Paternidade socioafetiva e paternidade biológica

Prévia do material em texto

Paternidade socioafetiva e paternidade biológica: possibilidade de coexistência
RECOMENDAR10COMENTAR
3
Publicado por Denise Tiemi Fugimoto
há 3 anos
9.567 visualizações
Resumo
O presente estudo tem por objetivo a análise da coexistência da paternidade socioafetividade e da paternidade biológica. Inicialmente, será abordada a evolução do Direito de Família, no ordenamento jurídico, bem como o reconhecimento da filiação, desde a interpretação do Código Civil de 1916.
Serão analisados os conceitos de cada instituto e a importância de cada uma delas para com o menor. Para que isso seja possível, é necessário compreender o conceito de família, da relação familiar e dos tipos de parentescos abrangidos pelo ordenamento pátrio. A Constituição Federal de 1988 provocou profunda alteração no Direito de Família por meio do princípio da igualdade da filiação, introduzindo alguns valores nas relações familiares que até então não existiam. Um deles é a filiação socioafetiva, sendo esta filiação, o fruto do afeto, o qual gera diversos efeitos jurídicos, inclusive no âmbito alimentar. Além disso, será feita uma análise quanto a possível existência dos dois institutos: a paternidade socioafetiva e a paternidade biológica. Ao final, serão colacionados entendimentos jurisprudenciais dos Tribunais brasileiros, que reconhecem a importância deste instituto nas relações familiares.
Palavras-chave: Paternidade Socioafetiva. Paternidade Biológica. Direito de Família.
Introdução
O Direito Civil Brasileiro passou por profundas alterações no que tange ao Direito de Família, uma vez que este precisa se adequar às alterações que ocorrem constantemente na sociedade. Pode-se dizer que em razão disso, a jurisprudência e a doutrina passam a considerar fatos relevantes para o bem estar dos filhos e, principalmente, para a dignidade da pessoa humana e, assim, vem aceitando cada vez mais a existência do vínculo afetivo entre pai e filho.
Importante mencionar que o Direito Brasileiro reconhece, de forma expressa, três tipos de parentesco: o consangüíneo; o civil; e aquele que decorre da afinidade.
O parentesco civil é aquele que é reconhecido pelo Direito, o qual abrange todas as outras formas de parentesco, exceto o consangüíneo, pois este corresponde ao parentesco biológico decorrente da mesma origem biológica. Além disso, abrange também o parentesco por afinidade caracteriza-se como sendo fruto da relação do cônjuge para com os parentes do outro.
Entretanto, atualmente, a doutrina e a jurisprudência estão questionando a existência de uma nova forma de filiação: a socioafetiva. Nesta, não há a existência de qualquer vínculo biológico entre o pai e o filho, mas tão somente o vínculo afetivo, que, dentre as suas variadas formas, poderá ser ainda mais relevante do que as demais. Isto se deve ao fato de que o vínculo afetivo, o sentimento de um para com o outro, originará uma profunda relação baseada na consideração, companheirismo, amizade e proteção.
Além destas mudanças, a Constituição Federal de 1988, consagrou a igualdade de filiação, acabando com as denominações relacionadas aos filhos, quais sejam: incestuoso, legítimo, ilegítimo, bastardo, adotivo, adulterino, etc. Tais nomenclaturas, hoje, são consideradas inconstitucionais, de acordo com o art. 227, parágrafo 6º da Carta Magna de 1988.
Será demonstrado adiante, o surgimento da paternidade socioafetivas, a importância que têm para com o direito de família e a possibilidade da coexistência com a paternidade biológica. Fenômeno, este que vem se acentuando cada vez mais nas realidades familiares e, consequentemente, na jurisprudência dos Tribunais brasileiros, uma vez que o direito de família sofre modificações dia após dia. O legislador não é capaz de seguir, de forma a acompanhar a realidade da família contemporânea, pois a sociedade se transforma e evolui a todo instante, de modo que rompe tradições, passando a existir a necessidade de reforço e complementação as leis. Por esta razão, necessário se faz a atualização normativa.
