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Scanned by CamScanner 5 6 2 T iago Figueiredo G o q yes . IX . D O S E M B A R G O S D E T E R C E I R O N O N O V OC P C Tiago F igueiredo G onV đlvess143 sumário : 1 Introdução 2 C onc eito 3 P rocesso incidente 4 prazo 4 1 D ecıaração de frau de à execuç ão e prazo para os em bargos 4 2 ciência do terceiro e fıuēncia do prazo 4 2 1 E fetiva ciência do terceiro N āo utilizaçāo dos em bargos 5 D ireito tuteláveı nos em bargos de terceiro 6 Legitim açāo ativa 6 1 P rom issário com prador 6 2 C ô njuge ou com panheiro para defesa de bem próprio ou de sua m eaçã o 6 3 0 adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisã o que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execuçāo 6 4 Q uem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideraçāo da personalidade jurĺdica, de cujo incidente nāo fez parte 6 5 0 credor com garantia real para obstar expropriaçāo judicial do objeto de direito real de garantia, caso nāo tenha sido intim ado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos 7 Legitim ação passiva 8 C om petência 8 1 C om petência do tribunal9 P rocedim ento 9 1 P etição inicialR oı de testem unhas 9 2 A udiēncia de justificação C itaçāo do em bargado 9 3 E m bargo lim inar T utela provisória de evidência 9 4 C itaçã o do em bargado P razo para contestação 10 Lim itaçōes na cogniçāo 11 S entença e coisa juıgada 1 . I ntroduç ã o 0 novo C ódigo de P rocesso C ivil (Lei 13 10 5 /2 0 15 ) é dividido em duas P artes : a prim eira, G eral, com posta de seis Livros , a segunda, Especiaı, form ada por trēs Livros , acrescidos do Livro de disposiçōes finais e transitórias O Livro I da P arte E speciaı, sendo i ntitulado " do processo de conhecim ento e do cum prim ento de sentença tem seu Título llı destina do ao regram ento dos procedim entos especiais, cujo capitulo vll arts 67 4 a 6 8 1 apresenta a disciplina legal dos em bargos de terceiro B uscas e, no presente texto , esboçar algum as prim eiras linhas relativam ente ao trato do Procedim ento dos em bargos de terceiro na novel codificação, sem qua lque r pretensāo de esgotamento do tem a 9 4 3 D outor e M estre (puc/sp) professor (graduaç ão e pós graduação) do u N Esc e da F U N C A B D iretor da E S A /E S A dvogado Scanned by CamScanner 2 . C on N A nálise D outrinária sobre o N ovo D ireito proces ileiro corl hecim en to e do cum prim ento de s entença , seja no curso do processo ce ito 3 6 3 poss u a responsabilidade em torno do a dimplennento ou satisfaçāo do direito geraf ameaça ou efetivam ente concretizar c onstriçāo sobre H X!não seja responsável patrim onial no processo conhecime nto, cum prim ento de sentença ou processo de execuçāo, 944 sofreameaça ou tem efetivada turbação ou esbulho sobre bem seu nāo sujeito é voltada à obtençāo de tutela que iniba ou que desfaça o ato indevidode apreensão judicial, a exem plo da penhora , do arresto , do sequestro ,da alienaçāo judicial, da arrecadaçāo, do arrolamento , do inventário , da partilha A pre tensã o do em bargante é voltada a fazer cessar a eficáciade ato praticado pelo E stado no exercício da jurisdiçāo ; de ato , portanto, praticado no curso de processo jurisdicional Em síntese conclusiva, os em bargos de terceiro constituem dem anda à disposiçāo daqueıe que , nāo sendo responsável patrim oniaı, ou possuindo bem específico que escapa a esta responsabilidade, sofre am eaça ou tem concretizada sobre patrim ô nio seu a prática de turbaçāo ou de esbulho perpetrado por força de decisāo judicial 一 시 爿 ヨ 사 rocesso incidente O processo que se form a pela propos itura da açāo de em bargos de terceiro é sem pre incidente a processo an terior, de conhecim ento ou de execuçāo, no quaı tenha sido exarada a ordem judicial de constriçāo que alcançou o bem do terceiro A pretensão e a ação que o terceiro e xerce pela via dos em bargos de terceiro nascem do ato dejur rsdŕção que, p roferido em Na expressāo de P ontes de M iranda : " A incidentalida de dos embargos de é que faz espontar a açã o P or isso mesmo, a ação de em bargos de terce iro no direito processual : foi ato proce ssual que feriu a prete nsão do terce iro N 94 5 944 BA R R os , H am ilton de M oraes e c om entário s ao c ódigo de p rocess o c ivilvol/x faris 945 P O N T E S D E M IR A N D A , C om eï ?t áRos ao có digo de p toces s o cívn tom o W (arts 1 0 4 6 ˜ m˜ m˜ m―― ― 哪 囀 唧 唧 哪 邮 明目 3 . P Scanned by CamScanner 5 6 4 T iago Figueiredo Ives 4 . P razo O estado de litispendência do p rocesso em que proferida a decisāo im pugnada pelos em bargos é c ondição para a adm issibiıidade do mesrrıo M as até que m om ento o terceiro po de especifi cam ente oferecer os e mbargos N ovidades pontuais foram traz idas, no particular, Peıa novel legisl com parativam ente ao que disp unha o C ódigo revogado 94 6 0corren a am eaça ou a efetiva turbaçåo ou esbulho no curso do processo de conhecim ento, os em bargos de terce iro podem ser oferecidos enquanto nāo ocorrido o trâ nsito em julgado ? decisâo nele pro ferida , ou seja, enquanto perdurar o estado de litispendēncia N a fase de cum prim ento de sentença ou no processo de execuçāo, os em bargos ter ã o vez até cinco dias depois da adjudicaçāo, da alienação por iniciativa particular ou da arremataçāo do bem do terceiro, desde que antes da ass inatura da respectiva carta A ssim , se acontecer (o que seria incom um ) de a carta ser assinada antes de decorridos 5 dias do ato de adjudicaçāo, de alienaçāo ou de arremataçāo, a a despeito da fixaçāo do term o final para os em bargos em 5 dias depois da adjudicaçāo, ? alienaçāo por iniciativa particular ou da arremataçāo, tem se adm itido e a rigor nã o há justificativa para que este entendimento seja m odificado agora com o novo C P C o oferecim ento dos em bargos de terceiro enquanto nāo ocorrida a assinatura da respectiva carta 94 8 4 . 