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Direito Civil III - Contratos I- Teoria Geral dos contratos 1- Introdução A) Conceito de contrato: É a mais comum e importante fonte das obrigações, visto que através desse instrumento é possível manifestação da vontade humana nas obrigações. É uma espécie de negócio jurídico bilateral ou plurilateral (precisa de pelo menos duas partes). Portanto, o contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei, com a finalidade de adquirir, reguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. B) Evolução Histórica: O contrato é tão antigo, que surgiu quando o ser humano começou a se reunir em sociedade, mas foi instituído durante o direito romano. Nessa época, o direito romano distinguia o Contrato da Convenção. Ou seja, a convenção era gênero, e o contrato e o pacto eram espécies. Hoje em dia tais expressões são empregadas como sinônimas. Afirma ROBERTO DE RUGGIERO que tudo se modificou no direito moderno, pois qualquer acordo entre duas ou mais pessoas, que tenha por objeto uma relação jurídica, pode ser indiferentemente chamado de contrato ou convenção e às vezes pacto, visto este termo ter perdido aquele significado técnico e rigoroso que lhe atribuía a linguagem jurídica romana. O contrato tem uma função social, sendo veículo de circulação da riqueza, centro da vida dos negócios e propulsor da expansão capitalista. O Código Civil de 2002 tornou explícito que a liberdade de contratar só pode ser exercida em consonância com os fins sociais do contrato, implicando os valores primordiais da boa-fé e da probidade (arts. 421 e 422). C) Função Social do contrato: Conforme o princípio da socialidade, o CC adotou a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundamental da pessoa humana. A concepção social surge em consonância do art.421 do CC " A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato". Trata-se de um dos pilares da teoria contratual, portanto, a função social do contrato SERVE PRECIPUAMENTE PARA LIMITAR A AUTONOMIA DA VONTADE QUANDO TAL AUTONOMIA ESTEJA EM CONFRONTO COM O INTERESSE SOCIAL, ONDE ESTA ÚLTIMA DEVE PREVALECER, AINDA QUE ESSA LIMITAÇÃO POSSA ATINGIR A PRÓPRIA LIBERDADE DE NÃO CONTRATAR, COMO OCORRE NAS HIPÓTESES DE CONTRATO OBRIGATÓRIO. Dessa forma é possível perceber que os contratante não podem fazer tudo, e também pode haver terceiros que não são propriamente partes do contrato, mas possam nele influir, em razão de serem direta ou indiretamente por ele atingidos. A função social e a boa-fé objetiva são princípios fundamentais do Código Civil 2002 - CC. Boa-fé objetiva é horizontal, endógena; enquanto função social é vertical, exógena. No contrato, as partes estão em posição horizontal, devendo agir com boa-fé objetiva, cooperação, honestidade e lealdade. Engloba apenas os contratantes e está nos arts 422, 113, 187. Função social do contrato é a relação dos contratantes com a sociedade, pois produz efeitos perante terceiros. A principal conseqüência jurídica da função social dos contratos é a ineficácia de relações que acaba por ofender interesses sociais, a dignidade da pessoa. Ex: Um acidente de veículo cuja causa tenha sido um defeito mecânico provoca prejuízo também a terceiro. Esse prejuízo é de consumo e não de trânsito e aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, arts. 12 e 17. O acidente de veículo “A” prejudica “B”. E este, por sua vez, pode exigir diretamente da seguradora de “A” a reparação. Pelo princípio da função social, a seguradora tem que proteger o segurado e todas as pessoas por ele prejudicadas. Sendo assim, o prejudicado executa a seguradora. D) Condições de validade do contrato: Trata-se dos requisitos do contrato que se subdividem em duas espécies - a) ordem geral, que são requisitos comuns a todo negócio jurídico (capacidade do agente, objeto lícito, possível, determinado ou determinável, forma prescrita ou não defesa em lei (art.104 CC); b) ordem especial, consentimento recíproco ou acordo de vontades. Os requisitos de validade do contrato podem, assim, ser distribuídos em três grupos - Subjetivos, Objetivos e Formais. a) Requisitos Subjetivos: Trata-se da manifestação de duas ou mais vontades, capacidade genérica dos contraentes, aptidão específica para contratar e o consentimento (pode ser expresso ou tácito). b) Requisitos Objetivos: Trata-se do objeto do contrato, ou seja ele deve ser lícito, possível, determinado ou determinável. c) Requisitos Formais: Trata-se da forma, ou seja deve ser a prescrita ou não defesa em lei. as formas contratuais se dividem em três - I. Livre: Predominante no direito brasileiro (Art.107 CC) é qualquer meio de manifestação de vontade,não imposto obrigatoriamente pela lei; II. Especial ou solene: É a forma exigida pela lei, como requisito de validade de determinados negócios jurídicos (ex:escritura pública); III. Contratual: É a convencionada pelas partes. O art.109 No Código Civil dispõe que, “No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público, este é da substância do ato”. Os contratantes podem, portanto, mediante convenção, determinar que o instrumento público torne-se necessário para a validade do negócio. 2- Princípios Fundamentais do Direito Contratual A) Princípio da autonomia da vontade: Trata-se da liberdade que abrange o direito de contratar se quiserem, com quem quiserem e sobre o que quiserem, ou seja, de estabelecer o conteúdo do contrato. Porém deve ser observado a função social do contrato (art.421). Portanto, cabe entender que tal princípio não é absoluto. Serve de fundamento para a celebração dos contratos atípicos. (Contratos típicos: ex - compra e venda; Contratos atípicos: são aqueles que não possuem forma geral em lei escrita, estando à margem das perspectivas da liberdade contratual dos contratantes, por isso a necessidade de tal princípio para sua regulamentação). B) Princípio da Supremacia da Ordem Pública: Trata-se do interesse social acima e prevalecedor sobre o interesse individual. Tal princípio limita o princípio da autonomia da vontade, pois ampla liberdade pode provocar desequilibrio. A noção de Ordem Pública, está ligada aos bons costumes, isto é, cabe aos tribunais verificar, e cada caso, se a ordem pública está ou não em jogo. A ideia de ordem pública é constituída por aquele conjunto de interesses jurídicos e morais que incumbe à sociedade preservar. Por conseguinte, os princípios de ordem pública não podem ser alterados por convenção entre os particulares. C) Princípio do Consensualismo: Segundo tal princípio, o contrato é resultado do acordo entre as vontades, ou seja, o contrato é resultado do consenso de vontades, independentemente da entrega da coisa. A compra e venda, por exemplo, quando pura, torna-se perfeita e obrigatória, desde que as partes acordem no objeto e no preço (CC, art. 482). O contrato já estará perfeito e acabado desde o momento em que o vendedor aceitar o preço oferecido pela coisa, independentemente da entrega desta. O pagamento e a entrega do objeto constituem outra fase, a do cumprimento das obrigações assumidas pelos contratantes (CC, art. 481). Portanto, o consensualismo é a regra pois no direito brasileiro em regra a forma é livre (visto nos requisitos do contrato), porém o formalismo é a exceção. D) Princípio da Relatividade dos efeitos do contrato: Tem por escopo afirmar que os efeitos do contrato só se produzem em relação às PARTES (Inter Partes), àqueles que manifestam a sua vontade, vinculando-os ao seu conteúdo, não afetando terceiros nem seu patrimônio. Exceção: Antes no CC de 1916, terceiros poderiam intervir no contrato por meio do arts.436 à 438 permitindo estipulações em favor de terceiros (comum nos seguros de vida e nas separações judiciais consensuais). Porém no CC de 2002, essa visão foi abalada pois conforme a função social do contrato, há possibilidade de terceiros que não são propriamente partes do contrato possam nele influir, em razão de serem direta ou indiretamente por ele atingidos. E) Princípio da Obrigatoriedade dos contratos (Ou Intangibilidade dos contratos) : Tal princípio tem por finalidade afirmar que o contrato obriga as partes contraentes, ou seja, segundo o princípio da autonomia da vontade as partes são livre para se OBRIGAREM a contratar entre si. Portanto tal princípio tem por essência a irreversibilidade da palavra empenhada (Pacta sunt servanda). Esse princípio é baseado na necessidade de segurança nos negócios e na intagibilidade ou imutabilidade do contrato. Ou seja, o inadimplemento do contrato confere à parte lesada o direito de fazer uso dos instrumentos judiciários para obrigar a outra a cumpri-lo, ou a indenizar pelas perdas e danos, sob pena de execução patrimonial (CC, art. 389). A única limitação a esse princípio, é a escusa por caso fortuito ou força maior (art.393 do CC). (Obs: Admite-se alteração/modificação no contrato, com tanto que seja bilateral). F) Princípio da revisão dos contratos (ou da onerosidade excessiva): Opõe-se ao princípio da obrigatoriedade, pois permite aos contraentes recorrerem ao Judiciário, para obterem alteração da convenção e condições mais humanas, em determinadas situações. Trata-se da Rebus Sic Stantibus (mais na frente chamada de teoria da imprevisão) que surgiu na idade média, onde o contrato poderia ser modificado em razão de acontecimentos extraordinários (ex: Uma guerra), e dessa forma torna-se excessivamente oneroso para o devedor o seu adimplemento, podendo assim requerer ao juiz que o isente da obrigação, parcial ou totalmente. Ou seja, A teoria da imprevisão consiste, portanto, na possibilidade de desfazimento ou revisão forçada do contrato quando, por eventos imprevisíveis e extraordinários, a prestação de uma das partes tornarse exageradamente onerosa. o que, na prática, é viabilizado pela aplicação da cláusula rebus sic stantibus. * Teoria da Imprevisão : É uma exceção, tem uma relação intimamente ligada ao Pacta Sunt Servanda. É a teoria invocada para restabelecer o equilibrio contratual, quando um acontencimento superveniente e imprevisível torna excessivamente onerosa a prestação à uma das partes. Tal teoria prevista nos arts.478, 479, e 480 do CC constituem o reconhecimento de que na ocorrência de eventos não previstos e muito menos imputáveis às partes, pode-se permitir a resolução ou mesmo a revisão do contrato, buscando-se adaptá-lo aos fatos supervenientes”. (Obs: Para a sua aplicação é preciso (i) “o evento alterador das circunstâncias iniciais do contrato seja excepcional, extraordinário, imprevisto e imprevisível"(ii)"que modifique de modo sensível e chocante o ambiente em que se formou a voluntas contrahentium", devendo cada caso ser examinado em si mesmo no tempo e no espaço sob o critério da isonomia/igualdade). a) Aplicação nos contratos: Art.478 - Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação; Art.479 - A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato; Art.480 - Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva; (Ex prático: Você alugou um imóvel de 3 quartos para morar nele pelo valor mensal de R$ 1.000,00 (mil reais), só que um temporal derrubou uma parede inutilizando dois dos três quartos. Você não quis mais pagar o valor integral e o dono do imóvel lançou contra você uma ação de cobrança de aluguel invocando o pacta sunt servanda. A defesa possível é utilizar o Rebus sic stantibus com base no art. 567 do Código Civil, pois afinal de contas R$ 1.000,00 (mil reais) era o valor do imóvel de 3 quartos, mas agora que só um está disponível por conta de um evento imprevisível evidentemente o valor tem que baixar. Nesse caso, o Rebus sic stantibus também poderia ser usado para atacar em uma ação revisional de aluguel). G) Princípio da Boa-fé e da probidade: Segundo o art.422 do CC - Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé; O princípio da boa-fé exige que as partes se comportem de forma correta não só durante as tratativas, como também durante a formação e o cumprimento do contrato. Guarda relação com o princípio de direito segundo o qual ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza. Recomenda ao juiz que presuma a boa-fé, devendo a má-fé, ao contrário, ser provada por quem a alega. Portanto, o contratante deve ter por pressuposto a boa-fé dentro da relação contratual, que impõe ao contratante um padrão de conduta, de agir com retidão, ou seja, com PROBIDADE, honestidade e lealdade, nos moldes do homem comum, atendidas as peculiaridades dos usos e costumes do lugar. Trata-se de uma cláusula geral para a aplicação do direito obrigacional. A probidade, mencionada no art. 422 do CC, retrotranscrito, nada mais é senão um dos aspectos objetivos do princípio da boa-fé, podendo ser entendida como a honestidade de proceder ou a maneira criteriosa de cumprir todos os deveres, que são atribuídos ou cometidos à pessoa. H) Princípio da Boa-fe SUBJETIVA e Boa-fé OBJETIVA: A boa fé pode ser objetiva ou subjetiva. A boa fé subjetiva consiste em crenças internas, conhecimento e desconhecimentos, convicções internas, consiste basicamente, no desconhecimento de situação adversa, por exemplo, comprar coisa de quem não é dono sem saber disso. A boa fé objetiva são fatos sólidos na conduta das partes, que devem agir com honestidade, correspondendo à confiança depositada pela outra parte. O direito contratual se baseia na boa fé objetiva, pois deve se pautar em padrões morais, éticos e legais, de acordo o que descreve o próprio Código Civil. O princípio da boa fé deve ser observado antes, durante e depois de qualquer negócio, e supondo que a relação entre as partes seguiu dentro de um parâmetro de equilíbrio, o que se pode dizer é que se estabeleceu uma relação saudável econômica do contrato. Lembrando que a boa-fé é presumida, e a má-fé deve ser provada, No Art.113 do atual CC, expõe-se que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. (Obs: Proibição de venire contra factum proprium - É uma limitadora, ocorre que a boa-fé veda ou pune o exercício de direito subjetivo quando se caracterizar abuso da posição jurídica. Isto é, protege uma parte contra aquela que pretende exercer uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente. Venire contra factum proprium significa vedação do comportamento contraditório. Depois de criar uma certa expectativa, em razão de conduta seguramente indicativa de determinado comportamento futuro, há quebra dos princípios de lealdade e de confiança se vier a ser praticado ato contrário ao previsto, com surpresa e prejuízo à contraparte. Segundo Humberto Theodoro Júnior: “Um dos grandes efeitos da teoria da boa-fé, no campo dos contratos, traduz-se na vedação de que a parte venha a observar conduta incoerente com seus próprios atos anteriores. A ninguém é lícito fazer valer um direito em contradição com a sua anterior conduta interpretada objetivamente segundo a lei, segundo os bons costumes e a boa-fé, ou quando o exercício posterior se choque com a lei, os bons costumes e a boa-fé. (Ex: O credor que concordou, durante a execução do contrato de prestações periódicas, com o pagamento em lugar ou tempo diverso do convencionado não pode surpreender o devedor com a exigência literal do contrato. Igualmente, aquele que vende um estabelecimento comercial e auxilia, por alguns dias, o comprador, inclusive preenchendo pedidos e novas encomendas com seu próprio número de inscrição fiscal, não pode, posteriormente, cancelar tais pedidos, sob a alegação de uso indevido de sua inscrição). (RESUMINDO: Protege uma parte contra aquela que pretende exercer uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente). (Obs 2: Suppresio, Surrectio e Tu quoque - Suppressio, surrectio e tu quoque são conceitos correlatos à boa-fé objetiva, oriundos do direito comparado. Devem ser utilizados como função integrativa, suprindo lacunas do contrato e trazendo deveres implícitos às partes contratuais. Suppressio - Um direito não exercido durante determinado lapso de tempo não poderá mais sê-lo, por contrariar a boa-fé; Surrectio - É a outra face do suppressio. Acarreta o nascimento de um direito em razão da continuada prática de certos atos; Tu quoque - Proíbe que uma pessoa faça contra outra o que não faria contra si mesmo, consistindo em aplicação do mesmo princípio inspirador da exceptio non adimpleti contractus. 3- Da Formação dos Contratos A) Manifestação da vontade: O contrato nasce com a autonomia privada, que representa um contato mutuo entre o contratante e o contratado, no entanto, a doutrina traz algumas fases para que o contrato seja formado, são elas: I. Negociação preliminar ou fase de puntuação; II. proposta, oferta, policitação; III. Aceitação (ou Oblação); IV. Conclusão do contrato: B) Negociação preliminar (ou fase de puntuação): Nesta fase, os negociantes estabelecem expectativas para a formação de um eventual contrato (tratativas iniciais). Esta fase é tutelada pelo Direito (as expectativas são protegidas juridicamente, em razão do princípio da boa-fé, que produz efeitos mesmo antes da formação dos contratos. Ou seja, os contraentes estão responsabilizados antes mesmo da manifestação da proposta e aceitação que gera o contrato, porém podem se desfazer nessa fase sem responder por perdas e danos. As negociações não impõem as partes o dever de contratar. Porém, as tratativas iniciais já se sujeitam aos efeitos do princípio da boa-fé objetiva. Logo, a quebra abusiva das negociações pode acarretar a configuração da responsabilidade civil do negociante (responsabilidade pré-contratual). Tais negociações serão feitas de forma ética, não se pode impor a formação do contrato, então, abusos nesta fase relacionam-se apenas à responsabilidade civil, e não aos contratos. (Obs: Não pode imputar responsabilidade civil para aquele que não tiver interesse de contratar, art.462 - 466 CC). (Obs 2: Para garantir o cumprimento da boa-fé nessa fase há dois requisitos: I. Veracidade e informação sobre o objeto do possível contrato; II. Lealdade - Parte se aproxima da outra com o verdadeiro intuito de celebrar o contrato, indicando suas reais intenções; A quebra desses dois requisitos garante a parte prejudicada o direito de reaver os prejuízos causados). C) Proposta (oferta ou policitação): Nesta fase, trata-se de um negócio unilateral em que o proponente estabelece as condições para a realização de um futuro contrato. A proposta tem força vinculante (força obrigatória) (art.427). Se realizou a proposta tem que cumprir. Ou seja, se traduz numa vontade definitiva de contratar, não estando mais sujeitas a negociações preliminares. a) Força vinculante da oferta: Art.427 - “A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso”. ( Ou seja, a proposta VINCULA O PROPONENTE desde que séria e consciente. Porém no artigo há EXCEÇÕES: I. "Se o contrário não resultar dos termos dela..." - Trata-se primeiramente de cláusula expressa a respeito. Ou seja, quando o próprio proponente declara que não é definitiva e se reserva o direito de retirá-la. (ex: Quando o proponente coloca uma cláusula "Proposta Sujeita a confirmação" ou "Não vale como proposta"); II. "Da natureza do negócio..." - É o caso, p.ex das chamadas propostas abertas ao público, que se consideram limitadas ao estoque existente; III. "Das circunstâncias do caso" - Trata-se do art.428 e seus incisos: Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta: (i) - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante; (Existem duas partes - 1° parte: "Feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita". Trata-se do prazo, onde o oblato caduca a proposta por não responder tempestivamente, dessa forma o proponente libera-se da obrigação; 2° parte: "Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante". Trata-se daquele que conversa diretamente com o proponente, porém a distância. Se for IMEDIATAMENTE aceita torna-se obrigatória. Todavia, o mesmo não deve suceder com proposta feita por e-mail, onde os usuários de rede não estão simultaneamente conectados); (ii) - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; (Lembrando que uma pessoa não é considerada ausente por se econtrar longe do outro contraente, visto que são considerados presentes os que contratam por telefone, porém há inexistência de contato direto. São considerados ausentes os que negociam mediante TROCA DE CORRESPONDÊNCIA OU INTERCÂMBIO DE DOCUMENTOS. O PRAZO SUFICIENTE PARA A RESPOSTA VARIA CONFORME AS CIRCUNSTÂNCIAS. Isto é, o denominado prazo moral, que é o prazo NECESSÁRIO OU RAZOÁVEL para que chegue ao conhecimento do proponente (ex: Entre moradores próximos o prazo não deve ser muito longo; já entre moradores distante e de acesso difícil e demorado, o prazo será prolongado); (iii) - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; (Se foi fixado prazo para a resposta, o proponente terá de esperar pelo seu término. Esgotado, sem resposta, estará este liberado, não prevalecendo a proposta feita); (iv) - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente; (Como o inciso já diz, trata-se de circunstâncias onde a retração chegue ao conhecimento do aceitante antes da proposta ou simultaneamente com ela, “casos em que as duas declarações de vontade (proposta e retratação), por serem contraditórias, nulificam-se e destroem-se reciprocamente. Dessa forma o proponente não responde por perdas e danos. (ex: Antes que o mensageiro entregue a proposta ao outro contratante, o ofertante entendese diretamente com ele, por algum meio rápido de comunicação, retratando-se). * Oferta aberta ao público: Art.429 CC - A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos. Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada. (Ou seja, a oferta feita ao público (ex: feira, leilão) terá força obrigatória, exceto se os usos e os costumes do local ou até da própria natureza do negócio, poderá revogar a oferta pelo mesmo meio de divulgação (ex: Divulgação em carro de som, retratação pelo carro de som) (Obs: A oferta limita-se ao estoque do proponente, ou seja, se o estoque acabou, libera-se da proposta) D) Aceitação (ou Oblação): Aceitação (ou oblação) é um ato unilateral de caráter vinculante. Por meio dela, o Oblato (aceitante) adere ao conteúdo da proposta formulada. O aceitante não pode mudar o conteúdo da proposta, senão isso não é uma aceitação, é uma contraproposta (nova proposta). A aceitação é o momento técnico da formação dos contratos. A aceitação pode ser EXPRESSA OU TÁCITA, expressa quando decorre de declaração do oblato, e tácita quando sua conduta revela o seu consentimento com a proposta. Há duas hipóteses da tácita (i. Quando o costume do negócio não necessita de declaração expressa; ii. Quando o proponente a tiver dispensado). (ex: Um fornecedor costuma remeter os seus produtos a determinado comerciante, e este, sem confirmar os pedidos, efetua os pagamentos, instaura-se uma praxe comercial. Se o último, em dado momento, quiser interrompê-la, terá de avisar previamente o fornecedor, sob pena de ficar obrigado ao pagamento de nova remessa, nas mesmas bases das anteriores; Quando se trata de doação, onde o aceitante não declara expressamente que quer receber). a) Hipóteses de inexistência de força vinculante: Há duas hipóteses: I. Art.430 - "Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos." (Ou seja, havendo um prazo, e a aceitação chegou tardiamente ao conhecimento do proponente, quando ele já estava liberado em virtude do atraso involuntário, e assim já celebrar negócio com outra pessoa, deve sob pena de responder por perdas e danos, imediatamente comunicar ao aceitante, pois o oblato tem razões para supor que o contrato esteja concluído e pode realizar despesas que repute necessárias ao seu cumprimento.); II. Art.433 - "Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante." (Ou seja, trata-se de circunstância onde antes ou simultaneamente a aceitação chega junto à retratação do ablato, deliberando-se do contrato); E) Conclusão do contrato a) Contrato entre presentes: Nesse tipo de contrato, as partes estarão vinculadas a partir do momento que o oblato aceitar a proposta. Nesse momento caracteriza-se o acordo recíproco de vontades, e desde já o contrato passa a produzir efeitos jurídicos. b) Contrato entre ausentes: Nesse caso não há comunicação simultânea entre as partes, ele pode ser feito através de: E-mail; Carta; Mensageiro; Fax etc. Há uma divergência sobre o momento que o contrato se consumará de fato. Por isso existem algumas teorias para solucionar a questão: (I) Teoria da Cognição: Somente quando o policitante tomar conhecimento da resposta que o contrato passa a produzir efeitos; (II) Teoria da Agnição: Subdivide-se em três - (i) da declaração propriamente dita; (ii) da expedição; (iii) da recepção. i. Teoria da declaração propriamente dita: Por essa teoria, o contrato é firmado no momento que o aceitante redige a sua resposta. ii. Teoria da expedição: Considera formação do contrato no momento que aceitação é expedida. ii. Teoria da recepção (MAJORITÁRIA): O momento de formalização do contrato é quando o proponente RECEBE a aceitação. Isso é diferente a Teoria da Cognição, tomar conhecimento é diferente de receber. (Exceções: Art.434 - Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto: (I) se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante; (II) Se o proponente se houver comprometido a esperar a resposta (ou seja, quando o proponente tem que aguardar a resposta da aceitação); (III) Se ela não chegar no prazo convencionado (trata-se do prazo convencionado) c) Lugar da celebração: Segundo o art.435 do CC, o lugar de celebração será no local em que foi feita a PROPOSTA. Quando o contrato for celebrado entre pessoas que residam em países diferentes, o local é o domícilio do ofertante. Se o contrato for celebrado pela internet - Em regra, o local é o domícilio do destinatário da oferta (oblato) 4- Classificação dos Contratos A) Introdução: Os contratos se classificam de diversas modalidades, subordinando-se a regras próprias ou afins, conforme as cotegorias correspondentes , dividem-se: I. Quanto aos efeitos: UNILATERAIS, BILATERAIS e PLURILATERAIS; GRATUITOS e ONEROSOS, estes se subdividem em COMUTATIVOS e ALEATÓRIOS (aleatórios por natureza e acidentalmente aleatórios). II. Quanto à formação: PARITÁRIOS, de ADESÃO e CONTRATOS-TIPO. III. Quanto ao momento de sua execução: Dividem-se em de EXECUÇÃO INSTANTÂNEA, DIFERIDA e de TRATO SUCESSIVO (PRESTAÇÕES). IV. Quanto ao agente: PERSONALÍSSIMO (Intuitu Personae) e IMPESSOAIS; INDIVIDUAIS E COLETIVOS. V. Quanto ao modo por que existem: PRINCIPAIS, ACESSÓRIOS (ADJETOS) E DERIVADOS (SUBCONTRATOS) VI. Quanto à forma: SOLENES (FORMAIS) e NÃO SOLENES (FORMA LIVRE); CONSENSUAIS E REAIS. VII. Quanto ao objeto: PRELIMINARES (PACTUM DE CONTRAHENDO) E DEFINITIVOS. VIII. Quanto à designação: NOMINADOS E INOMINADOS, TÍPICOS E ATÍPICOS, MISTOS, COLIGADOS E UNIÃO DE CONTRATOS. I- Quanto aos efeitos A) Contratos Unilaterais, Bilaterais e Plurilaterais: Os UNILATERAIS são os contratos que criam obrigações unicamente para uma das partes (ex: Doação, mútuo comodato, depósito, fiança...); Os BILATERAIS são os contratos que geram obrigações para ambos os contratantes, como a compra e venda, a locação, o contrato de transporte etc. Essas obrigações são recíprocas, sendo por isso denominados sinalagmáticos (que significa reciprocidade de prestações), lembrando que as prestações não necessitam ser equivalentes, basta que cada parte veja na prestação da outra uma compensação suficiente à sua própria prestação; PLURIALATERAIS são os contratos que contêm mais de duas partes. Na compra e venda, mesmo que haja vários vendedores e compradores, agrupam-se eles em apenas dois polos: o ativo e o passivo. Se um imóvel é locado por um grupo de pessoas, a avença continua sendo bilateral, porque todos os inquilinos encontram-se no mesmo grau. Nos contratos plurilaterais ou plúrimos, temos várias partes, como ocorre no contrato de sociedade, em que cada sócio é uma parte. Assim também nos contratos de consórcio. Uma característica dos contratos plurilaterais é a rotatividade de seus membros. B) Contratos Gratuitos (Benéficos) e Onerosos: Os GRATUITOS OU BENÉFICOS são aqueles em que apenas uma das partes aufere benefício ou vantagem, como sucede na doação pura, no comodato, no reconhecimento de filho etc. Para a outra há só obrigação, sacrifício. Nessa modalidade, outorgam-se vantagens a uma das partes sem exigir