CAPÍTULO 1 - A família e o direito de família
1.1. Conceito
A Constituição Federal de 1988 ampliou o conceito de família, uma vez que as Constituições antigas condicionavam a família ao próprio casamento. Assim, pode-se afirmar que a Constituição atual, abrangeu a ideia de família, uma vez que esta não tem origem somente através do casamento, mas sim através de uma relação entre homem e mulher, caracterizando a união estável ou, ainda, a relação composta por um dos progenitores e seu descendente, qual seja, a família monoparental.
Então, assim dispõe a atual Carta Magna, em seu art. 226:
“ Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.(...)”
Em um conceito mais amplo, pode-se classificar família como sendo aquela formada pelas pessoas ligadas através de um vínculo sanguíneo, ou seja, aquelas pessoas que têm um tronco ancestral comum. Entretanto, pode-se limitar este conceito, considerando família os consanguíneos em linha reta e os colaterais até o quarto grau.
A família é a base das relações da estrutura de uma sociedade civil, instituindo-se não só o pilar econômico, como também os aspectos morais da organização social. Em decorrência destes dois fatores, o Estado é um grande interessado nas relações familiares, para a preservação desta, desta forma, criou-se o instituto de direito de família.
Para Carlos Roberto Gonçalves:
“O direito de família é, de todos os ramos do direito, o mais intimamente ligado à própria vida, uma vez que, de modo geral, as pessoas provêm de um organismo familiar e a ele conservam-se vinculadas durante a sua existência, mesmo que venham a construir nova família pelo casamento ou pela união estável.”
Para Silvio de Salvo Venosa:
“A conceituação de família oferece, de plano, um paradoxo para sua compreensão. O Código Civil não a define. Por outro lado, não existe identidade de conceitos para o Direito, para a Sociologia e para a Antropologia. Não bastasse ainda a flutuação de seu conceito, como todo fenômeno social, no tempo e no espaço, a extensão dessa compreensão difere nos diversos ramos do direito. (...)”
Define, ainda:
“(...) O direito de família estuda, em síntese, as relações das pessoas unidas pelo matrimônio, bem como daqueles que convivem em uniões sem casamento; dos filhos e das relações destes com os pais, da sua proteção por meio da tutela e da proteção dos incapazes por meio da curatela.(...)”
1.2. A família segundo o Código Civil de 1916
O Código Civil de 1916 tinha um posicionamento rigoroso, estrito e conservador na medida em que regulava a família. Considerava família como sendo aquela constituída somente pelo matrimônio. Assim, leciona Maria Berenice Dias:
“O Código Civil anterior, que datava de 1916, regulava a família no início do século passado, constituída unicamente pelo matrimônio. Em sua versão original, trazia uma estreita e discriminatória visão da família, limitando-a ao grupo originário do casamento. Impedia sua dissolução, fazia distinções entre seus membros e trazia qualificações discriminatórias às pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos dessas relações. As referências feitas aos vínculos extramatrimoniais e aos filhos ilegítimos eram punitivas e serviam exclusivamente para excluir direitos.”
Para que se constituísse o casamento, era necessário que se observasse a condição íntima da mulher, qual seja, a sua pureza, e se a mulher não fosse “pura” e se o seu marido desconhecesse a quebra desta condição, o casamento era tido como sendo erro essencial sobre a pessoa (previsão do art. 219 do Código Civil de 1916), o que possibilitavaanulação do casamento.
Não admitia a dissolução do casamento, fazendo grandes distinções entre os membros acompanhados de qualificações discriminatórias àquelas pessoas que se uniam sem a observância do instituto do casamento, inclusive aos filhos frutos desta relação. Era a família legítima, assim denominada pela antiga lei, basicamente composta por mulher, homem e seus filhos.
Eram consideradas ilegítimas as famílias que não tinham as mesmas qualificações supramencionadas. Além disso, até mesmo os filhos eram discriminados também recebendo a denominação de legítimos e ilegítimos, se frutos ou não do casamento, inclusive os filhos adotivos, sendo que, no início, a característica atribuída ao filho como ilegítimo constava no registro civil de nascimento e tinha seus efeitos até mesmo após a morte de seu genitor, pois no momento da partilha, era conferido a ele, somente metade do patrimônio herdado por seus irmãos considerados legítimos. Entretanto, esta prática foi vedada com o advento do Decreto Lei nº 3200-1941.
Importante mencionar, ainda que a mulher era totalmente submissa ao homem e só este exercia o pátrio poder.
A família originária nos moldes do Código Civil de 1916 era estruturada apenas pelas uniões construídas pelo matrimônio legítimo. Ao marido era permitido tomas decisões de forma unilateral a respeito da vida em comum do casal, bem como determinava como seria a educação da prole, denominado poder marital. Assim, os filhos e a mulher estavam em posição de hierarquia inferior ao do homem, pois este representava o papel de chefe da família.
Era possível se verificar esta caracterização de família, do Código Civil de 1916, à semelhança daquelas mais antigas, destinadas apenas à procriação. Os filhos eram necessários ao procedimento produtivo e a estes era transmitido o patrimônio da família.
Ao casar-se, a mulher era considerada relativamente capaz, além de depender da autorização de seu marido para a prática da maioria dos atos da vida civil.
Não era possível a dissolução do casamento, mas tão somente o desquite, que rompia a união de fato, entretanto, não dissolvia a sociedade conjugal.
Assim, com o advento da Lei do Divórcio nº 6.515/77, o desquite passou a denominar-se separação judicial, sendo regulado o instituto do divórcio, pois até então, a única forma de rompimento da sociedade conjugal era por meio da separação ou desquite.
Apesar do surgimento desta lei, permaneceram ainda algumas diferenças entre homem e mulher. O homem permaneceu sendo chefe da família, possuindo o pátrio poder, apenas perdendo este caráter, com a promulgação da Constituição Federal de 1988. A Constituição rompeu alguns preconceitos e barreiras ao prever, em seu art. 226, proteção à família, sendo esta originária de uma união estável ou do próprio casamento. Assim, a forma hierarquizada da estrutura familiar foi derrubada pelo princípio da igualdade, onde ambos os cônjuges tomavam as decisões.
CAPÍTULO 2 - A filiação e o parentesco
2.1. - O Parentesco: conceito
Oparentesco é o vínculo jurídico que se estabelece entre as pessoas que têm a mesma origem biológica, ou seja, originários de um tronco comum (parentesco consanguíneo ou natural); entre o cônjuge ou companheiro e os parentes de seu correspondente, bem como as pessoas que possuem vínculo civil entre si (parentesco civil).
Além de ser um vínculo natural, o parentesco é também uma ligação jurídica estabelecida em lei, que resguarda direitos e atribui deveres recíprocos. Por isso, trata-se de relações que não de constituem, muito menos de desfazem por simples ato de vontade.
Segundo Silvio Rodrigues, parentesco não se limita apenas ao conceito que vincula as pessoas que são descendentes umas das outras ou de um tronco em comum, mas também abrange o parentesco civil e o parentesco por afinidade.
Para o autor, o que gera efetivamente o parentesco, no mundo jurídico, é o reconhecimento e diferencia este como forçado oujudicial (quando há a necessidade de uma ação de investigação de paternidade, onde esta seja declarada por sentença) ou o reconhecimento espontâneo derivado de “ato solene e público, pelo qual alguém, de acordo com a lei, declara que determinada pessoa é seu filho.”
Consequentemente, deste reconhecimento, pode-se afirmar que tal ato irá constituir relações sucessórias recíprocas entre quem é reconhecido e quem reconhece, assim como obrigações recíprocas, no que tange à alimentos.
Segundo Silvio Rodrigues:
“Parentesco natural resulta da consangüinidade.
Parentesco civil é o decorrente da adoção ou de outra origem (art. 1.593, segunda parte). A lei é que denomina parentescoo vínculo que se estabelece entre adotante e adotado.(...)”
Sob a ótica de Maria Helena Diniz, parentesco não é somente aquele que vincula as pessoas que descendem uma das outras ou de um mesmo tronco, porém também entre um cônjuge ou companheiro e os seus parentes, entre adotante e adotado e entre pai institucional e filho socioafetivo. Além disso, a autora classifica em espécies de parentesco, quais sejam, o natural ou consanguíneo, o afim e o civil:
“1) Natural ou consanguíneo, que é o vínculo entre as pessoas descendentes de um mesmo tronco ancestral, portanto ligadas, umas às outras, pelo mesmo sangue. P. Ex.: pai e filho, dói irmãos, dois primos, etc. O parentesco por consangüinidade existe tanto na linha reta como na colateral até o quarto grau. Será matrimonial se oriundo de casamento, e extramatriomonial se proveniente de união estável, relações sexuais eventuais ou concubinárias.(...).
2) Afim, que se estabelece por determinação legal (CC, art. 1.595), sendo o liame jurídico estabelecido entre consorte, companheiro e os parentes consangüíneos, ou civis, do outro nos limites estabelecidos na lei, desde que decorra de matrimônio válido, e união estável (...).
3) Civil (CC, art. 1.593, in fine)é o que se refere à adoção, estabelecendo um vínculo entre adotante e adotado, que se estende aos parentes de um e de outro. (...) O parentesco civil abrange o socioafetivo (CC, arts. 1.593, in fine, e 1.597, V), alusivo ao liame entre pai institucional e filho advindo de inseminação artificial biológica entre o filho gerando relação parento-filial apesar de não haver vínculo biológico entre o filho e o marido de sua mãe, que anuiu na reprodução assistida.(...)”
Segundo o Conselho Federal de Justiça, o parentesco civil abrange o parentesco socioafetivo, sendo uma relação de afeto, constituída pela convivência. Esta classificação está no Enunciado n. 256 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil, onde diz que “A posse do estado de filho constitui modalidade de parentesco civil”.
Para alguns, a relação entre pai e filho vai além dos limites biológicos e, por esta razão, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a Repercussão Geral da matéria em ações que discutam a prevalência da paternidade socioafetiva sobre a paternidade biológica, uma vez que se trata de assunto relevante, sob o ponto de vista econômico, social e jurídico. Neste caso, foi pedida a anulação de registro de nascimento feito pelos avós paternos, como se fossem os pais, além do pedido de reconhecimento da paternidade do pai biológico.
A ação foi julgada procedente em primeira instância, sendo mantida esta decisão, no Tribunal de Justiça, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça. Contudo, em Recurso Extraordinário, alegam os herdeiros do pai biológico que a decisão do Superior Tribunal de Justiça, ao preferir a realidade biológica em relação à socioafetiva, sem priorizar as relações de família cuja base é o afeto, viola o artigo 226, caput, da Constituição Federal, onde a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado (CF, art. 226).
Como bem observado por Flávio Tartuce, “a afetividade é o reconhecimento da parentalidade socioafetiva como nova forma de parentesco, enquadrada na cláusula geral “outra origem”, do art. 1.593 do CC/2002.” Neste sentido, é possível afirmar que a afetividade tornou-se um princípio no ordenamento jurídico, sendo reconhecidopela doutrina e jurisprudência.
Conforme entendimento da Ministra Nancy Adrighi, em Recurso Especial, visando a descaracterização da paternidade biológica, em Ação de investigação de paternidade:
“(...) 12. As relações familiares de parentesco podem ser naturais ou civis, conforme resultem de consanguinidade ou outra origem (art. 1.593 do CC/02). Daí decorre que são reconhecidas outras espécies de parentesco civil alémdaquele decorrente da adoção, dentre as quais destacam-se: (i) o vínculo parentalproveniente das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao paiou mãe que não contribuiu com seu material genético; (ii) a maternidade/paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho.(...)”
2.2. - A Filiação: conceito
Já a filiação se determina como sendo a relação jurídica existente entre ascendentes e descendentes de primeiro grau, como por exemplo, pais e filhos, ou seja, é a relação de parentesco consanguíneo ou não o qual une uma pessoa àquelas que a geraram ou àquelas que receberam em seus lares, como se a tivessem gerado.
Ademais, a Constituição Federal de 1998, aboliu a diferença entre as espécies de filiação, como é possível verificar no art. 227, Parágrafo 6º, onde, em suma, dispõe sobre a igualdade dos filhos havidos ou não da relação do casamento, ou até mesmo, por adoção, em direitos e qualificações, sendo vedadas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Este fato é de grande avanço para o direito de família pátrio, uma vez que considerou todos como filhos, frutos ou não na constância do casamento, com iguais direitos.
Para Carlos Roberto Gonçalves:
“Filiação é a relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àqueles que a geraram, ou a receberam como se a tivessem gerado. Todas as regras sobre parentesco consaguíneo estruturam-se a partir da noção de filiação, pois a mais próxima, a mais importante, a principal relação de parentesco é a que se estabelece entre pais e filhos.”
Assim, trata-se de uma relação jurídica que conecta o filho aos seus pais e o mesmo autor ainda menciona que existem a filiação propriamente dita, que é aquela considerada sob o ponto de vista do filho, bem como a filiação em sentido inverso, ou seja, considerada sob o ponto de vista dos genitores em relação ao filho, que é a paternidade ou a maternidade.
Conforme leciona Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:
“Assim, sob o ponto de vista técnico-jurídico, a filiação é a relação de parentesco estabelecida entre as pessoas que estão no primeiro grau, em linha reta, entre uma pessoa e aqueles que a geraram ou que acolheram e criaram, com base no afeto e na solidariedade, almejando o desenvolvimento da personalidade e a realzação pessoal. Remete-se, pois, ao conteúdo do vínculo jurídico entre as pessoas envolvidas (pai/mãe e filho), trazendo a reboque atribuições e deveres variados.”
Assim também é o entendimento de Silvio Rodrigues:
“Filiação é a relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que geraram, ou a receberam como se a tivessem gerado. Essa relação de parentesco, dada a proximidade de grau, cria efeitos no campo do direito, daí derivando a importância de sua verificação.”
Em uma definição mais completa, a filiação caracteriza-se por ser a relação de parentesco em linha reta de primeiro grau que se estabelece entre pai e filho, podendo ser essa relação originária de um vínculo sanguíneo ou de outra origem legal, como é o caso da adoção e a reprodução assistida (utilização de material genético de uma terceira pessoa que não faz parte da relação conjugal).
2.2.1- Da Filiação Socioafetiva
O Código Civil de 2002, foi omisso com relação a filiação socioafetiva, tratando apenas da filiação biológica, nada se pronunciando a respeito da afetividade que é a principal relação que une pais e filhos.
Parte da doutrina pátria, bem como da jurisprudência reconhece a multiparentalidade, como se pode perceber em acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que reconheceu a maternidade socioafetiva, mas preservando a maternidade biológica, in verbis:
“(...) Enteado criado como filho desde dois anos de idade. Filiação socioafetiva que tem amparo no art. 1593 do Código Civil e decorre da posse do estado de filho, fruto de longa e estável convivência, aliado ao afeto e considerações mútuas, e sua manifestação pública, de forma a não deixar dúvida, a quem não conhece, de que se trata de parentes. A formação da família moderna não consangüínea tem sua base na afetividade e nos princípio da dignidade da pessoa humana e da solidariedade (...)” (TJSP, Apelação n. 0006422-26.2011.8.26.0286, 1ª Câmara de Direito Privado, Itu, Rel. Des. Alcides Leopoldo e Silva Junior, j. 14.08.2012).
Portanto, trata-se de um assunto polêmico que deveria ter sido previsto pelo legislador, uma vez que a relação afetiva surge de uma convivência diária, do cuidado e do carinho, unida pelo mais puro sentimento, incondicionado e totalmente voluntário.
Assim como ensinam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, a filiação socioafetiva não está fundamentada no nascimento (fator biológico), mas tão somente em ato de vontade, concretizada, cotidianamente, no tratamento e na relação em público, ou seja, é aquela filiação que se origina a partir de um respeito mútuo, de um tratamento recíproco entre pai e filho. É aquela que decorre da convivência cotidiana, uma construção habitual, não decorrendo da prática de um único ato.
Assim dispõem os mesmos autores:
“(...) É o afeto representado rotineiramente, por dividir conversas e projetos de vida, repartir carinho, conquistas, esperanças e preocupações, mostrar caminhos, ensinar e aprender, concomitantemente.(...)”
Para Paulo Luiz Netto Lobo:
“A afetividade é construção cultural, que se dá na convivência, sem interesses materiais, que apenas secundariamente emergem quando ela se extingue. Revela-se em ambiente de solidariedade e responsabilidade. Como todo princípio, ostenta fraca densidade semântica, que se determina pela mediação concretizadora do intérprete, ante cada situação real. Pode ser assim traduzido: onde houver uma relação ou comunidade unidas por laços de afetividade, sendo estes suas causas originária e final, haverá família.
A afetividade é necessariamente presumida nas relações entre pais e filhos, ainda que na realidade da vida seja malferida, porque esse tipo de parentesco jamais se estingue.”
Ensina o mesmo autor que os tipos de entidades familiares contidos na Constituição Federal não encerram o numerus clausus, pois as entidades familiares que atendem aos requisitos da estabilidade, ostensibilidade e afetividade estão protegidas pela Carta Magna, tendo seus efeitos tutelados pelo direito de família, porém nunca pelo direito das obrigações. Alega que são violados os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, no que se refere às interpretações que excluam as demais entidades familiares a tutela constitucional ou assegurem tutela dos efeitos jurídicos no âmbito do direito das obrigações.
2.2.1. – Presunções de Paternidade
A Constituição Federal de 1988, através do princípio da isonomia entre os filhos, equiparou de forma a não mais considerar as categorias diversas de filiação biológica: a legitimada, a ilegítima e a legítima. Equiparou, ainda, os filhos biológicos e os adotivos.
Na filiação civil (decorrente da adoção ou outra origem), assim como naquela filiação originada fora do casamento, a identificação do pai de faz com outros parâmetros de reconhecimento: forçado, presumido e voluntário.
A presunção “pater is est quem justae nuptiae demonstrant” determina que são presumidos os filhos concebidos na constância do casamento. Esta presunção é “júris tantum”, admitindo prova em contrário, exceto na reprodução assistida heteróloga, que se caracteriza como sendo a utilização de gametas obtidos de doadores anônimos.
Tal presunção tem por finalidade demarcar o momento da concepção definindo a filiação e certificara paternidade, bem como os seus deveres e direitos que dele decorrem. Assim, pai é aquele definido pelo sistema jurídico, sendo esta a que define esta condição, de forma que se elimina a incerteza do marido em relação aos filhos de sua mulher.
Carlos Roberto Gonçalves, ensina:
“O código Civil, no capítulo concernente à filiação, enumera as hipóteses em que se presume terem os filhos sido concebidos na constância do casamento. Embora tal noção não tenha mais interesse para a configuração da filiação legítima, continua sendo importante para a incidência da presunção legal.
Essa presunção, que vigora quando o filho é concebido na constância do casamento, é conhecida, como já dito, pelo adágio romano pater is est quem justae nuptiae demonstrant, segundo o qual é presumida a paternidade do marido no caso de filho gerado por mulher casada. Comumente, no entanto, é referida de modo abreviado: presunção pater is est. ”
Conforme leciona Maria Berenice Dias, a lei gera um aparato de reconhecimento da filiação por meio de presunções:
“(...) deduções que se tiram de um fato certo para a prova de um fato desconhecido. Independentemente da verdade biológica, a lei presume que a maternidade é sempre certa, e o marido da mãe é o pai de seus filhos. A prática é tão antiga que tal presunção é identificada por uma expressão latina: pater is est quem nuptiae demonstrant. ”
2.2.2. – Reconhecimento dos filho
Anteriormente à Constituição Federal de 1988, havia uma distinção entre os filhos que não eram frutos da união matrimonial, conforme cita, Calor Roberto Gonçalves. Os filhos de pais que não contraíram o matrimônio entre si, eram denominados ilegítimos, podendo ser naturais (quando não havia impedimento para o casamento dos pais) ou espúrios (quando não se permitia a união conjugal dos pais). Já os espúrios, podiam ser os adulterinos, casos em que o impedimento resultasse do fato de um dos pais ser casado ou os dois, bem como os incestuosos, quando decorria de parentesco próximo.
Entretanto, enfatiza o autor:
“Essa classificação só pode ser lembrada, agora, na doutrina, pois o art. 277, Parágrafo 6º da Constituição proíbe qualquer distinção entre os filhos, havidos ou não do casamento, inclusive no tocante às designações. A expressão ‘filho ilegítimo‘ foi substituída por ‘filho havido fora do casamento’ (art. 1º da Lei 8.569/92; CC, arts. 1.607, 1.609 e 1.611). Este pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente (CC, art. 1.607), pessoalmente ou por procurador com poderes especiais. O reconhecimento é ato personalíssimo. Efetuado por um dos pais, só em relação a ele produz efeito, não se dando ao filho reconhecido qualquer direito perante outro genitor.”
O reconhecimento dos filhos é ato jurídico que possui características especiais, pois constitui estado, é personalíssimo, irrevogável e unilateral, não havendo vontade de terceiro ou do filho incapaz, salvo em vício de consentimento. Será através deste ato que o homem revestirá a condição de pai, de forma jurídica. Somente o pai te legitimidade para praticar este ato, pois não se admite que alguém o faça por ele. O reconhecimento, por expressa disposição legal (art. 1º, caput, da Lei 8.560/92, bem como art. 1.610, do Código Civil), é irrevogável, não podendo ser desfeito.
O reconhecimento de filhos se dá de duas formas: voluntária (que são as situações expostas no art. 1.609, do Código Civil) e a judicial (reconhecimento forçado de filho, nas ações de investigação de paternidade). Qualquer dos atos, voluntário ou judicial, o ato é declaratório, pois não se cria a paternidade, porém apenas se declara uma realidade fática.
Especificamente a respeito do reconhecimento voluntário, assim determina o art. 1.609, do Código Civil que o reconhecimento voluntário será feito no registro do nascimento; por escritura pública, onde o pai (ou a mãe) assume que determinada pessoa é seu filho biológico, não havendo limite de idade para que seja feito o reconhecimento; por instrumento particular de reconhecimento, os quais serão, os instrumentos público e particular, arquivados em cartório; por testamento, que não poderá tal cláusula ser revogada, mesmo que o testamento não seja válido; e por manifestação direta e expressa perante o juiz.
Desta forma, importante mencionar que o reconhecimento dos filhos havidos fora do matrimônio será irrevogável, por escritura pública ou particular, por testamento ou por manifestação direta e expressa perante o juiz, bem como por registro no nascimento, conforme dispõe o art. 1º, da Lei 8.560/92.
Dispõem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, que o reconhecimento de filhos é um ato, podendo ser este voluntário, sendo um ato espontâneo dos genitores ou forçado, sendo um ato contra a vontade dos mesmos, e as relações de parentesco são estabelecidas em primeiro grau na linha reta. A respeito do reconhecimento voluntário, mencionam os autores:
“O reconhecimento voluntário se aperfeiçoa de forma desejada, espontânea, sem qualquer imposição ou constrangimento daquele que pratico o ato.”
Assim, o reconhecimento espontâneo é o ato pelo qual o pai, a mãe ou ambos, declaram o vínculo que os une ao filho nascido, conferindo-lhe ‘status familiae’correspondente.(...)”
(...)
Trata-se de ato livre, irrevogável e irretratável, não podendo ser submetida a condição, termo ou encargo ou mesmo a qualquer outra modalidade que tenha por objetivo restringir o reconhecimento filiatório (CC, art. 1.613).(...)”
No que se refere ao reconhecimento forçado de filhos, este provém do reconhecimento do vínculo parental pelo Estado-juiz, por meio de uma decisão terminativa, qual seja, a sentença:
“Sem dúvida, a investigação de parentalidade se caracteriza como ação de estado, relativa ao estado familiar, destinada a dirimir conflito de interesses relativo ao estado de uma pessoa natural, envolvendo discussão de verdadeiro direito da personalidade. Como tal, trata-se de ação imprescritível, irrenunciável e inalienável.”
CAPÍTULO 3 - A paternidade socioafetiva e a paternidade biológica
3.1. – Paternidade Socioafetiva
Atualmente, o afeto vem sendo tratado como o principal alicerce das relações familiares.
A paternidade socioafetiva veio a se determinar conforme a doutrina e a jurisprudência, definida como aquela que se constitui através da convivência familiar, independentemente da origem do filho. É a relação construída entre quem assume o papel de pai e quem assume o papel de filho.
Tornou-se uma das maiores características das famílias atuais e tem como base as relações familiares no qual o amor e o carinho são diariamente cultivados. Então, é a partir deste contexto que se verifica o surgimento do princípio implícito ao princípio da dignidade da pessoa humana, qual seja, o princípio da afetividade.
Neste ínterim, observa-se que a relação de paternidade não mais depende da relação biológica entre o pai e seu filho. Assim, conclui-se que toda relação entre pai e filho, é necessariamente, uma relação socioafetiva, seja ela de origem biológica ou não biológica.
Prevê o Enunciado n. 256, da III Jornada de Direito Civil, que “A posse de estado de filho (parentalidadesocioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil.”
Ainda, na IV Jornada de Direito Civil, de 2006 houve a aprovação de alguns enunciados relativos ao tema em questão. Um deles dispõe sobre “a paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho.”, de número 339. