilustríssimo professor passa a explicar que não obstante a isso, é possível sim conseguir aquela vaga do curso superior ao terceiranista por intermédio da tutela provisória de urgência em caráter antecedente.
Existem três requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência antecedente, (I) Urgência contemporânea à propositura da ação; (II) Exposição do direito que se busca realizar; (III) Perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Ora, o professor tem total razão, observem que todos os requisitos autorizadores estão presentes no exemplo.
(I) A urgência contemporânea à propositura da ação significa dizer que a parte necessita de um futuro provimento jurisdicional fim sem mesmo ter promovido a petição inicial ainda. No exemplo do estudante, resta comprovada diante do binômino que àquele se encontra, a resistência à emissão de certificado de conclusão de ensino médio e a eminência de perder a vaga no curso superior.
(II) Nada mais é do que o fumus boni juris, só que no caso é aplicado com relação à lide demonstrada na medida antecedente, de modo que reste caracterizado a procedência no direito que a parte lhe titula como detentora.
(III) O nosso conhecido periculum in mora, nos mesmos moldes da minha explicação na tutela provisória de urgência, a concessão do provimento é fundamental para aquele requerente neque momento no caso de perigo de dano, ou risco ao resultado útil do processo no caso da não concessão daquele provimento naquele momento, devido a um incerto, porém provável, incidente.
Finalizando o exemplo do terceiranista, caso haja resistência de ambas instituições de ensino, existe a possibilidade de requerer a medida antecipatória demonstrando os três requisitos, bem como requerendo a tutela provisória e formulando o pedido imediato e mediato, a fim de obter a possibilidade de realizar a matrícula na universidade.
Caso haja a concessão da tutela requerida, deverá ser observado o parágrafo primeiro do art. 303 do CPC.
Art. 303. § 1º Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo: I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar; II - o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334; III - não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.
Após a concessão da tutela antecedente, o juiz concederá prazo para que a peça seja aditada visando melhorar aquela exordial, seja com melhoria na argumentação, seja carreando outros documentos, sobretudo porque o processo judicial começará a tramitar com a presença de contraditório. Caso não haja aditamento, o processo será extinto (art. 303, § 2º, do CPC).
Do aditamento, o processo correrá nas formas do art. 318 do CPC, ou de determinado procedimento especial disposto no código, inclusive com a realização de audiência prévia no caso de haver possibilidade de autocomposição (art. 303, § 1º, II, do CPC).
Interessante destacar a primazia da decisão de mérito no caso do processo antecipatório, de modo que caso o magistrado entenda que não haja elementos para a concessão da tutela requerida, concederá obrigatoriamente o prazo de até cinco dias para emenda daquela petição, nos termos do art. 303, § 6º, do CPC.
Art. 303. § 6º Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito.
Agora chegamos na parte complexa do tópico, na tutela provisória de urgência antecipada antecedente existe algo chamado estabilização da tutela antecedente, disciplinada no art. 304 do CPC.
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.
A estabilização da tutela antecedente significa dizer que aquela decisão concedida em favor do requerente será mantida, melhor dizendo, estabilizada. Isso não quer dizer que a parte desfavorecida não possa recorrer contra a decisão antecipatória, até porque o legislador previu essa possibilidade no final do art. 304 do CPC.
A estabilização cria segurança jurídica ao favorecido com a decisão e a possibilidade de recorrer da cria segurança jurídica ao desfavorecido com a decisão.
A não interposição de recurso causa a extinção daquele processo em que foi concedida a tutela provisória antecedente, nos termos do art. 304, § 1º, do CPC, tendo a parte desfavorecida o prazo de até dois anos, a contar da ciência da extinção do processo, para rever, reformar ou invalidar a tutela concedida (art. 304, § 5º, do CPC), inclusive, qualquer das partes pode provocar a revisão, reforma ou invalidação da tutela, não apenas o desfavorecido (art. 304, § 2º, do CPC).
A estabilização da tutelaantecedente não faz coisa julgada (art. 304, § 6º, do CPC), como já fora explicado neste artigo, sobretudo porque foi concedida em cognição sumária.