contraprestação da outra; Nos contratos ONEROSOS ambos os contraentes obtêm proveito, ao qual, porém, corresponde um sacrifício. São dessa espécie quando impõem ônus e, ao mesmo tempo, acarretam vantagens a ambas as partes, ou seja, sacrifícios e benefícios recíprocos. (ex: Compra e venda; locação e a empreitada) (Obs: A doutrina distingue os contratos GRATUITOS PROPRIAMENTE DITOS dos contratos DESINTERESSADOS. O primeiro trata-se da diminuição patrimonial de uma das partes, como sucede nas doações puras. Já o segundo trata-se do benefício de uma parte em malgrado sobre a outra, como sucede no comodato e mútuo) (Obs 2: O contrato pode ser bilateral e ao mesmo tempo gratuito, como é o ex. do contrato de mandato). C) Contratos comutativos e aleatórios: Os Contratos Onerosos subdividem-se em Comutativos e Aleatórios. Os COMUTATIVOS são os de prestações certas e determinadas. As partes podem antever as vantagens e os sacrifícios, que geralmente se equivalem, decorrentes de sua celebração, porque não envolvem nenhum risco. (ex: Compra e venda); Contrto ALEATÓRIO é o bilateral e oneroso em que pelo menos um dos contraentes não pode antever a vantagem que receberá, em troca da prestação fornecida. Caracteriza-se, ao contrário do comutativo, pela incerteza, para as duas partes, sobre as vantagens e sacrifícios que dele podem advir. É que a perda ou lucro dependem de um fato futuro e imprevisível. Sendo assim o CONTRATO ALEATÓRIO POR NATUREZA é aquele que traz risco por depender de futuro imprevisível (ex: contratos de jogo e aposta, contrato de seguro). Existe outra espécie de contrato aleatório, são os CONTRATOS ACIDENTALMENTE ALEATÓRIOS, que tratam de contratos tipicamente comutativos, que em razão de certas circunstâncias tornam-se aleatórios. essa espécie de contrato se subdivide em - a) venda de coisas futuras, b) venda de coisas existentes mas expostas a risco. Tratando do risco de coisa futura, refere-se a própria existência da coisa e à sua quantidade. (Obs: Em relação à lesão, há de se lembrar que só ocorre em contratos comutativos, salvo se no contrato aleatório, a vantagem que obtém uma das partes é excessiva, desproporcional em relação à álea normal do contrato). II. Quanto à formação A) Contratos paritários e de adesão. E o contrato-tipo: Os Contratos PARITÁRIOS são aqueles do tipo tradicional, onde as partes discutem livremente as condições, pois encontram-se em situação de igualdade (par a par). Nessa modalidade há uma fase de negociações preliminares, na qual as partes, encontrando-se em pé de igualdade, discutem as cláusulas e condições do negócio; Os Contratos de ADESÃO são os que não permitem essa liberdade, devido à preponderância da vontade de um dos contratantes, que elabora todas às cláusulas. O outro adere ao modelo de contrato previamente confeccionado, não podendo modificá-las: aceita-as ou rejeita-as, de forma pura e simples, e em bloco, afastada qualquer alternativa de discussão. (ex: consórcio; seguro...); Existe outra espécie que é denominada de CONTRATO-TIPO (ou contrato de massa, em série ou por formulários), tem relação com o contrato de adesão devido ao fato de ser apresentado por um dos contraentes, em fórmula impressa ou datilografada, ao outro, que se limita a subscrevê-lo. Mas dele difere porque não lhe é essencial a desigualdade econômica dos contratantes, bem como porque admite discussão sobre o seu conteúdo. No contrato-tipo as cláusulas não são impostas por uma parte à outra, mas apenas pré-redigidas. Em geral, são deixados claros, a serem preenchidos pelo concurso de vontades, como ocorre em certos contratos bancários, que já vêm impressos, mas com espaços em branco no tocante à taxa de juros, prazo e condições do financiamento, a serem estabelecidos de comum acordo. Além disso, os contratos de adesão são endereçados a um número indeterminado e desconhecido de pessoas, enquanto os contratos-tipo destinam-se a pessoas ou grupos identificáveis. Podem ser acrescentadas, às impressas, cláusulas datilografadas ou manuscritas. Estas só serão consideradas revogadas por aquelas se houver incompatibilidade ou contradição entre elas, caso em que prevalecerão as últimas. III. Quanto ao momento de sua execução A) Contratos de execução instantânea, diferida e de trato sucessivo: Os Contratos de EXECUÇÃO INSTANTÂNEA são aqueles que se consumam num só ato, sendo cumpridos imediatamente após a sua celebração (ex: Compra e venda); Os Contratos de EXECUÇÃO DIFERIDA são aqueles que também se cumprem em um só ato, mas em momento futuro (Ex: entrega, em determinada data de objeto alienado); Os Contratos de TRATO SUCESSIVO são os que cumprem por meio de atos reiterados (prestações) (ex: compra e venda a prazo). (Obs: Em relação à teoria da imprevisão, tais se aplicam apenas aos contratos de execução diferida e de trato sucessivo) IV. Quanto ao agente A) Contratos personalíssimos e impessoais: Os Contratos PERSONALÍSSIMOS (Intuitu Personae) são os celebrados em atenção às qualidades pessoais de um dos contraentes. (ex: contrato artístico); Os Contratos IMPESSOAIS são aqueles que a prestação pode ser cumprida, indiferentemente, pelo obrigado ou por terceiro. O importante é que seja realizada, pouco importando quem a executa, pois o seu objeto não requer qualidades especiais do devedor. (Obs: As obrigações personalíssimas, não podendo ser executadas por outrem, são intransmissíveis aos sucessores. Também não podem ser objeto de cessão. Havendo erro essencial sobre a pessoa do outro contratante, são anuláveis). B) Contratos Individuais e Coletivos: Contrato INDIVIDUAL, ocorre quando as vontades são individualmente consideradas, ainda que envolva várias pessoas. Ex: Na compra e venda, pode uma pessoa contratar com outra ou com um grupo de pessoas; Os contratos COLETIVOS perfazem-se pelo acordo de vontades entre duas pessoas jurídicas de direito privado, representativas de categorias profissionais, sendo denominados convenções coletivas. V- Quanto ao modo por que existem A) Contratos Principais e Acessórios. Contratos Derivados: Contratos PRINCIPAIS são os que têm existência própria, autônoma e não dependem, pois, de qualquer outro (ex: Compra e venda); Os Contratos ACESSÓRIOS são os que têm sua existência subordinada à do contrato principal (ex: cláusula penal, a fiança etc); Contratos DERIVADOS (OU SUBCONTRATOS) são os que têm por objeto direitos estabelecidos em outro contrato, denominado básico ou principal. Entre os principais subcontratos destacam-se a sublocação, a subempreitada e a subconcessão. O subcontrato distingue-se da CESSÃO da posição contratual, na qual o contrato básico persiste em sua integridade, mas com novo titular, o cessionário. No contrato derivado, no entanto, surge uma nova relação contratual, sem alteração da primeira, havendo apenas um dos sujeitos que é titular de ambos os contratos. (Obs: Embora o subcontrato tenha normas próprias, devem ser compatíveis com as do contrato principal e a extinção deste enseja normalmente a do contrato dele derivado, embora, em certas hipóteses, se admita, excepcionalmente, que o sublocatário possa substituir-se ao locatário). (Obs 2: Os contratos personalíssimos ou intuitu personae não admitem a subcontratação, pois são celebrados em razão das qualidades pessoais do obrigado. Também não a permitem os contratos de execução instantânea, tendo em vista que o subcontrato é um negócio de duração). VI- Quanto à forma A) Contratos Solenes e não solenes: SOLENES são os contratos que devem obedecer à forma prescrita em lei para se aperfeiçoar. Quando a forma é exigida como condição de validade do negócio, este é solene e a formalidade é ad solemnitatem, isto é, constitui a substância do ato (escritura pública na alienação de imóveis, pacto antenupcial, testamento público etc.). Não observada, o contrato é nulo (CC, art. 166, IV); NÃO SOLENES são os de forma livre. Basta o consentimento para a sua formação. Como a lei não reclama nenhuma formalidade para o seu aperfeiçoamento, podem ser celebrados por qualquer forma, ou seja, por escrito particular ou verbalmente. Em regra, os contratos têm forma livre, salvo expressas exceções (ex: locação e comodato). B) Contratos Consensuais e Reais: CONSENSUAIS são aqueles que se formam unicamente pelo acordo de vontades (solo consensu), independentemente da entrega da coisa e da observância de determinada forma. Por isso, são também considerados contratos não solenes (ex: Compra e venda); REAIS são os que exigem, para se aperfeiçoar, além do consentimento, a entrega (traditio) da coisa que lhe serve de objeto, como os de depósito, comodato, o mútuo, por exemplo, e alguns poucos (penhor, anticrese, arras). Esses contratos não se formam sem a tradição da coisa. Antes pode existir promessa de contratar, mas não existe depósito, comodato ou mútuo. A efetiva entrega do objeto não é fase executória, porém requisito da própria constituição do ato. VII - Quanto ao objeto A) Contratos Preliminares e Definitivos: PRELIMINAR (ou Contrahendo) é aquele por via do qual ambas as partes ou uma delas se compromete a celebrar mais tarde outro contrato, que será contrato principal. Não visam os contraentes modificar efetivamente sua situação, mas apenas criar a obrigação de um futuro contrahere; DEFINITIVO tem objetos diversos, de acordo com a natureza de cada avença. Cada contrato tem um objeto peculiar. Na compra e venda, por exemplo, as prestações, que constituem o seu objeto, são a entrega da coisa, por parte do vendedor, e o pagamento do preço, pelo adquirente. Já o contrato de locação gera outras espécies de obrigações, quais sejam: a atribuída ao locador, de garantir ao locatário o uso pacífico da coisa, e a imposta a este, de pagar um aluguel. (Obs: A fase das negociações ou tratativas preliminares (fase da puntuação) antecede à realização do contrato preliminar e com este não se confunde, pois não gera direitos e obrigações). (Obs 2: Quando o contrato preliminar gera obrigações para apenas uma das partes, constituindo promessa unilateral, denomina-se OPÇÃO. Na opção de venda, por exemplo, o vendedor se obriga a vender ao comprador determinado bem, sob certas condições. Mas este se reserva a faculdade de realizar o negócio ou não. Não assume, pois, nenhuma obrigação. Na opção de compra, quem se obriga é somente o comprador. O direito do ofertado, destinatário da proposta, é potestativo, pois tem o direito de exigir que se estipule o contrato futuro, com preferência sobre todas as outras pessoas, ao passo que a outra parte não tem direitos, mas somente obrigações, subordinadas à vontade da primeira. Na sua formação, a opção é negócio jurídico bilateral. Mas, nos efeitos, é contrato unilateral. A parte que recebe a oferta verificará a conveniência de aceitá-la ou não. A opção também deve ser considerada uma espécie de negócio preliminar, com características próprias. O seu exercício pode culminar em outro contrato preliminar ou em um contrato definitivo, o que dependerá da vontade das partes). VIII - Quanto à designação A) Contratos nominados e inominados, típicos e atípicos, mistos e coligados. União de contratos: a) NOMINADOS: São aqueles que têm designação própria. São os contratos que têm nomen iuris e servem de base à fixação dos esquemas, modelos ou tipos de regulamentação específica da lei. (Ex: Compra e venda); b) INOMINADOS: São aqueles que não têm denominação própria. A rigor, tomada ao pé da letra, a expressão contrato inominado equivaleria a contrato que não tem um nome no ordenamento jurídico; c) TÍPICOS: São os regulados pela lei, os que têm o seu perfil nela traçado. Não é o mesmo que contrato nominado, embora costumam ser estudados em conjunto, porque todo contrato nominado é típico e vice-versa; d) ATÍPICOS: São os que resultam de um acordo de vontades, não tendo, porém, as suas características e requisitos definidos e regulados na lei. Para que sejam válidos basta o consenso, que as partes sejam livres e capazes e o seu objeto lícito (não contrariem a lei e os bons costumes), possível, determinado ou determinável e suscetível de apreciação econômica; e) MISTO: Resulta da combinação de um contrato típico com cláusulas criadas pela vontade dos contratantes. Deixa de ser um contrato essencialmente típico, mas não se transforma em outro totalmente atípico. A nova combinação gera uma nova espécie contratual, não prevista ou regulada em lei. Constitui, pois, contrato único ou unitário. Pode ser também, atípico misto. Atípico, por não se enquadrar em nenhum tipo contratual legal; e misto, por reunir em seu conteúdo os elementos de dois ou mais tipos contratuais previstos no ordenamento jurídico. Pode, ainda, ser atípico misto em sentido amplo, quando reúne em seu conteúdo elementos que apenas apresentam afinidades com outros institutos jurídicos. Sendo atípicos mistos, os contratos são unitários e incidíveis quando seu escopo não pode ser alcançado sem essa incidibilidade; f) COLIGADOS: Não se confunde com o misto, pois constitui uma pluralidade, em que vários contratos celebrados pelas partes apresentam-se interligados. Quando o elo entre eles consiste somente no fato de constarem do mesmo instrumento, não existe propriamente coligação de contratos, mas união de contratos. Aquela passa a existir quando a reunião é feita com dependência, isto é, com um contrato relacionado ao outro, por se referirem a um negócio complexo. Apesar disso, conservam a individualidade própria, distinguindo-se, nesse ponto, do misto. Contratos coligados são, pois, os que, embora distintos, estão ligados por uma cláusula acessória, implícita ou explícitanão se confunde com o misto, pois constitui uma pluralidade, em que vários contratos celebrados pelas partes apresentam-se interligados. Quando o elo entre eles consiste somente no fato de constarem do mesmo instrumento, não existe propriamente coligação de contratos, mas união de contratos. Aquela passa a existir quando a reunião é feita com dependência, isto é, com um contrato relacionado ao outro, por se referirem a um negócio complexo. Apesar disso, conservam a individualidade própria, distinguindo-se, nesse ponto, do misto. Contratos coligados são, pois, os que, embora distintos, estão ligados por uma cláusula acessória, implícita ou explícita. (ex: contrato celebrado pelas distribuidoras de petróleo com os exploradores de postos de gasolina, que engloba, em geral, várias avenças interligadas, como fornecimento de combustíveis, arrendamento das bombas, locação de prédios, financiamento etc.; e o contrato de transporte aéreo com concomitante seguro do passageiro). g) União de contratos: Ocorre quando há contratos distintos e autônomos. apenas são realizados ao mesmo tempo ou no mesmo documento. O vínculo é meramente externo (ex: compra da moradia e reparação de um outro prédio). 5- Da estipulação em favor de terceiro A) Conceito: Aqui vai tratar do princípio da relatividade dos efeitos contratuais, isto é, na ideia de que os efeitos do contratos só se produzem em relação às partes, àqueles que manifestaram a sua vontade, vinculando-os ao seu conteúdo, não afetando terceiros nem seu patrimônio. Segundo o CC, a obrigação não sendo personalíssima, operava somente entre as partes e seus sucessores, a título universal ou singular, porém a lei permitia estipulações em favor de terceiros, (ex: Seguro de vida, em que a convenção beneficia quem não participa da avença; e nas separações judiciais consensuais, nas quais se inserem cláusulas em favor dos filhos do casal). Portanto, a estipulação em favor de terceiro dá-se quando no contrato celebrado entre duas pessoas, denominadas estipulante e promitente, convenciona-se que a vantagem resultante do ajuste reverterá em benefício de terceira pessoa, alheia à formação do vínculo contratual. B) Sujeitos: Estipulante, Promitente e o Beneficiário, sendo o último estranho à convenção. Por conseguinte, a capacidade só é exigida dos dois primeiros, pois qualquer pessoa pode ser contemplada com a estipulação, seja ou não capaz. Não é necessário consentimento do beneficiário, porém, este tem a faculdade de recusar a estipulação em seu favor. C) Natureza Jurídica: Três teorias são propostas dentro da doutrina para tratar a respeito da estipulação em favor de terceiro. I - Da Oferta: segundo a qual a estipulação em questão não passa de mera proposta ou oferta, dependente de aceitação do terceiro beneficiário. O contrato só surge com a anuência deste. A proposição, todavia, não convence, pois o promitente não é mero proponente, mas verdadeiramente obrigado; II - Gestão de Negócios: Trata-se de um ato unilateral pelo qual alguém, sem autorização do interessado, intervém na administração de negócio alheio, sem mandato, no interesse deste. III - Declaração Unilateral da Vontade: A obrigatoriedade das estipulações em favor de terceiro encontra-se na circunstância da vontade unilateral de o promitente ser bastante para vinculá-lo. IV - Direito direto: Reconhece a natureza contratual da estipulação, afirmando que o terceiro não participante do negócio jurídico recebe a repercussão de seus efeitos, sendo o benefício prometido uma espécie de contrato acessório. V - Contrato: Trata-se da teoria aceita no direito brasileiro, onde é vista como um contrato, porém SUI GENERIS pelo fato de a prestação não ser realizada em favor do próprio estipulante, como seria natural, mas em benefício de outrem, que não participa da avença. A sua existência e validade não dependem da vontade deste, mas somente a sua eficácia, subordinada que é à aceitação. (Obs: A promessa em favor de terceiro é, também, consensual e de forma livre. O terceiro não precisa ser desde logo determinado. Basta que seja determinável, podendo mesmo ser futuro, como a prole eventual. Tem diversas aplicações práticas, especialmente no campo do seguro, em várias de suas modalidades (de vida, contra acidentes pessoais, contra acidentes do trabalho, p. ex.), em que o segurado (estipulante) convenciona com o segurador (promitente) pagar ao beneficiário (terceiro) o valor ajustado, em caso de sinistro). 6- Da Promessa de fato de terceiro A) Promessa de fato de terceiro: Segundo o CC, art.439 - “Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando este o não executar”. Ou seja, trata-se do CONTRATO POR OUTREM OU PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO. O único vinculado é o que promete, assumindo a obrigação de fazer que, não sendo executada, resolve-se em perdas e danos. B) Inovações no CC: Com o CC de 2002, surgiu dentro da regra do 439, um parágrafo único - Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens. Essa regra visa a proteção de um dos cônjuges contra desatinos do outro, negando eficácia à promessa de fato de terceiro quando este for cônjuge do promitente, o ato a ser por ele praticado depender da sua anuência e, em virtude do regime de casamento, os bens do casal venham a responder pelo descumprimento da promessa. (ex: Marido ter prometido obter a anuência da mulher na concessão de uma fiança, tendo esta se recusado a prestá-la. A recusa sujeitaria o promitente a responder por perdas e danos que iriam sair do patrimônio do casal, consorciado por regime de comunhão. Para evitar o litígio familiar, conclui, o legislador tira a eficácia da promessa). (Obs: Art.440 - “Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação”. Dessa forma declara que o despositivo supratranscrito afirma um truísmo, pois cogita de uma promessa de fato de terceiro que, uma vez ultimada, foi por este ratificada, com sua concordância. Ora, “assumindo a obrigação, o terceiro passou a ser o principal devedor. A assunção da obrigação pelo terceiro libera o promitente). 7- Dos Vícios Redibitórios A) Conceito: São os defeitos ocultos em coisa recebida em virtude de contrato comutativo, que a tornam imprópria ao uso a que se destina, ou lhe diminuam o valor. Tal coisa defeituosa pode ser enjeitada pelo adquirente, mediante devolução do preço e, se o alienante conhecia o defeito, com satisfação de perdas e danos. Ou seja, são defeitos ocultos existentes na coisa alienada (objeto de contrato comutativo), que tornam imprópria ao uso a que se destina ou diminuem sensivelmente o valor, de tal modo que o ato negocial não se realizaria se esses defeitos fossem conhecidos, dando ao adquirente ação para redibir o contrato ou para obter abatimento no preço. B) Previsão Legal: Art.441 e 443 - Art.441: A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor. Contudo, segundo o art.442, o adiquirente tem a opção de ficar com a coisa e RECLAMAR ABATIMENTO NO PREÇO; Art.443: Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato. (Obs 1: Tais regras se aplicam aos contratos bilaterais e comutativos, em geral translativos da propriedade (ex: compra e venda, dação em pagamento e permuta). Aplicam-se também às empreitadas (Art.614 e 615 CC)). (Obs 2: Como os contratos comutativos são espécies de contratos onerosos, não incidem as referidas regras sobre os gratuitos, como as doações puras, pois o beneficiário da liberalidade, nada tendo pago, não tem por que reclamar (CC, art. 552); Porém, ressalva-se a aplicabilidade ÀS DOAÇÕES ONEROSAS em relação ao seu encargo (Art.441 Parágrafo Único)). (Obs 3: Mesmo com a omissão no CC sobre tal, às DOAÇÕES REMUNERATÓRIAS também se aplica a responsabilidade por vícios redibitórios, por não haver liberalidade pura, mas onerosidade até o valor dos serviços remunerados). C) Fundamento Jurídico: Existem algumas teorias para explicar os vícios redibitórios, são elas: a) Teoria do erro: Não faz nenhuma distinção entre defeitos ocultos e erro sobre as qualidades essenciais do objeto. Tudo não passaria de mera consequência da ignorância em que se achava o adquirente. b) Teoria do inadimplemento contratual: tem por fundamento a violação do princípio de garantia que onera todo alienante e o faz responsável pelo perfeito estado da coisa, em condições de uso a que é destinada. (TEORIA ACEITA PELO CC) c) Teoria dos riscos: afirma que o alienante responde pelos vícios redibitórios porque tem a obrigação de suportar os riscos da coisa alienada. Trata-se na verdade de uma variante da teoria da responsabilidade por inadimplemento contratual d) Teoria da equidade: Afirma a necessidade de se manter justo equilíbrio entre as prestações dos contratantes, como é de rigor nos contratos comutativos. D) Requisitos: Para a caracterização dos vícios redibitórios são necessários alguns requisitos que são cumulativos. são eles: a) Que a coisa tenha sido recebida em virtude de contrato comutativo, ou de doação onerosa ou remuneratória: Contratos comutativos são os de prestações certas e determinadas, não envolvem nenhum risco pois as partes podem antever as vantagens e sacrifícios; Doação onerosa, modal, com encargo ou gravada é aquela em que o doador impõe ao donatário uma incumbência ou dever. Remuneratória é a doação feita em retribuição a serviços prestados, cujo pagamento não pode ser exigido pelo donatário. (Obs: O vício no contrato deve acarretar em desequilíbrio nos efeitos da relação negocial, prejudicando a manutenção dos termos que foi celebrado); b) Que os defeitos sejam ocultos: Não se caracterizam os vícios redibitórios quando os defeitos são facilmente verificáveis com um rápido exame e diligência normal. Devem eles ser tais que não permitam a imediata percepção, advinda da diligência normal aplicável ao mundo dos negócios. (Obs: Se o defeito for aparente, suscetível de ser percebido por um exame atento, feito por um adquirente cuidadoso no trato dos seus negócios, não constituirá vício oculto capaz de justificar a propositura da ação redibitória). c) Que os defeitos existam no momento da celebração do contrato e que perdurem até o momento da reclamação: Não responde o alienante, com efeito, pelos defeitos supervenientes, mas somente pelos contemporâneos à alienação, ainda que venham a se manifestar só posteriormente. Os supervenientes presumem-se resultantes do mau uso da coisa pelo comprador. d) Que os defeitos sejam desconhecidos do adquirente: A expressão “vende-se no estado em que se encontra”, comum em anúncios de venda de veículos usados, tem a finalidade de alertar os interessados de que não se acham eles em perfeito estado, não cabendo, por isso, nenhuma reclamação posterior. e) Que os defeitos sejam graves: Apenas os defeitos revestidos de gravidade a ponto de PREJUDICAR OS USO DA COISA ou DIMINUIR-LHE O VALOR podem ser arguidos nas ações redibitórias. E) Efeitos e Ações cabíveis: A ignorância do erro pelo alienante da coisa não o exime da responsabilidade. Mas se agiu de boa-fé, TÃO SOMENTE RESTITUIRÁ O VALOR RECEBIDO, MAS AS DESPESAS DO CONTRATO, PORÉM SE AGIU DE MÁ-FÉ POIS CONHECIA O DEFEITO, ALÉM DE RESTITUIR O QUE RECEBEU, RESPONDERÁ PODE PERDAS E DANOS. Ainda que o adquirente não possa restituir a coisa portadora de defeito, por ter ocorrido o seu perecimento (morte, destruição), a resonsabilidade ainda existe, se o fato decorrer de vício oculto, já existente ao tempo da tradição. (Ex: Entrega de um animal doente, o adquirente terá de provar que o vírus da doença que vitimou o animal já se encontrava encubado, quando de sua entrega). a) Espécies de ações: Conforme o art.442 do CC o Adquirente pode - I. Rejeitar a coisa, rescindindo o contrato e pleitando a devolução do preço pago, mediante a AÇÃO REDIBITÓRIA; II. Conservá-la, malgrado o defeito, reclamando, porém, abatimento no preço pela ação quanti minoris ou estimatória. Porém, não se pode exercer tal opção, devendo propor, necessariamente AÇÃO REDIBITÓRIA, na hipótese do art.444, quando ocorre o perecimento da coisa em razão de defeito oculto. (Obs: Tais ações recebem o nome EDILÍCIAS, por fatores históricos - edis curules, que atuavam junto aos grandes mercados, na época do direito romano, em questões referentes à resolução do contrato ou ao abatimento do preço). F) Prazos Decadenciais: Os prazos para o ajuizamento das ações edilícias (Redibitória e quanti minoris) são decadenciais de 30 dias relativas à bens móveis e 1 ano relativas à bens imóveis, contados da tradição. Se o adquirente já estava na posse do bem, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade (Bens móveis - 15 dias e Ben imóveis - 6 meses) (Art.445 CC). (Obs: Os contraentes podem ampliar o prazo (ex: Oferta de veículos, com prazo de garantia de um, dois ou mais anos) é o que define o art.446 - Não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência). (Obs 2: Existem inovações na doutrina e jurisprudência sobre a contagem do prazo decadencial. A jurisprudência aplicando duas exceções à regra de que os referidos prazos contam-se da tradição: I. Quando se trata de máquinas sujeitas a experimentação, onde conta-se a partir da sua utilização; II. Nas vendas de animais, onde conta-se a partir da manifestação dos sintomas da doença). (Obs 3: §1° do Art.445 do CC - Se o vício só puder ser conhecido mais tarde, a contagem inicia-se em momento que o adquirente dele tiver ciência, com prazo máximo de 180 dias em se tratando de bens móveis, e 1 ano para imóveis, no caso de animais (§2°) os prazos serão establecidos por lei especial, porém enquanto na localidade não houver lei específica, reger-se-ão pelos usos locais que estão dispostos no §1°). G) Hipóteses de DESCABIMENTO das ações edilícias: a) Coisas vendidas conjuntamente: Não cabem as ações edilícias nas hipóteses de coisas vendidas conjuntamente. Dispõe, com efeito, o art. 503 do Código Civil: “Nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma não autoriza a rejeição de todas”. Somente a coisa defeituosa pode ser restituída e o seu valor deduzido do preço, salvo se formarem um todo inseparável (ex: um par de sapatos) b) Inadimplemento contratual: Não cabem ações edilícias quando a entrega de coisa diversa da contratada não configura vício redibitório, mas inadimplemento contratual, respondendo o devedor por perdas e danos (CC, art. 389). c) Erro quanto às qualidades essenciais do objeto: Não configura vício redibitório e não autoriza a utilização das ações edilícias o erro quanto às qualidades essenciais do objeto, que é de natureza subjetiva, pois reside na manifestação da vontade (CC, art. 139, I). Dá ensejo ao ajuizamento de ação anulatória do negócio jurídico, no prazo decadencial de quatro anos (CC, art. 178, II). O vício redibitório é erro objetivo sobre a coisa, que contém um defeito oculto. O seu fundamento é a obrigação que a lei impõe a todo alienante de garantir ao adquirente o uso da coisa. Provado o defeito oculto, não facilmente perceptível, cabem as ações edilícias, sendo decadencial e exíguo, como visto, o prazo para a sua propositura (trinta dias, no caso de bem móvel, e um ano, no de imóvel). (ex: Se adquire um relógio que funciona perfeitamente, mas não é de ouro, como o adquirente imaginava (e somente por essa circunstância o comprou), trata-se de erro quanto à qualidade essencial do objeto. Se, no entanto, o relógio é mesmo de ouro, mas não funciona por causa do defeito de uma peça interna, a hipótese é de vício redibitório). (Obs: No CC de 1916 era proibido entrar com ação redibitória ou abatimento do preço em hastas públicas (ex: leilão), porém o CC de 2002 retirou essa hipótese, o que faz crer que poderá o adquirente lesado, em qualquer situação, mesmo na venda realizada em hasta pública, propor as ações edilícias, quais sejam, a ação redibitória ou a ação quanti minoris se a coisa arrematada apresentar vício redibitório). 8 - Da evicção A) Conceito e fundamento jurídico: Evicção é a perda da coisa em virtude de sentença judicial, que a atribui a outrem por causa jurídica preexistente ao contrato. O alienante é obrigado não só a entregar ao adquirente a coisa alienada como também a garantir-lhe o uso e gozo. Dá-se a evicção quando o adquirente vem a perder, total ou parcialmente, a coisa por sentença fundada em motivo jurídico anterior. (Obs: Funda-se no mesmo princípio da garantia em que se assenta a teoria dos vícios redibitórios. Diferente dos vícios redibitórios, na evicção o dever do alienante é resguardar o adquirente contra eventuais pretensões de terceiro. A evicção trata-se de uma cláusula de garantia que opera de pleno direito, não necessitando, pois, de estipulação expressa, sendo ínsita nos contratos comutativos onerosos, como os de compra e venda, permuta, parceria pecuária, sociedade, transação, bem como na dação em pagamento e na partilha do acervo hereditário. Inexiste, destarte, em regra, responsabilidade pela evicção nos contratos gratuitos (CC, art. 552), salvo se se tratar de doação modal (onerosa ou gravada de encargo)). * Art.447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública; Art.448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar (aumentar), diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção. B) Sujeitos da evição: a) Alienante - Que responde pelos riscos da evicção; b) Evicto - Que é o adquirente vencido na demanda movida por terceiro; c) Evictor - Terceiro que reivindica a coisa. (Obs: A responsabilidade decorre da lei e independe, portanto, de previsão contratual. Existirá essa responsabilidade em todo contrato oneroso, pelo qual se transfere o domínio, posse ou uso. Pode decorrer, assim, tanto de ações petitórias como de possessórias, pois o citado art.447 não prevê nenhuma limitação, subsistindo a garantia ainda que a aquisição tenha sido realizada em hasta pública). C) Extensão da Garantia: A evicção sendo uma garantia prevista em lei, sua extensão é estabelecida pelo legislador. Portanto, Ocorrendo a perda da coisa em ação movida por terceiro, o adquirente tem o direito de voltar-se contra o alienante para ser ressarcido do prejuízo. Tem direito o Evicto, sendo ele não só Propietário, mas também possuidor ou usuário. Dessa forma, cabe a denunciação da lide, destinada a torná-la efetiva tanto nas ações petitórias como nas possessórias. (Obs 1: Só será excluída a responsabilidade do alienante se houver cláusula expressa (pactum de non praestanda evictione), não se admitindo cláusula tácita de não garantia). (Obs 2: Podem as partes, através da cláusula, reforçar (impondo a devolução do preço em dobro, p.ex.) ou diminuir a garantia (permitindo a devolução de apenas uma parte) e até mesmo excluí-la, como consta do art.448 CC. Porém, deve-se entender que a lei não permite a exclusão absoluta da garantia, pois a responsabilidade do alienante não pode superar o prejuízo do adquirente, embasando-se portanto, nos princípios da boa-fé e do enriquecimento sem causa. Ou seja, a cláusula expressa de exclusão da garantia não é absoluta, tendo o evicto o direito de recobrar o preço que pagou pela coisa evicta, SE NÃO SOUBE DO RISCO DA EVICÇÃO, ou dele informado, não o assumiu (art.449)). (Obs 3: Para que fique exonerado o alienante através dessa cláusula, deve o evicto ter conhecimento e assunção do risco da evicção, além de ter renunciado à garantia). (Obs 4: Se a cláusula excludente da responsabilidade for genérica, sem que o adquirente saiba da ameaça específica que recai sobre a coisa, ou se dela informado não assumiu o risco, não se exonera o alienante da obrigação de restituir o preço recebido) * Esquema da cláusula de responsabilidade I - Inexistência de cláusula excludente da garantia = Responsabilidade integral do alienante; II - Cláusula expressa de exclusão de garantia + Conhecimento e Assunção do evicto dos riscos da evicção = Exoneração do alienante; III - Cláusula expressa de exclusão de garantia + Desconhecimento do risco ou não assunção, se dele informado = Responsabilidade do alienante apenas pelo preço pago pela coisa evicta; D) Requisitos da Evicção a) Perda total ou parcial da propriedade, posse ou uso da coisa alienada; b) Onerosidade da aquisação (porém ressalva-se os casos de doações modais); c) Ignorância, pelo adquirente, da litigiosidade da coisa; (Apenas não será quando além de conhecer os riscos, e haja assunção dos mesmos; pois se apenas conhece presume-se que assumiu o risco) d) Anterioridade do direito do evictor; (O alienante só responde pela perda decorrente de causa já existente ao tempo da alienação. Se lhe é posterior, nenhuma responsabilidade lhe cabe). e) Denunciação da lide ao alienante; (Somente após a ação do terceiro contra o adquirente é que este poderá agir contra aquele). E) Perda da coisa em virtude de sentença judicial; (Em regra, a perda que acarreta a evicção é a que se opera em virtude de sentença judicial, a qual define o direito das partes de modo definitivo. Não é, portanto, qualquer perda que a configura. Não ocorre evicção, por exemplo, quando a perda decorre da subtração do bem por terceiro, de esbulho, de seu perecimento em razão do fortuito e da força maior, bem como de outros fatos posteriores à alienação). (Obs: A jurisprudência tem admitido a ação autônoma de evicção, independentemente de sentença e de denunciação, quando o evicto não foi parte na ação originária, não tendo, assim, oportunidade de denunciar a lide ao alienante, como nas hipóteses de apreensão de veículo furtado, devolvido à vítima, e de apreensão de bens contrabandeados). F) Aquisição da coisa em hasta pública: No Art.447 - Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública. Ocorrendo evicção nesse caso, o arrematante ou adjudicante que sofreu a evicção total ou parcial pode exigir a restituição do preço da coisa evicta ou o valor do desfalque, voltando-se contra o credor ou credores que se beneficiaram com o produto da arrematação ou contra o devedor-executado, proprietário do bem, se este recebeu saldo remanescente. G) Verbas devidas: Segundo dispõe o Art.447 do CC, ocorrendo a perda da coisa adquirida por meio de contrato oneroso, em ação movida por terceiro fundada em direito anterior, o adquirente tem o direito de voltar-se contra o alienante. As verbas devidas estão especificadas no art.450 do aludido diploma, que assim dispõe: “Salvo estipulação em contrário, tem direito o evicto, além da restituição integral do preço ou das quantias que pagou: I — à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir; II — à indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente resultarem da evicção; III — às custas judiciais e aos honorários do advogado por ele constituído. Parágrafo único. O preço, seja a evicção total ou parcial, será o valor da coisa, na época em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evicção parcial.” a) Ressarcimento amplo e complexo: O ressarcimento pela evicção deve ser amplo e complexo, como se infere da expressão “prejuízos que resultarem diretamente da evicção”, incluindo-se as despesas com o ITBI recolhido, lavratura e registro de escritura, juros e correção monetária. São indenizáveis os prejuízos devidamente comprovados, competindo ao evicto o ônus de prová-los. As perdas e danos, segundo o princípio geral inserido no art.402 do Código Civil, abrangem o dano emergente e o lucro cessante. Os juros legais são devidos à vista do disposto no art.404 do Código Civil. (Obs 1: O STJ tem proclamado - “Perdida a propriedade do bem, o evicto há de ser indenizado com importância que lhe propicie adquirir outro equivalente. Não constitui reparação completa a simples devolução do que foi pago, ainda que com correção monetária”). (Obs 2: Quanto a deterioração da coisa, o art.451 do CC estabelece que “subsiste para o alienante” a obrigação instituída no dispositivo anterior, “ainda que a coisa alienada esteja deteriorada, exceto havendo dolo do adquirente”. Por conseguinte, a deterioração da coisa, em poder do adquirente, não afasta a responsabilidade do alienante, que responde pela evicção total, salvo em caso de deterioração do bem provocada intencionalmente por aquele. Vale dizer que a responsabilidade permanece quando a deterioração decorre de simples culpa). (Obs 3: Art.452 - “se o adquirente tiver auferido vantagens das deteriorações” (vendendo material de demolição ou recebendo o valor de um seguro, p.ex.), serão elas deduzidas da verba a receber, a não ser que tenha sido condenado a indenizar o terceiro reivindicante). b) BENFEITORIAS REALIZADAS NA COISA: dispõe o art.453 do Código Civil que as “necessárias ou úteis, não abonadas ao que sofreu a evicção, serão pagas pelo alienante”. O evicto, como qualquer possuidor, tem direito de ser indenizado das necessárias e úteis, pelo reivindicante (CC, art.1219). Contudo, se lhe foram abonadas (pagas pelo reivindicante) e tiverem sido feitas, na verdade, pelo alienante, “o valor delas será levado em conta na restituição devida” (CC, art.454). A finalidade da regra é evitar o enriquecimento sem causa do evicto, impedindo que embolse o pagamento efetuado pelo reivindicante de benfeitorias feitas pelo alienante). H) Evicção Parcial: Dá-se a evicção parcial quando o evicto perde apenas parte ou fração da coisa adquirida em virtude de contrato oneroso. Se a evicção for parcial, mas com perda de parte considerável da coisa, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido. Art.455 - “Se parcial, mas considerável, for a evicção, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido. Se não for considerável, caberá somente direito a indenização.” (ex: o evicto adquiriu cem alqueires de terra e perdeu sessenta, pode optar por rescindir o contrato ou ficar com o remanescente, recebendo a restituição da parte do preço correspondente aos sessenta alqueires que perdeu). (Obs: A doutrina, em geral, considera parte considerável para esse fim a perda que, atentando-se para a finalidade da coisa, faça presumir que o contrato não se aperfeiçoaria caso o adquirente conhecesse a verdadeira situação. Se não for considerável a evicção, “caberá somente direito a indenização). 9- Extinção do contrato A) Noções gerais: Os contratos, assim como os negócios jurídicos também tem um ciclo vital - nascem de acordo com a vontade das partes; produzem os efeitos que lhe são próprio e EXTINGUEM-SE. Ao contrário dos direitos reais, que tendem à perpetuidade, os direitos obrigacionais gerados pelo contrato caracterizam-se pela temporalidade (não há contrato eterno). Vínculo contratual é, por natureza, passageiro e deve desaparecer naturalmente, desde que devedor cumpra a prestação prometida ao credor. (Obs: A extinção dá-se, em regra, pela execução, seja ela instantânea, diferida ou continuada. O CUMPRIMENTO da prestação libera o devedor e satisfaz o credor. Este é o meio normal de extinção do contrato. Comprova-se o pagamento pela QUITAÇÃO fornecida pelo credor). B) Extinção do contrato sem cumprimento: O contrato pode ser extinto sem o cumprimento da obrigação, trata-se de extinção anormal. Que pode ter causas ANTERIORES ou CONTEMPORÂNEAS à formação do contrato, ou até SUPERVENIENTES: a) Causas ANTERIORES ou CONTEMPORÂNEAS à formação do contrato: I. Nulidade absoluta e relativa ( ou anulabilidade): (i) Nulidade absoluta: Decorre de ausência de elemento essencial do ato, alé de que sua incidência traz "agressão à ordem pública", de forma que impeça que o contrato produza efeitos DESDE A SUA FORMAÇÃO. Tendo o pronunciamento da nulidade podendo ser requerido em juízo a qualquer tempo, por qualquer interessado, podendo ser declarada de ofício pelo juiz ou por promoção do MP. (tem efeito ex tunc) (Obs: Se a nulidade for PARCIAL, só quanto a ela poderá ser exercido o direito de nulidade) (ii) Anulabilidade: Decorre da imperfeição da vontade - seja porque é emanada de um relativamente incapaz não assistido, porque contém algum dos vícios do consentimento (ex: erro, dolo, coação...). Esta diferente da nulidade absoluta pode ser sanada e até mesmo não arguida no prazo prescricional, não extinguirá o contrato enquanto não mover ação que a decrete. (tem efeito ex nunc) (Obs: Diferente da nulidade absoluta, esta não pode ser arguida por ambas as partes da relação contratual, nem declarada ex officio pelo juiz. Legitimado a pleitear a anulação está somente o contraente em cujo interesse foi estabelecida a regra). II. Cláusula resolutiva: Aqui vai tratar do inadimplemento, quando isto ocorrer, cada contraente tem a faculdade de pedir a RESOLUÇÃO. Essa faculdade advém de: (i) Conveção - (Cláusula resolutiva expressa ou pacto comissório expresso); (ii) Presunção legal - (Cláusula resolutiva tácita ou implícita); i. Cláusula resolutiva tácita: Trata-se de presunção, em todo contrato bilateral ou sinalagmático, presume-se a existência de uma cláusula resolutiva tácita, autorizando o lesado pelo inadimplemento a pleitar a resolução do contrato, com perdas e danos (art.475) (Obs: Sinalagma é a troca mútua, como ocorre na compra e venda - o comprador, para receber algo, terá que pagar o preço da coisa; o vendedor tem o dever de entregar algo, bem como tem o direito de receber por aquilo que foi vendido). * O contratante pontual (aquele que espera o cumprimento da obrigação), tem diante do inadimplemento da outra parte, a alternativa de: I. Permanecer inerte e defender-se, caso acionado; II. Requerer a resolução do contrato com perdas e danos; III. Exigir o cumprimento do contrato. * Teoria do adimplemento substancial: A teoria do adimplemento substancial goza de grande prestígio doutrinário e jurisprudencial na atualidade do Direito Contratual Brasileiro. Por essa teoria, nos casos em que o contrato tiver sido quase todo cumprido, sendo a mora insignificante, não caberá sua extinção, mas apenas outros efeitos jurídicos, como a cobrança ou o pleito de indenização por perdas e danos. ii. Clásula resolutiva expressa (ou Convencional): O CC prevê a cláusula resolutiva expressa sem qualquer limitação, seja quanto à natureza do contrato, seja quanto à parte beneficiada (pode afetar qualquer das partes). “A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial.” * Necessidade de pronunciamento judicial: Em ambos os casos, tanto no de cláusula resolutiva expressa ou convencional como no de cláusula resolutiva tácita, a resolução deve ser judicial, ou seja, precisa ser judicialmente pronunciada. III. Direito de arrependimento: Quando expressamente previsto no contrato, o arrependimento autoriza qualquer uma das partes a rescindir o ajuste, mediante declaração unilateral da vontade, sujeitando-se à perda do sinal ou à sua devolução em dobro sem, no entanto, pagar indenização suplementar. (Obs: O direito de arrependimento deve ser exercido no prazo convencionado ou antes da execução do contrato se nada foi estipulado a esse respeito, pois o adimplemento deste importará renúncia tácita àquele direito). b) Causas supervenientes à formação do contrato: Trata-se de extinção posterior à criação do contrato que podem causar: I- Resolução: Aqui vai tratar de causa superveniente que gera a inexecução ou incumprimento por um dos contraentes, sendo a resolução um remédio concedido à parte para rompe o vínculo contratual mediante ação judicial. O inadimplemento pode ser VOLUNTÁRIO (culposo) ou NÃO (involuntário). (i) Resolução por inexecução voluntária: Ocorre resolução através de inadimplemento voluntário que decorre de conduta culposa por um dos contraentes, com prejuízo ao outro. (Ex: Cantor contratado, antes do show enche a cara ficando impossibilitado de cumprir a obrigação de cantar porém este não tinha essa intenção) Tendo efeito EX TUNC, irá extinguir o que foi executado e obrigando a restituições recíprocas, sujeitando, ainda, o inadimplemento ao pagamento: de perdas e danos; da cláusula penal (se foi convencionada). (Obs: Se o contrato for de trato sucessivo, como o de prestações de serviços de transporte eo de locação, p.ex, a resolução não produz efeitos ao passado, não se restituindo as prestações que já foram cumpridas. (efeito ex nunc)). (Obs 2: É necessário que o inadimplemento invocado por quem pede a resolução seja razoavelmente sério e grave, e prejudique, de modo objetivamente considerável, o seu interesse. Se uma parte manifestou sempre tolerância por uma certa margem de atraso ou de pagamento de valor inexato, pouco inferior ao convencionado, “isto pode ter relevância para excluir a possibilidade de resolução do contrato por falta de cumprimento integral”. O juiz, ao avaliar, em cada caso, a existência desses pressupostos, levará em conta os princípios da boa-fé e da função social do contrato, bem como as legítimas expectativas das partes em relação à complexidade econômica do negócio). * Exceção de contrato não cumprido: Conforme o art.476 do CC - Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação pode exigir o implemento da do outro. Os contratos bilaterais ou sinalagmáticos geram obrigações para ambos os contratantes, envolvendo prestações recíprocas, atreladas umas às outras. Trata-se de uma defesa para que qualquer dos contraentes, pode ao ser demandado pelo outro, utilizar-se para recusar a sua prestação, ao fundamento que o demandante não cumpriu o que lhe competia. Trata-se de prestações simultâneas. (Obs: Prestações simultâneas - é mister que as prestações sejam simultâneas, pois , caso contrário, sendo diferente o momento da exigibilidade, não podem as partes invocar tal defesa). (Obs 2: Gravidade da falta e equilíbrio das prestações contrapostas: é requisito para que a exceção do contrato não cumprido seja admitida, que a falta cometida pelo contraente, que está exigindo a prestação do outro sem ter antes cumprido a sua, seja GRAVE, bem como que haja EQUILÍBRIO e PROPORCIONALIDADE entre as obrigações contrapostas). (Obs 3: Defesa Indireta: A
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