1 . D eclaraç ã o de fraude à execuç ã o e prazo para os em bargos O art7 9 2 do C P C /15 apresenta a disciplina legal da fraude à execução 0 texto de seu § 4 o dispõe, verbis " A ntes de declarar a fraude ā execuçāo, o juiz deverá intim ar o terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor em bargos de terceiro, no prazo de 15 (quinze) dias " E xiste aparente antinom ia entre o prazo nele previsto e o prazo geral 1 10 2) R io de Janeiro : F orense , 19 7 7 , p 4 94 6 0 caput do art6 7 5 do C P C /15 dispõ e : A rt 6 7 5 0 s em bargos podem ser oposto s a qualquer tem po no processo de conhecim ento enquanto não transitada em julgado a sentenç a e , no cum prim ento de sentença ou no processo de execuçāo, até 5 (cinco) dias depo is da acljudicaçāo da alienação por iniciativa particular ou da arrem atação, m as sempre an tes da assinatura da respectiva carta S eu correspondente , art 1 o4 8 no cpc/7 3 , dispunha : A rt 1 o4 8 os em bargos po dem julgado a sentença, e no processo de execuçāo, até 5 (cinco) dias depois da arrema taçå O ,adjudicação ou remiçio, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta arts 1 0 4 6 a 1 10 2 S āo P aulo : R ľ 19 8 1 , p 4 6 5 94 7 S ILV A , C ıóvis do C outo e C om entános ao códio de processo civ vol月 tom o // 94 8 E m sentido conträ rio : M O N T E N E G R O F IL H O , M isael C ódigo de proc ess O cíw com enfado e ti?terpretado S ão paulo : A tlas 2 0 0 8 , p 9 3 0 Scanned by CamScanner 羽 o cpC A nálise D outrinária sobre o N ovo D ireito processlial Brasileiro ċ ódigo A antinom ia é aparente P ara a boa c o mpreensā o »7112, é p recıso conjugálo s i s tematicamente com o que dispōem o § 2o do 675, ad iante analisado, que o § 4 o do art792 contém regra que é consectária II, do C P C /15 ), do dever de boa fé objetiva (art5° do C Pc/15), do devede co operação para a obtençāo de tutela de mérito justa e efetiva (art6° (art8 ° do C P C /15 ), da eficiência (art8° do C Pc/15) e de acesso àjustiça observância das dem ais garantias inerentes à cláusula do devido processolegal) 0 advérbio " antes" no texto do 弓 4° do art792 alude expressamente ao momen to em que 0 juiz deve intimar 0 terceiro , assim , a oportunidade conferida ao terceiro de se m anifestar sobre a possível fraude à execuçāo deve ocorrer anteriorm ente a sua declaraçāo Existe um a prim eira regra que pode ser extraida do texto do dispositivo, que tem por destinatário o juiz, vedando lhe a declaraçāo de fraude à execuçāo sem oportunizar contraditório prévio ao terceiro atingido pela decisāo O descum prim ento desta regra acarreta a nulidade da decisāo que declara a fraude à execuçāo A segunda regra extraída do texto é dirigida ao terceiro, criando para ele o ônus de, dentro do prazo de 15 dias, oferecer embangos de terceiro preverTlivo R eitere se, o prazo de 15 dias prev isto no § 4° do art792 deve ser interpretado com o o prazo para que o terceiro apresente embargos de terceiro preventivo, ante o im inente r isco de constrição de seu bem Atrav és dele , terá a oportunidade de dem on strar ao juĺzo a nāo configuração de causa para declarar fraude à ex ecução, inibindo a co nstrição antes da mesma ser determ inada por consegu inte, a declaraç āo de fraude só pode juízo o exam e lim inar ? eventual ação de embargos pre ventiva proposta concedido antes m esm o de profe rida a decis ão judicial, desde q ue já o decurso do prazo do § 4 ° do artア 92 , c onmdo, nāo retira do terce iro o direito de oferecer em bargos de ter ceiro repre ssivo, den tro do prazo p rescrito juiz que declare a fraude A ssim é, ademais, como dev e ser interp retado o Tribunais, vol6 3 6 (out) S ão paulo : R T , 19 8 8 Scanned by CamScanner T iago Figueiredo G 0 nçalve S enunciado 19 1 do F ppc : · o prazo de quinze dias para opor embargos d terceiro, disposto no § 4 ° do art7 9 2 , é ap ıicável exclusivam ente aos casos de são regidos peıo prazo do caput do a rt6 7 5 " O u sa, o prazo de 15 dias terceiro no caso de fraude à execução, esp ecificam ente para os embargos de terceiro preventivo, já o pra zo do caput d o art6 7 5 é aplicáveı aos demais casos de em bargos de terceiro, entre eles para os em bargos de terceiro repressivo no caso de fraude à execuç āo 4 . 2 . ciência do ter ceiro e fıuência do prazo A fıuência do prazo para a op osiçāo dos em bargos de terceiro nāo está condicionada à efetiva ciênc ia do terceiro em re laçāo à m edida constritiva o prazo fıui existindo ou n ão seu conhecim ento e m relaçāo à constriçāo por isso que a não utiıização dos e m bargos de terceiro, m esm o por aqueıe que tinha conhecim ento do a to de constriçāo, nāo resulta na perda do direito m ateriaı sobre o bem , cuja titularidade po derá vir a ser discutida pela via ordinária apropriada 9 5o D úvida pode surgir se , na espec ífica hipótese do parágrafo único do art 6 7 5 do C P C /15 , que não encontra correspondente no cpC /7 3 , a não utilização dos em bargos de terceiros resulta na perda do próprio direito m ateriaıÉ o que se buscará analisar no item seguinte 4 2 1 E fetiva ciência do terceiro N ã o utilizaç ä o dos em bargos O parágrafo único do art 6 7 5 do C P C /15 não tem correspondente no C P C /7 3 S ua redação é a seguinte : " C aso identifique a existência de terceiro titular de interesse em em bargar o ato, o juiz m andará intimáIo pessoalm ente 0 dispositivo tem por destinatário o juiz, criando para ele o dever de determ inar a ciência do terceiro na hipótese de verificar seu possível interesse na oposição de em bargos de terceiro A regra, em certa medida, com preende m itigaçāo ao princípio dispositivo, um a vez ser resultadode algum a dosagem de ativism o judicial conferida ao m agistrado, 9 51 tal com o igualm ente pode ser verificado daqueıas extraidas do art 7° da Lei 9 5 0 " N o direito brasileiro , a ação de embargos de terceiro , de conteúdo im pugnativo, não é obrigatória ou necessária ; fica ao terceiro o uso da açã o própria " poN T E s D E M IM N DA C om entáńos ao códtgo de processo civil , tom o X V farts 1 0 4 6 1 10 2) R io de Jane iro Forense , 19 7 7 , p 4 5 9 5 1 C onfira se , nessa linha de raciocinio , aplicável a dispositivo sim ilar no processo c oıetivoD ıD IE R J R , F redie ; Z A N E T I J R , H erm es C urso de diæ ito processual civir, vol4 Pro cessocoletivo 8 E d Rev , am pıe atualS aıvador JusP O D IV M , 2 0 1 3 , P 1 34 Scanned by CamScanner No C pc : A nálise D outrinária sobre o N ovo D ireito processual Brasileiro 7 347 /85 9 5 2 e do art13 9 , IX , do C P C /15 9 53 5 6 7 raz o áv e ı do pro cesso (arts 4 o e 13 9 , I' , do cpc/15j , do dever de boa féobjetiv a tart5 o do C P C /1 5 ), do dever d cooperaçāo para a obtençāo de de pJbl icidade dos atos processuais (art8° do C Pc/15), da eficiência (art de maneı ra plena e eficaz m ediante a observância das demais garantiasinefentes à cláusuıa do devido processo legal) 0 dispositivo nāo deixa evidenciado o momento em que a intimaçāodeve se dar P arece nos que se 0 juiz identifica possíve/interesse de terceiro antes mesm o de determ inar a prática do ato constritivo requerido pela parte,deve desde logo dar atendim ento ao com ando normativo a ele dirigido, mandando intim ar pessoaım ente o terceiro N ada impede, contudo, que a intimação seja pro cedida depois de já praticado o ato constritivo E m um ou outro caso, o que nos parece fundam ental é que o juiz, antes de mandar intimar pessoalm ente o terceiro, ouça am bas as partes sobre esse possível interesse de outrem , inform ando lhes de que dará cum prim ento ao preceito do parágrafo único do art6 7 5 do C P