A extinção do processo sem o prosseguimento não inibe que qualquer das partes requeira o desarquivamento daquele processo, instruindo a inicial, sendo prevento o juízo que concedeu a tutela antecipada (art. 304, § 4º, do CPC).
Conclui-se, assim, que não recorrido daquela decisão que concedeu a tutela antecipada, essa não fará coisa julgada, mas manterá seus efeitos até que qualquer das partes tente rever, reformar ou invalidar a referida tutela (art. 304, § 3º, do CPC).
Por fim, resta uma dúvida, qual afinal é o recurso que irá impedir a estabilização da tutela antecipada antecedente? Meus caros, existem diversas correntes, sendo a majoritária interpretando que o recurso cabível para evitar a estabilização da tutela é o Agravo de Instrumento, nos termos do art. 1.015do CPC, salvo no Juizado Especial Cível, Lei nº 9.099/95, que é passível de requerer a tutela antecedente, sendo, no último caso, a simples manifestação da parte como causa para impedir a estabilização da tutela antecedente, visto que naquele rito não se comporta recorrer de decisões interlocutórias, pronunciamento do juiz utilizado na concessão da tutela antecedente.
TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE
Nos moldes do tópico anterior, "Considera-se antecedente toda medida urgente pleiteada antes da dedução em juízo do pedido principal, seja ela cautelar ou satisfativa" (THEODORO, Humberto. Júnior. "Curso de Direito Processual Civil - Volume I". 57ª ed. Rio de Janeiro: GEN | Editora Forense, 2016. P.650)
Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.
Eu vou falar uma coisa agora ao amigo leitor, mas peço que não anote isso em lugar algum, tampouco fale para alguém que fui eu quem falou, mas a tutela provisória de urgência cautelar em caráter antecedente me lembra muito o processo cautelar do Código de Processo Civil de 1973.
Os três requisitos da petição inicial para a concessão de tutelala provisória cautelar são (I) Lide e seu fundamento; (II) Exposição sumária do direito que se objetiva assegurar; (III) Perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Apenas ratificando o que aqui fora falado anteriormente, a tutela cautelar visa assegurar um direito (bens, pessoa ou provas), no caso do caráter antecedente, assegurar um futuro direito (ex: medida cautelar de arresto para assegurar futura execução forçada).
Faço um adendo com relação ao parágrafo único do art. 305 do CPC, o qual inibe que um processo seja extinto se o caso em testilha comporta a tutela de urgência antecipada, aplicando-se fungibilidade entre elas.
Recebida a inicial, o juiz determinará a citação do requerido para contestar os pedidos e indicar as provas pertinentes no prazo de cinco dias (art. 306 do CPC), caso o requerido permaneça silente, serão reputados como aceitos os fatos narrados pelo requerente como ocorridos (art. 307 do CPC), incumbindo ao juiz, no último caso, julgar o processo no prazo de cinco dias. Caso haja contestação, deverá ser observado o procedimento comum (art. 307, parágrafo único, do CPC).
Após a efetivação da tutela cautelar, terá o requerente o prazo de trinta dias para promover a ação principal, aditando aquele processo já proposto, incluindo pedido principal e modificando causa de pedir, caso seja necessário, dispensado do pagamento de novas custas, para então o tramite na forma do art. 318 do CPC (procedimento comum) ou na forma de procedimento especial competente (art. 308 do CPC).
Diferentemente da tutela provisória de urgência antecipada em caráter antecedente, aqui não existe estabilização, muito pelo contrário, o art. 309 disciplina as causas que ensejam na cessação da eficação da tutela concedida.
Art. 309. Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se: I - o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal; II - não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias; III - o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito.
O inciso I se refere no caso de ausência de emenda do processo promovido. Já o inciso II é associado à segurança jurídica em favor do desfavorecido com a concessão da medida cautelar, de modo àquela decisão não perdurar para sempre, sendo que, decorrido trinta dias da concessão e infrutífera a efetivação, os efeitos daquela cautelar são cessados. Por fim, o inciso terceiro está associado no caso de improcedência do pedido principal, até porque seria ilógico manter a eficácia da tutela sendo que o pedido principal não é favorável ao beneficiado da tutela, neste caso, ou quando ocorrer a extinção do processo por uma das causas do art. 485 do CPC.