C /15 , e, com isso, oportunizando lhes desistir ou requerer o cancelam ento da constriçāo T rata se de postura que se amolda ao m odelo de processo orientado pela cooperaçāo N essa direçāo é que o enunciado 18 5 do F P P C , que trata exatam ente ? regra contida no parágrafo unico do art6 7 5 do C P C /15 , enuncia : " 0 juiz deve ouvir as partes antes de determ inar a intim açāo pessoal do terceiro " A interpretaçāo aqui pre conizada, de susten tar necessária a intimaçāo das partes antes de se proceder à intim açāo do terceiro, auxiıia, ademais, na soluçāo de questã o que poderia assum ir contornos mais tormentosos em outro contexto A ssim , nāo nos parece q ue a intimaçāo do terceiro r etire o caráter de facultatividade dos em bargos D e modo que a sua n āo utilização nāo implica para o terceiro a perda do direito sobre o bem constrito, ficando autorizado , entāo , a , atendidas as pecu liaridades do d ireito tuteıado, e da via ordinária cabível para deduzir sua pretens ão Scanned by CamScanner 5 6 8 T i' "Figu, jredo G l..5 . D ireito tutelável nos em bargos de terra 0o § 1° do art6 74 do C P C /15 preceitua que os em bargos p o derrı se rde terceiro proprŕetárro, inclusive fiduciário, ou possuidor N o i n" ly ĥ§ 2 ° do m esm o art6 7 4 tom a com o terceiro por equiparaçāo 0 credor corr)garantia rea/ O art6 7 7 , em seu caput, rem ete à prova sumária da posse oudom iitio o caput do art6 7 8 alude a prova de dom inio ou posse por firnart6 8 1 m enciona o reconhecim ento de dom iñìo, da m anutenção rÐ ııı , o ou da reintegraçāo do bem ou do direito " q P O SSe Leiturados dispositivos desarticulada das bases e finalidades do institutopoderiam levar o intérprete a restringir o â m bito de cabim ento da açāo deem bargos de terceiro à defesa da posse do bem apenas com fundamentona posse em si ou com fundam ento no dom ínio O que o em bargante objetiva com os em bargos de terceiro é inibi, oureprim ir a turbaçāo ou o esbulho da posse direta ou indireta que exerce sobreo bem objeto da constriçāo determ inada por decisã o judicialE ssa pretensāopode estar fundada na posse enquanto m ero fato (busca se , no caso , a tutelada posse com fundam ento na posse), quando entã o a açāo de embargosde terceiro assum irá natureza de verdadeira açāo possessória , ou, entāopode estar fundada no dŕreito à posse, independentem ente da naturezareıaçāo juridica que the dá origem , ou seja, independentem ente de o direitoà posse ter fundam ento em direito real sobre a coisa ou de o direito à possedecorrer de reıaçã o jurídica obrigacionaıN esse sentido , a liçāo de C láudiaC im ardi : " O s em bargos de terceiro podem ter com o fundam ento a posseem si m esm a considerada , com o puro estado de fato desprovido de títulojurídico , ou seja, o ius possessionis Todavia , sāo estes igualm ente cabiveis,sem ter a posse com o fundam ento , m as, sim , o dom ínio , ou m esmo direitosde natureza creditícia \ 54 N ada obsta , pois, que os em bargos de terceirosejam propostos por superficiário ou por locatário cuja posse é agredida direito à posse em relaçāo ao bem ou perturbada ou sofre am eaça de agressāo ou perturbaçāo, invocando o V am os além , para adm itirm os os em bargos de terceiro até m esmo paraa tutela de direito creditĺcio A este respeito , em com entários ao art1 046do C P C /7 3 , com parando o ao que dispunha o art 7 0 7 do cpc/39 , pontesde M iranda aduz : " N ão se falou de 'direito' , com o no código de 1939 , ma sseria absurdo que nāo se adm itissem em bargos de terceiro se a penhorafoi de crédito , ou outros direitos pessoais ( ), ou se arrestarem créditos ououtros direitos pessoais ( ), ou se sequestraram créditos ou outros direitosPessoais ( ), ou em caso de alienação judicial de créditos e de outro sdireitos pessoais , ou de arrolam ento , inventário ou partiıha de crédito s ouy s direitos pessoais É vulgar, em m uito ŝ livme r4 iı ırie ◆ a c falarse de 9 54 C IM A R D ı , C láudia A n J S ão P aulo R T 2 0 0 8 , p A Parecida P roteçã o processua/da posse 2 E d Rev , atual e amp i 9 5 9 6 Scanned by CamScanner Nov c pcī An áıise D outrinária sobre o Ny D ireito processi, al Bra s ileiroŢ X a exem pıificaçāo do art1 o4 7 e rrlo nenhum permitem qu 56 9 :-: ocorrem para em bargos de terceiro , nāo t ; 0 titular direito real enco ntrado no art 1 o4 6 do CPċ 7 N ele a expressāo " bens sobre osquais tenha direito incom patíveľ" Permite extrair regra expressa no sentido direitos cr editicios, inclusive E ste é , ademais o sentido do enunciado 186 e 681 deve ser interpretada em consonância com o art674fofma abrangente, adm ite os embargos de terceiro para / ų , caput, que. de ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre quais tenha afastar constrição 'direito incom pativeı com 0 ato constritivo' " 6 . L egitim aç ão ativa O s em bargos sāo de terceiro Q ual é , contudo , o alcance do termo terceiro para fins de legitim açāo ativa para tal ação, mormente diante do que o texto norm ativo dispōe sobre a m atéria? N o Código, a legitimidade para a propositura da açã o de em bargos de terceiros é regulada pelo art 674 do C P C /15 9 5 6 O caput do dispositivo atrela os em bargos de terceiro àquele que não é parte no processo, e o § 1 · identifica taı terceiro com o proprietário, inclusive o proprietário fiduciário, ou com o possuidor do bem O § 2 0 toma as situaçōes Pontuais que enum era com o casos de terceiros p or equiparaçāo, Para conferirlhes iguaı legitim idade para o ajuizamento da açāo de embargos de terceiro É preciso, entāo, dentro dos estreitos limites des te opúscuıo, 955 P O N T E S D E M ıR A N D A C om entáríos ao código de processo civil tomo X V ańs 1 04 6 em processo civiı , atacou a esfera jurídico do terce iro uma vez que nåo se trata de direito 956 A rt674 Q uem , não sendo parte no p rocesso so frer constrição ou ameaça de constr içâo Poderá requerer seu desfazim ento ou su a inibição por meio de em bargos de ter ceiro 1 ° Os embargos podem ser de terceiro p roprietário inclusive fi duciário ou p ossuidor § 2 ° defende a posse de bens próprios ou de sua meação ressalva do o dispos to no art84 3 ; 11 o de desconsideração da personalidade j urídica, de cujo inciden te não fez p arte ; Iv o credor com garantia reaı para obstar exprop riação judic īa 1 do objeto de direito rea l de garantia caso Scanned by CamScanner 5 7 0 ° adequadam ente a legitim idade ativa na açã o de em bargos de terceiro95? ' E m outra oportuni dade, tivem o s a oportunidade de c onsignar : 958 ıı de chiovenda que se colhe a defin içã o de parte extraida de ï ı Ė"t objeto do litígio por esta definiçāo, tom am s e , tam bém , com o partes tarıto aquele que exercita ação processua l sem ser titular de um direito su bjĥ m aterial ou de um a ação de direito m aterial, com o aquele em face de quern a ação processual é prop osta, sem que, contudo, esteja sujeito a um deyer jurĺdico parte, então, é definida p or chiovenda com o : ' aquêle que deman(ia em seu próprio nom e (ou em cujo nom e é dem andada) a atuaçāo duma vontade da lei, e aquêle em face de quem essa atuaçã o é demandada'959 E sta definição tornou se clássica, v indo a ser adotada por doutrinadores das m ais variadas nacionalidades e tem pos 9 6 o N ã o se pode, contudo , como m ostra william couto G onçalves, aceitar a definiçã o de parte como sendo 9 5 7 A rt 1 o4 6 Q uem , não sendo parte no processo, so frer turbaç ão ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos com o o de penhora, depósito, arresto seqūestro, alienação judicial, arrecadaçāo, arrolam ento, inventário, partilha, poderá requerer the sejam m anutenidos ou restituidos por m eio de em bargos § 1° O s em bargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor § 2 ° E quipara se a terceiro a parte que, posto figure no processo , defende bens que, pelo titulo de sua aquisiçāo ou pela qualidade em que os possuir, n\o podem ser atingidos pela apreensāo judicial § 3 ° C onsidera se tam bém terceiro o cô ruuge quando defende a posse de bens dotais , próprios, reservados ou de sua m eação A rt 1 0 4 7 A dm item se ainda em bargos de terceiro 1 para a defesa ? posse, quando, nas açōes de divisã o ou de dem arcação, for o imóvelsujeito a atos m ateriais , preparatórios ou definitivos , da partiıha ou da fixação de rumosII para o credor com garantia real obstar aıienaçã o judicial do objeto da hipoteca, penhorou anticrese 9 5 8 G O N ÇA LV E S , Tiago Figueiredo O principio da atendibilidade do ius supervemens Tesede D outorado apresentada a P ontificia U niversidade C atólica de S ão paulo sob orientaçãoda P rofessora D outora C onsuelo Y atsuda M orom izato Y oshida S ão paulo , 2 0 0 2 , p235 e ss S araiva , 19 6 9 , p 2 34 9 5 9 C H IO V E N D A , G iuseppe Instituiçõ es de direito processual civilv II 3 ' E d S ão Paulo 9 6 0 R O D R ĹG U E Z , A ntonio O caña P artes e terceros en e/proceso civilM adrid : cotex, 1997, B osch , 19 5 0 , P 8 5 R O S E N B E R G , Leo Tratado de derecho procesa/civilt 1 Trad: Ang eıa el proceso civilM adrid : La Ley, 2 0 0 0 , p 13 N O S E T E , José A lm agro D erecho ı : parte generalP rocesso C ivil : Volum e P rim ero Madrid : T rivium , 19 9 5 , P 38 5 M ÉN DEZ, S antos R io de Janeiro : B orsoi , 19 5 6 , P 2 12 E d V alencia : T irant Io B lanch, 2 003, P Scanned by CamScanner No A náıise D outrinária sobre o N ovo Direito pro cessual Brasileiro aqtje le que pe de ou , em face de quem se pede po is hipóteses em que 5 7 1 assu M e, uıter iorm ente , a condiçāo de parte no processo " entre p arcela da doutrina processual civil br ;;ĥ I neada por cândidoFįange ı D i : am arco, que tom a como parte O s sujeito do c ontraditório instituído nte aceitaçāo vida alA Cto (Cfr art 1 3 2 5 C Ód , Cív), 0 - ' /os suletos de /a relacìön e/proceso los suíetos del contradíctorìo lnslituido ante e/juez , / os sujetos pron unc iar su providencia °9 6 1 A definiçāo, contudo , também nāo satisfaz oassistente sim ples nāo é parte, mas sua atuaçāo como assistente o colocana condiçāo de suíeito do contradrtório M uito embora o assistente simplesnão seja parte, isto nāo faz com que deixe de ser suíeìto /}Tteressado , tanto que, se nāo tivesse interesse jurídico , nāo poderia ingressar em juízo como terceiro O assistente sim ples é, tam bém , sujeito do contraditório , é também sujeito interessado, e nã o é parte " " pode se, entāo, definir parte, com a ressalva de que a relaçāo processual em que figura pode ser ou nāo contenciosa, como : 'todo aqueıe que (por si ou por outrem ), designada e determinadamente, originária ou uıteriorm ente, figura na relação processual contenciosa, quer no polo ativo, quer no poıo passivo, com O u sem interesse e legitimidade 1 11962 É preciso ir além A diferenciaçāo que Francesco C arnelutti faz entre parte em sentido m aterial e parte em sentido process ual, que Fredie D idier JrDenom ina , respectivam ente, de parte m ater ial e parte processual, parece nos extrem am ente relevante para o deslinde da legitimidade nos embargos de terceiro D e C arnelutti, colhe se que pa rte em sentido material é o s ujeito da lide ou do negócio, enquanto que p arte em sentido proces suaı é a parte da lide que passa a ser tam bém sujei to do processo, « en e/sentido de gue figura na relaçāo juridica processua l , " assumindo qua lquer das situaç ōes jurıdicas processuais, atuando com p arcialidade e p odendo sofrer a lguma 0 6 1 ı ıp T ıı RTKıo r RangelIntervençã o de terceiros 2 ° ed S ão P au lo : M alheiro s 2000 P 16 DINAMAFCO 2o BuE N o cassio scarpinella par tes e terce iros no proc es so c ivil brasileiro são P aulo 962 G O N ÇA LV E S W illiam C outo / rTterveïtç . O de te reeıros B elo H ofizo nte : D el R ey 19 96 963 C A R N E L U Ħ ı F rancesco Iusti tucioue S d e/proce s O civif, vo / / Trad S antiago S en tis M etendo B uenos A ires : E J E A 19 8 9 P 174 175 = 1 月 IA / de . o ntido : DINAMAFCO A D p Rderecho proc esal civil Trad: Santiago S entis Scanned by CamScanner 5 7 2 T iago Fig U e iredo G 0 " ves consequēncia com a dec isã o" parte m a terial ou parte do ıitígio é a que titulariza a situaçã o jurídica pos ta em juízo, Podendo ou nāo ser parte processual 9 6 4 Terceiro, de sua feita, dize o W illiam C ou to G onçaıves, "é todo aqttele que não figura na relação p rocessual na con diç ã o de dem andante ou dem andado, m as que dispõ e de certa m edida de relaçāo jurídica corn o bem da vida ou com a situação juríd ica conflitada , ou, ainda , com outro bem ou outra reıação jurídica, m as que p odem tanto um a como outra sg, afetadas em razão da decisão judicial, o qu e o autoriza , Por c o nseguinte , a ingressar no processo, volun tariam ente ou por provocaçāo A noçāo de terceiro , reafirm o, se perfaz com a noçāo de negaçāo g6 5 trata se de conceito de terceiro que bem se am olda å s figuras intervencionais típicas previstas no cpc/15 (à exceçã o do am icus cufJrae, que é figura m uito mais próxim a a de um perito), assim com o, tam bém , à oposiçāo , reguıada no novo C ódigo entre os procedim entos especiais É C O nceito , contudo , que nāo atende plenam ente à ideia do terceiro legitim ado à propositura da açāo de em bargos de terceiro S e este terceiro, que se legitim a com o assistente denunciado , cham ado , opoente, ou aquele em relaçāo a quem se deu desconsideraçāo da personalidade jurídica pode ew ntualm ente ser terceirolegitim ado para fins de propositura da açāo de em bargos de terceiro , assimcom o tam bém eventualm