Ademais, uma vez cessados os efeitos da tutela, é vedado refazer o pedido, salvo por novo fundamento, inclusive é o que disciplina o parágrafo único do art. 309 do CPC.
Art. 309. Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento.
Por fim, destaco que a não concessão dos efeitos cautelares pretendidos não obsta que a parte formule os pedidos principais, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de prescrição ou decadência, nos termos do art. 310 do CPC.
Art. 310. O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição.
2. Tutela de urgência e tutela de evidência
A tutela provisória poderá fundar-se em “urgência” ou “evidência” (art. 294, caput). A distinção já existia no diploma de 1973, embora não estivesse explicitada (CPC/73, art. 273, I, e art. 796 e ss. versus art. 273, II e § 6º).
A tutela de urgência será concedida quando forem demonstrados elementos que indiquem a probabilidade do direito, bem como o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional (art. 300).
A tutela da evidência, por sua vez, dispensa a demonstração de periculum in mora quando: (i) ficar caracterizado abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; (ii) as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas mediante prova documental e houver tese firmada em demandas repetitivas ou em súmula vinculante; (iii) se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito; ou (iv) a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável (art. 311).
3. Tutela de urgência cautelar e antecipada
A tutela urgente é subdivida em “cautelar” e “antecipada”, com ambas podendo ser concedidas em caráter antecedente ou incidental (art. 294, par. ún.).
Embora se mantenha a distinção conceitual entre ambas, confere-se-lhes o mesmo tratamento jurídico. Aplica-se a ambas o mesmo regime quanto a pressupostos e via processual de pleito e concessão. A unificação de regime é positiva, seja sob o aspecto do rigor científico, seja pelas vantagens práticas.
4. Eliminação da duplicidade de processos
Quando requerida em caráter incidental, a medida (seja ela cautelar ou antecipada) terá lugar dentro do processo em curso, sem autuação apartada e independentemente do pagamento de custas (art. 295).
Quando o pedido for formulado em caráter antecedente, isso implicará obviamente a constituição de um processo. Todavia, subsequentemente, o eventual pedido principal será formulado nessa mesma relação processual (arts. 303, § 1º, I, e 308).
Essa é também uma inovação elogiável. O modelo do processocautelar autônomo, adotado pelo Código de 1973, mostrou-se desnecessário e mesmo contraproducente.
5. O ônus da formulação do pedido principal
Mas, a partir desse ponto, estabelece-se parcial dicotomia de disciplinas, que em grande medida põe a perder o propósito de unificação de regimes das medidas urgentes. Ainda que admitindo tanto a tutela cautelar quanto a tutela antecipada em caráter antecedente, o Código previu regras distintas para uma e outra, no que tange ao ônus de formulação de pedido principal, depois de efetivada a medida urgente.
Uma vez efetivada a tutela cautelar em caráter antecedente, o autor fica incumbido de formular o pedido principal no prazo de trinta dias, sob pena de cessação de eficácia da medida (arts. 308 e 309, I). Caso cessada a eficácia da tutela cautelar, é vedada a renovação do pedido, salvo por fundamento diverso (art. 309, par. ún.).
Já se a tutela urgente deferida em caráter preparatório for antecipada, o autor tem ônus de complementar sua argumentação e confirmar o pedido de tutela final em quinze dias, ou em outro maior que o juiz lhe der, sob pena de extinção do processo sem julgamento de mérito (art. 303, §§ 1º, I, e 2º).
Aí já se tem clara diferença no regime das duas providências urgentes, quando pleiteadas em caráter preparatório. Mas a distinção vai bem mais longe.
6. Estabilização da tutela antecipada
Na hipótese de tutela antecipada antecedente, o ônus do autor de formular pedido principal deve ainda ser conjugado com outra imposição normativa. Se o réu não recorrer da decisão concessiva da tutela antecipada, o processo, uma vez efetivada integralmente a medida, será extinto. Todavia, a providência urgente ali concedida manterá sua eficácia por tempo indeterminado (art. 304).
Vale dizer, a tutela antecipada antecedente estabilizar-se-á. Ela continuará produzindo os seus efeitos enquanto não for revista, reformada ou invalidada mediante ação própria em um novo processo (art. 304, § 3.º), a ser iniciado por qualquer das partes (art. 304, § 2.º). Não há coisa julgada material (art. 304, § 6º). Mas o direito de rever, reformar ou invalidar a decisão concessiva da tutela antecipada estabilizada submete-se a prazo decadencial de dois anos (art. 304, § 5º).
7. Enfraquecimento da unicidade de regime das medidas urgentes
Essa regra, na versão original do projeto do Código, seria aplicável tanto à tutela antecipada quanto à tutela cautelar concedidas em caráter preparatório. Na Câmara dos Deputados, passou-se a prever que apenas a tutela antecipada preparatória seria apta a estabilizar-se.
A razão de se limitar a estabilização à tutela antecipada é facilmente identificável: não há sentido em se manter por tempo indeterminado uma providência meramente conservativa, que é o que se tem com a tutela cautelar. Mas os inconvenientes dessa distinção de regimes também são facilmente previsíveis: haverá o recrudescimento das disputas classificatórias entre tutela cautelar e tutela antecipada, com o propósito de se afastar ou obter a estabilização.
Na tentativa de diminuir tais disputas, o par. ún. do art. 305 prevê que o juiz, ao considerar que uma tutela pleiteada em caráter antecedente como “cautelar” tem natureza antecipatória, deverá determinar seu processamento em conformidade com as regras do art. 303 (que poderão conduzir à estabilização). O CPC/15, a exemplo do que fazia o CPC/73 no art. 273, § 7º, disse menos do que devia, pois tal controle deve ocorrer também na hipótese inversa: ao deparar-se com um pedido de tutela antecipada antecedente que a rigor tem natureza cautelar, o juiz deverá também corrigir o processamento da medida, de modo a excluir-lhe a possibilidade de estabilização. Mas há ainda problemas a resolver: (i) não havendo tal controle prévio pelo juiz, o pedido de tutela urgente antecedente processado pela via incorreta submeter-se-á aos efeitos jurídicos dessa via? (ii) havendo o controle prévio pelo juiz, o entendimento por ele adotado é passível de posterior rediscussão (inclusive e especialmente se já tiver havido a estabilização)? Esses questões serão enfrentadas num próximo texto.
8. Técnica monitória
A estabilização da tutela antecipada antecedente reúne as características essenciais da técnica monitória: (a) há o emprego da cognição sumária com o escopo de rápida produção de resultados concretos em prol do autor; (b) a falta de recurso do réu contra a decisão antecipatória acarreta-lhe imediata e intensa consequência desfavorável; (c) nessa hipótese, a tutela antecipada permanecerá em vigor por tempo indeterminado – de modo que, para subtrair-se de seus efeitos, o réu terá o ônus de promover ação de cognição exauriente (ainda que ambas as partes detenham interesse e legitimidade para a propositura dessa demanda – art. 304, § 2º). Ou seja, sob essa perspectiva, inverte-se o ônus da instauração do processo de cognição exauriente; e (d) não haverá coisa julgada material.
Esses são os traços fundamentais da tutela monitória, em seus diferentes exemplos identificáveis no direito comparado e na história do processo luso-brasileiro. Tais atributos estão também presentes tanto na ação monitória acrescida pela Lei 9.079/95 ao Código de 1973 (art. 1.102-a e ss.), quanto naquela também prevista no diploma de 2015 (art. 700 e ss.).
Trata-se de técnica de tutela que não guarda identidade com a tutela de urgência. Basta ver que a concessão do mandado de cumprimento, na ação monitória, não se subordina à demonstração de perigo de dano. Seu escopo não é impedir danos irreparáveis ou de difícil reparação, mas abreviar a solução de litígios, sem que se tenha cognição exauriente de seu mérito.
Assim, na tutela antecipada antecedente, ao mecanismo de tutela urgente agregou-se a técnica monitória.