ente o pode aquele que é parte (aquele que ésom ente parte m aterial , ou som ente parte processual), o alcance do termoterceiro para fins de em bargos de terceiro é m ais am pło P ontes de M iranda afirm a que " nāo pode usar de em bargos deterceiro quem quer que esteja sujeito à efi cácia do ato judicial que pretendeem bargar"966 A parar desta precisa lfçã o, pode se identM car com o terceiro ,para lhs de / egrlim açã o à proposrtura da açã o de em bargos de terceiio,aguele culo pahĺ mônio ou culo bem especHico nã o está sujeito à ellcáciadb alo judicia/que pretende em bargar E ste legitim ado pode ser uma nãoParte, ou, ainda, um a parte na lide , ou até m esm o um a parte no processo em bargos de terceiro nāo é tāo abi lin, " a d,a denom inaçã o desta ação comorangente , com o parece , vez que terceiros X ::: JR , Fredie curso de direito processual civil introduçã o ao direito processualcÍW paire gera/ e processo de conhecim ento 17 E d S alvador : Jus P odivm , 2 0 15 , P 28796 5 G O hXX Lv" , william couto Intervençã o de terceiros B elo H orizonte D eı R ey, 1996, vador : Jus P odivm 2 0 15 , p 26 ï 9 6 6 P O N T E S D E M IR A N D A C om entários ao códrgo de processo ciw tom o X V farts 1 04ó a qualquer eficácia do ato judicial ; e nāo há dúvida que o terceiro tam bém se pode opof a - u e terceiros B elo H orizonte D eı R ey, 1 996 , Scanned by CamScanner r ı N cp D outrinária sobre " y Direito p ro ce'Y !Brasileiro hà qu e não estão legitimados ao seu aforamento , ao passo que partes , emdetefm ina das circunstâncias, legitimam Se Para tanto " 967 comprador sigamos com exemplos Tem legitimidade ativa o promissário comprador cuja prome ss a nāo se encontra ainda inscrita no registro de imóveis É o que ademais restou assentado no verbete 84 da Súmula do sTJ (É admissiveı a oposição de embargos de terceiro fundados em aıegaçāo de posse advinda do comprom isso de compra e venda de imóveı , ainda que desprovido do registro), que tornou preju dicado o entendimento antes externado no verbete 621 do ST F (Nāo enseja embargos de terceiro à penhora a promessa de compra e ven da nāo inscrita no registro de imóveis)968Em pıano atinente nāo à admissibilidade dos embargos, sim ao seu mérito, mostrase acertada a doutrina de H umberto T heodoro JrN o sentido de que na execuçāo ıastreada por hipoteca o direito do promissário comprador sobre o bem cede passo diante do direito reaı titularizado no credor hipotecário e na sequeıa que dele decorre Por isso, a S umula 84 nāo teria aplicaçāo nesses casos vai além para concıuir com igual acerto : " M esmo que o promissário comprador se apresente como tituıar de direito real de aquisiçāo por dispor de inscriçāo no Registro Imobiliário, nāo terá como opô ıo ao credor hipotecário, se tal inscriçāo for de época posterior à hipoteca O s direitos reais concorrentes sobre a mesma coisa se exercitam segundo a ordem de constituiç\oO direito de sequela aperfeiçoa se com a oponibilidade erga omnes, que opera nāo só em face dos direitos pessoa is , mas iguaımente em face dos outros direitos reais que the sejam posteriores " Nāo foi este, contudo, o entendimento adotado pelo S T J , que editou ver bete deSumula em sentido diametralmente oposto A ssim , o verbe te 308 do STJ dispõe : " A hipoteca firmada entre a construtora e o agente finan ceiro, anterior ou pos terior à celebraçāo da promessa de compra e venda, nāo tem e ficácia perante os adquirentes do imóvel " A tese firmada na sůmu ıa cria ruptura No sistem a legaı, ao inverter a ordem de prefer ência do credor com g arantia real 6 . 2 . cônļ ıge ou com panheiro para defesa de bem É ıegitimado, conforme dispõe o inc l do § 2 ° do art 674 , " o cônjuge ou companheiro, quando defe nde a poss e de bens p róprios ou de sua 967 ARM EuN , Donaldo D os embargos de terceiro Revista de Processo vo ı62 (abrjun) missárío compradrsem inscríção no reg istrio imo biliário sum 84 do S TJ In aplicabilida de 968 THEoD O R O 1 R H umberto Execução de hipotec a Embarjgo s de tereeiro maneìados por Reyista de processo , voı106 (abrjun)sã o paulo : FT, 2002 , P コ 6 . 1 . P rom issário Scanned by CamScanner ; 574 Tıago Flsueıredo G 0 n Çaıves meaçêlo, ressalvado o d isposto no ar t843 " Existem hipóteses em qtıe tirr\ dos cönjuges ou companheiro, não sendo parte no processo em que o outro cônjuge ou companheiro o é , tem um de seus bens próprios a I c a nçacos por ato constritivo Da ĺ exsurge sua legitimida de para oferecer e mbargos de terceiro, visando a de fesa da posse de bem que the é próprio , e qtre , portanto, não se sujeita à respo nsabiıidade patrimonial do executado Em outras hipóteses, um dos cônjuges ou companheiro, não Sendo parte no processo em que o outro cônjuge ou companheiro o é, tem urn dos bens comuns alcançados por ato c onstritivo Também em tais casos exsurge a legitimidade do cônjuge ou companheiro para, sendo intimado do ato constritivo, oferecer embargos de terceiro visando a defesa de sua meação, que não se sujeita à responsabili dade patrimonialCom a intimação (citaçio ) da penhora do imóveı comum , esse cônjuge ou companheiro que até entio não figurava no processo, assume tamb ém a condiçāo de parte , podendo inclusive oferecer embargos à execução A regra do art674 , § 2°, I, busca exatamente assegurar que esse cônjuge O U companheiro agora parte, possa oferecer embargos de terceiro ao lado dos embargos ä execução, pois como aduz A ntônio Cabral, citado por Pontes de M iranda : · a razāo é porque uma e a mesma pessoa a respeito de diverso direito e de diversas pessoas se reputa Terceiro, o que é vulgaríssimo em direito" 969 0 enunciado 134 da Súmula do S TJ traz entendimento neste sentido , conforme seu texto : " Embora intimado da penhora em imóvel do casal , o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação" A regra que autoriza os embargos de terceiro para defesa da meaçãodo cônjuge que, não sendo parte no processo, é intimado da penhora, deveser interpretada em sintonia com a regra do art843 A ssim , os embargosde terceiro nio tem o objetivo de impedir a alienaçāo do bem indivisível , oua alienaçio apenas ? parcela do bem que se sujeita à responsabilidadepatrimonialA ntes , visam a proteção de quantia equivalente à meaçãodentro do produto da alienaçāo O mesmo raciocinio se aplica no tocanteå quotaparte do coproprietário de bem indivisível penhorado em processono qual não é parte É de se destacar que a quantia da meação ou daquotaparte a ser assegurada ao embargante levará em conta o percentual preço inferior correspondente no valor da avaliaçāo, ainda que a arrematação se dê por \ 。 国 凱 , 969 PO NTES D E M IRA N DA Comenfańos ao oódigo de pnocesso ciw tomo X V arts 1 04ó Scanned by CamScanner Com efeito, se há o re conhecimento de fraude à execuçāo, para declarar a ineficácia da alienaç\o do bem , significa dizer que o negócio foi celebrado depois de estabelecida litispendência972 0 correndo sucessāo ou nāo (art109 , § 1 o), intervindo ou nāo como assistente ıitisconsorciaı (art 109 , § 2°), os efeitos da sentença se estendem ao adquirente (art109 , § 3 °) A rigor, pois, o adquirente da coisa litigiosa (quando, pois, já es tabelecida litispendēncia) fica sujeito aos efeitos ? decisio finaı 973 Ainda assim , ė the conferida por ıei art674 , § 2 °, ıi do C pC /15 ıegit imidade para oferecer embargos de terceiro se o bem q e ıhe foi transferido sofre constriçāo por força de decisāo que declara sua ineficác ia com fundamento em frau de à execuçāo O C P C /15 prescreve, ademais, em seu art137 , que depois do acolhimento do pedido de desconsider ação, a alienaçāo ou oneraçāo do bem 970 PO NTES D E M ıR A N D A Comentárros ao c ódigo de proce sso civiı, tomo X V arts 1 046 universaı ou singular, pendente a lide (ten ha ou não hav ido habiıitaçãoq ue é simpıes inserção Processuan está excluido dos embargos de terceiro; p oIs X é terceiro sucede ã ž tenha sido antes ou depois da sentença c ondenatória " poNTEs D E MıFANDAcom entários 1 046 a 1 1 02 Rio de Janeiro : F orense 1977 P : 2 sobre a ıitispendēncia como requisito para a configuraç å o da fra ude à ex ecução :ĄLAMAC HA , José EliFraude à execuç ão direitos do credor e do adg uirerJte d e boafé 9 73AG UIA R JúNiO R , R uy R osado de Embargos de terceir o : Fevista dos Tribu nais VO l636 (OUt)Sāo Pauıo : RT , 1988 , p 17 2 4 33 Scanned by CamScanner 6 . 4 . Q uem sofre constriç äo judicial de seus bgns po,força de desconsideraç ão da personalidade ju'"igde cujo incidente nã o fez parte arts 133 e 13 7 regulamentaçāo sobreoincidente de desconsideração da personalidade jurídica O r e C O nhecimernojudicial da desconsideração da personalidade jurídica pressupõe , pois , aobservância de procedim ento próprio, realizado em contraditório , sob penade nulidade da decisāo que atingir patrim ônio do sócio ou da p e s soajuridica(no caso de desconsideração inversa) 材 糞 垄 毛 籌 璽 諡 望 S e o procedim ento do incidente foi observado com a devida citaçāo dosócio ou da pessoa jurídica e a desconsideraçāo foi reconhecida , eventualtransferência ou oneraçāo de bem pode ser tom ada como ineficaz ante aconfiguraçāo de fraude à execuçāo N esse caso, o sócio, em relaçāo a quemse deu a desconsideração da personalidadejurídica , e que sofreu a constriçãosobre o bem supostam ente transferido em fraude , tem legitimidade paraoferecer em bargos de terceiro com fundam ento no inciso II do § 2° do art6 7 4 , o m esm o valendo para a sociedade , quando se dá a desconsideraçâoinversa O fundam ento determ inante para afastar a constrição girará emtorno da nāo caracterização da fraude à execuçāo Já aquele que, mesm o nāo tendo sido parte no incidente dedesconsideraçāo da personalidade juridica , ou que, sem nem mesmo tersido instaurado o incidente de desconsideraçāo, tem seu bem alcançadoPor constriçāo determ inada em decisāo judicial que desconsidera aPersonalidade juridica da parte, é para todos os efeitos terceiro legitimado àPropositura dos em bargos de terceiro A ıegitim idade do sócio ou da pessoaH i : ĦH ź ã - ş . iro exsurge, na hipótese, A rigor, do próprio caput do art6 74 cria se regra suficiente para legitima ro sócio ou a pessoa Jurídica à propositura dos em bargos de terceiro O a im portância de sua previsāo , para rechaçar a proıação de decisõe s dedesconsideraçāo da personalidade jurĺdica sem a instauraçäo do inciden te,sem a devida observância do contraditório do art6 74 O C P C 115 traz entre os seus Scanned by CamScanner r N o v c pc : A n álise D outrinária sobre o N ovo D ireito pro c es s tial Bra s ileiro expropr iaç ã o judicial do objeto de direito eal de legais dos atos e x P r o p r iatóriosr e s pectivos 0 bem gravado com garantia real nāo é ir ' nos termos contlr do, levado a efeito em relaçāo ao Judicial , seja IM urle à e x propriaçāo para (cpc/7 5 art8 8 9 , inc V ) Efetivada com r e gularidade a intimaçāo o credor a qual ad - outro turno, a intim açāo nāo acontece , pode este sujeito cujo crédi o embargos de terceiro visando a obtençāo de ordem que a afaste , ıiberandoo bem A ssim , m uito em bora o sistem a nāo impeça de expropriaçāo o bemgravado com garantia real, Por outro lado assegura ao credor com garantiareal o direito de preservar o seu interesse , impedindo a continuidade daexpropriaçāo do bem m ediante a via dos embargos de terceiro D e outroturno, dem onstrando o em bargado em sua defesa a configuraçāo de uma das matérias enum eradas nos incisos I , II e ıll do art68o , pode afastar a pretensão do credor em bargante 9 74 7 . L eg iti m aç ã o passiva A specto dos em bargos de terceiro objeto de controvérsia em doutrina na vigência do C P C /7 3 dizia respeito à legitim ação passiva Várias as p osições adotadas : um a prim eira, de que as partes no proc esso em que determinada a constriçāo figurariam sem pre com o litiscons ortes necessários na açāo de embargos 9 7 5 um a segunda, de que o Iegitimado passivo seria sempre " 0 sujeito ativo ' do processo em cujo bojo foi praticado o a to constritivo, com base nos dispositivos do cpc/7 3 , é extensível ao c pc/1 5 : Essa, a meu veré a única forma de conciliar sistem aticam ente os dispo sitivos do có digo de Proc esso civil de 1 973 os dos mesmos bens quando penhora dos por outre m É que, provan do se a mso lvëncia do JúNioR , H um berto curso de direito proce ssual civil p rocedimen to s especia is 42 E d R io 3 procedim entos especiais codilicado s e da leg islação esp arsa, ju- corıtenciosa e juïjsdição w lunlárra 1 0 E d Rev e atual S ão P aulo : S araiva, P 143 M O N T E N E G P 0 FıLH O Scanned by CamScanner 5 7 8 T iago \ き G " .. ( ), ainda que não tenha s ido quem ind icou o bem que foi penhora por exem plo ' 9 76 , uma terceira, de q ue a legitim idade passiva é da part . e n de sua parte, indicação direta e precisa do bem a ser apreendido''977 processo originário que deu causa ao a to constritivo, " ainda que Haj quarta, que sustenta nāo e xistir litisconsórc io necessário sempre , j a ele intervir ou nâo97e, um a quin ta, negando a ıitisconsorciaçāo n e c essária com o regra e afirm ando a nec essidade de se verificar caso a caso a quernhpr se haveria litie n as partes) ou se o rėu nos embargos se ria apenas o sujeito a . i. ouApenas o sujeito passivo do processo em que pro ferida a decisão atacada 979 ; uma sexta , reconhecendo em princĺpio a legitim açāo do credor, " a quem aproveita o processo executivo " , " ressalvadas duas hipóteses : a) cumu[açāo de outra açāo (p ex , negatória) contra o executado ; e b) a efetiva e exclusiva participação do devedor no ato ilegal (p ex , O devedor realizou a nomeaçāo e , apesar da oposiçāo do exequente, o juiz a deferiuT , sem deixar claro se nas exceções enum eradas haveria litisconsorciaçāo ou legitimidade apenas do devedor do processo princi pal 9ao ; e um a sétim a, que reconhece a legitim idade passiva naquele que " ocupa a posição de demandante no processo em que se determ inou a apreensāo judicial" , além do demandado ," quando tiver indicado o bem a ser apreendido" , caso em que haverá a form açāo de litisconsórcio passivo necessário 98 1 N a jurisprudência do S T J a orientaçāo é de negar a litisconsorciação passiva necessária com o regra, reconhecendo a , contudo , quando a 9 7 6 M A C H A D O A ntônio C láudio da C osta C ódigo de processo civif inteıpretado aïtio porartigo palägralo por palägralo 9 E d Rev e atualB arueri : M anoıe , 2 0 10 , p 14 379 7 7 G R E C O ĦLH O V icente D ireito processual civil brasileiro , vo/ 3 processo de execuçãoa procedim entos especiais 2 0 E d Rev e atualS ão paulo : S araiva , 2 0 0 9 , p 268 escusada" dizer que sempre há litisconsórcio necessário nos em bargos de terceiro (p96)de m odo que ao terceiro é dado pedir a citação do executado , esse, em qualquer ca soé facultado intervir , tom ando a figura que as circunstâ ncias da questão compusere m assistente do art54 ) " P O N T E S D E M ıR A N D A C om entários ao código cfe processo c ivu, P rocedim entos especiais do Cóďio de processo civirjuizados especjaits, vol2 , tomo // SãoP aulo : S araiva , 2 0 11 p 15 1 pu uta l? , vu l & !9 8o A S S IS A raken de M anual da execuçã o 1o E d Rev , atuaıe am pısão paulo : R T t006 S R 9 4 6 a 1 10 21 2 E d R io de Janeiro Forense , 1 9 8 0 3 6 2 N E R Y J R , N elson F ïaude cor}llacredores e os embargos de terceiro R ev isla de o , voı2 3 oulset) são I :H PauLQN Z Q 3 6 Q Scanned by CamScanner cpc nálise D o utrinária sobre o N ovo D ireito processual BrasileiroNOV 5 7 9 ; ipót e S e S em que 0 im óveı de terceiro foi constrito em decorrência de sua par a figur af no poıo passivo dos E mbargos de Terceiro inexistindo , como sJste ntado em c onsiderável parcela da : t r i n a que traz're '& pecífica e clara s obre a legitim açāo passiva no § 4 do art677 , verbis " será legitimado pass iv o o sujeito a quem o ato de constriçāo aproveita , assim com o o será seJ a dversário no processo principal quando for sua a indicaçāo do bem para a constriçāo judicial " E m outros termos , existirá litisconsórcio passivonecessário se a indicaçāo do bem para constriçāo foi feita por parte diversada que dela se beneficia, ou, do contrário, figurará como réu apenas a partebeneficiária da constriçã o l 艮 编 ー 直 8 . C om petência 0 juízo que determ inou a constriçāo é o competente para processar e juıgar os em bargos de terceiro, os quais, por conseguinte, the sāo distribuıdos por dependência, com autuaçāo em apartado D o caput do art6 7 6 extrai se regra neste sentido , idêntica à que antes se encontrava prescrita no art 1 04 9 do C P C /7 3 O parágrafo único do art 6 7 6 do C P C /15 perm ite a form ulaçāo de regra sem correspondente expressa no C ódigo revogado, para a específica hipótese de constriçāo realizada por carta precatória 9 8 3 0 dispositivo apresenta em seu bojo três diferentes situaçōes envolvendo constriçāo por 982 S T J R E sp 2 8 2 6 7 4 /S P Terceira T urm a R elM in N ancy A ndrighidata do julgam ento 3 4 20 0 1 D J 7 5 2 0 0 1 N o m esm o sentido : S T J R E sp 1 0 3 3 6 11/D F P rim eira Turm a R el M in N apoıeāo N unes M aia F ilho , data do julgam ento 2 8 2 2 0 12 D Je 5 3 2 0 12 Ainda : P R O C E S S U A L C ıV IL F R A U D E À E X E C U ÇÃO E M B A R G O S D E T E R C E IR O LE G IT I M ID A D E pA S S IV A D O E X E C U T A D 0 1 D evem integrar o poıo passivo da ação de embargos de terceiro todos aqueıes que, de algum m odo se favorec eram do ato constritivo, situaçāo na qual se insere o executado quando parte dele a iniciativa de indicar à penhora o bem objeto da ıide 2 R ecurso especial a que se nega provimento " S T J R E sp 7 39 9 8 5/ P R Q uarta T urm a R el M in Joāo otávio de N oronha, data do julgam en to 5 11 2 00 9 D Je 16 11 ņ n n n I . U Y . Nos embargos de terceiro , há ıitisconsórcio necessário unit ário entre o exequente e o executado quando a constriçāo recai sobre imóvel da do em garantia hipotec ária pelo devedor' S T J R E sp 6 0 1 9 2 0 /C E , Q uarta T urm a, R e lM in M aria Isabel G alıotti, data do julgarnento 13 12 2 0 11 D Je 2 6 4 2 0 12983 cpc/15 A rt 6 7 6 ( ) parágrafo único N os casos de ato de constrição rea ıizadoPor carta os em bargos serāo oferecidos no juizo depreca do, saıvo se indicado pelo juízo d e PreGante o bem constrito ou se já devolvida a carta Scanned by CamScanner 5 8 0 es precatória A prim eira em consonâ ncia co m a regra geral de C O M petêrl com petência para os em bargos de terce iro , seguindo a regra geral ïe ĥ dispunha o art7 11 do C P C /3 9 9 8 4 N O S C asos, C O ntudo, (1 ) de o beA c o nstritoser indicado pelo juízo deprecante , e (2 ) de já devoluç ã o da carta p r e catóriaa com petência é do juĺzo deprecante, a despeito de a constriçāo ter si realizada pelo deprecado O texto do C P C /15 , desse m odo , passa a disporcom o norm a entendim ento firm ado pelo extinto T F R no enunciado 33 de suaS úm ula de jurisprudência, cujo conte Lıdo era o seguinte : " 0 juĺzo deprecado , salvo se o bem apreendido foi indicado pelo juızo deprecante" na execuç ã o por carta, é o com petente para julgar os em bargos de terceiro , 8 . 1 . C om petência do tribunaı Tendo sido a constriçã o originariam ente determ inada por tribunal , ainda que em grau de recurso , é dele a com petência para o processamento e julgam ento dos em bargos de terceiro A ssim , exem plificativamente , se pıeiteada em prim eiro grau providência cautelar de indisponibilidade , a qual vem a ser indeferida por decisāo interlocutória im pugnada por agravo de instrum ento a que o tribunal dá provim ento para determ inar a constriçāo, a com petência para os em bargos de terceiro será do próprio tribunaı 9 . P rocedim ento 9 . 1 . P etiç ã o iniciaı. R ol de testem unhas A petiçã o inicial deve atender os requisitos gerais discrim inados no art 3 19 do C P C /15 P ara fins de obtençāo de providência lim inar provisória, visando a suspensāo da m edida constritiva sobre o bem e eventualmente a m anutençāo ou a reintegraçāo provisória da posse, cabe ao em bargante fazer de plano a dem onstraçāo de sua condiçāo de terceiro, bem como da posse (enquanto fato), do fato jurídico constitutivo da relaçāo jurídica da qual exsurge seu direito à posse ou outro direito sobre o bem , seja atravésde prova docum ental , seja m ediante prova testem unhalA ssim , o rol de testem unhas a ser trazido com a petiçã o inicial tem o objetivo exclusivode suprir a deficiência da prova docum entaı , m ediante a reaıização de audiência de justificaçāo (" audiência prelim inar" ) na quaı as testemunh as constantes do rol serão ouvidas , para fins de exam e do requerimento de tutela provisória A realizaçāo da audiência de justificaçã o não é cond ição Para a apreciação do requerim ento de tutela provisória lim inar, sendo a ntes e \ " de insuficiência da prova docum ental que instrui a inicial 9 84 C P C /3 9 , A rt7 11 A o juiz deprecado com petirá conhecer dos em bargos de terce iro Scanned by CamScanner Ţï I 9 , 3 . Em bargo lim inar. T utela provisória de evidência Temos que a decisão que aprecia o requerimento de embargo liminar se enqu adra como espécie de tutela provisória de evidência É dispensável , pois, p ara a concessāo da providência provisória , a demonstraçāo de periculum in m ora T rata se de hipótese excepcional de tutela de evidēncia para cuja con cessāo, Por força de expressa disposiçāo legal, o magistrado pode con dicionar a apresentaçāo de cauçāo (art678 , parágrafo único , do CpC/15) A exigência de cauçāo nāo é medida impositiva, devendo ser decorrēncia das circunstâncias do caso concreto D e outro turno, nunca poderá ser fixa da pelo juiz com o condiçāo para a concessāo do embargo liminar no caso de o em bargante ser economicamente hipossuficiente ozo para contestação A citaçāo do em bargado é feita d iretamen te na pessoa de seu advogado constituído no processo principal, no bojo do qua l determinada a constriçāo do bem do em bargante 9 8 5 S om ente se exigirá a citação pe ssoal, o que é naturaı , se o em bargado nāo tiver advog ado constituído nos au tos da açāo principalA citaçāo do em bargado na p essoa de seu advog ado decorre de previsāo legal, sendo, portanto, dispensada a ex istência de procuraç āo com Para oferecer contestação, salvo q uan do realizada au diência de justificaç ão, O prazo de contestaçāo é de 15 (quinze) dias, o qual se sujeita à regra da contagem em dobro no c aso de have r ıitisconso rtes passiv os com 9g5 na vigencia do cpc/7 3 que nao con tinha dispos içao sim ilardona ldo armelin sugeria de taı como ademais sucedia (com o Tam bém sucede no cpc/15) em sede de oposição e de :b rj un) sāo pauıo R 1 9 9 1 p 4 o6o clóvis do c outo e silva ap licando p orA na logia a comen ' £ códrgo de processo civirvo/ xı tomo // atl5 1 o46 a ' ' " s'" auıo RT l981 p 4 6 7 \ 月 国 回 国 匡 디 9 . 4 . C itaç ã o do em bargado . P r ' Scanned by CamScanner 5 8 2 Tiago F igueired diferentes procuradores D ecorrido o prazo de contestaçāo , o procediPassa a observar as regras do procedimento com um cog n iç ão terceiro é parciaı986 A pretensāo form ulada peıo em bargante é de inibi ; ou ijeafastar constriçāo judicial sobre bem seu C abe the tāo somente d e rn o rı stra r ou seja, que o bem , " pelo titulo de aquisiçāo ou qualidade da posse" , nāopode ser objeto de constriçāo judicial naqueıe processo E . Ërq$jrelaçāo que o em bargante m antém com o bem o libera da r e s p o n sabilidadpatrim onialD onaldo A rm elin foi direto no ponto, quando relacionou O rnérito fundam ento do pedido nesta açāo há de ser a situação de terceiro ou de dos em bargos de terceiro à configuração da legitim idade e do inte esse: "0 parte a este assem elhada , bem assim com o de possuidor , proprietário outitular de direitos reais ou pessoais O u seja, a situaçāo legitimante acopladaà existência de ato constritivo ou de am eaça de sua im inente c oncretizaçāoP or isso m esm o foi afirm ado que a causa petendi nos em bargos de terceiroalberga situações asseguradoras da presença do interesse de agir e dalegitim idade Ttg8 7 C om o bem anotado por H am ilton de M oraes e B arros : " A ıide , nosem bargos de terceiro , é restrita V ersará apenas a inclusāo ou a exclusāo dobem na execuçāo e não os direitos que o terceiro possa ter sobre a coisa ''988P or isso que a defesa do em bargado tam bém se cinge a discutir apenasa sujeiçāo ou nāo do bem à eficácia do ato judicial que the determinou aconstrição, ou seja, se o bem integra ou não patrim ônio legitimo sujeitoa responsabilidade patrim onial no processo N ão existe espaço para sePerquirir questōes atinentes ao títuıo de aquisiçāo do bem E xatamente porisso , o S T J editou o verbete 19 5 de sua S úm ula de jurisprudência, concluindoPela im possibilidade de se pretender a anuıaçāo de ato jurídico invocandofraude contra credores no bojo de em bargos de terceiro O texto sumulado contra credores " expressa : " em em bargos de terceiro , nāo se anula ato jurídico, por fraude 9 8 6 N esse sentido : N E R Y J R N elson F raude contra credores e os em bargos de terceiroR evista de P rocesso vol2 3 üulset) Sāo pauıo : R T 19 8 1 , p 9 0 B U E N O C assio S carpinellaC urso sistem atizado de direito processual civil procedim entos especiais do código deprocesso ciVil jujzados especiais V O / 2 tom o // S ão P aulo: S araiva 2 0 1 1 , P 1 4 8 A S SıS S ão P aulo : R T 19 9 1 p 4 0 6 0 9 8 7 A R M E L IN D O naldo D os em bargos de terceiro R evista de processo vol62 (abrĄun) 9 8 8 B A R R O S H am ilton de M oraes e com entários ao códrgo de pnocesso civilvolJx ( arts ı r 1 0 . Lim itaç õ es na Scanned by CamScanner Scanned by CamScanner 5 8 4 T ıago F 1 g U e ı r e d 0 a ı Ve$ indevida se o ato de constriçã o é decorrênciade indicaçäo feita devedor , é dele a responsabilidade pe los encargos da S U cumb i a E ssa a orientaçã o contida no enuncia do 3 0 3 da S úm ula do S T J , verbis " ErTı em bargos de terceiro, quem deu c ausa à constriçã o indevida deve arca, com os honorários advocatícios " A autoridade da coisa julgada vai se circunscrever ao com ando decisório que reconhece ou nega a legitim idade da cons triçāo, não im pedindo que o interessado , em dem anda futura, pleiteie o reconhecim ento o alegado direito sobre o bem N a expressão de H am ilton de M oraes e B arros : ı ı A regra é fazer a sentença de em bargos coisa julgada apenas sobre a licitude do ato judicial, deixando ĺntegro o direito do em bargante e do executado " 992 D iante dos lim ites cognitivos im postos no procedim ento de embargosde terceiro , nāo existe espaço para aplicaçã o da regra do § 1° do art503 doC P C /15 , que prevê a extensão dos lim ites objetivos da coisa julgada para o exam e incidental da questão prejudicial ) r n 9 9 1 M E D IN A , José M iguel G arcia ; A R A ÚJ O Fábio C aldas de ; G A JA R D O N ı, Fernando d a 9 9 2 B A R R O S H am ilton de M oraes e com enttirios ao códrgo de processo civn vol/ x ( ańs
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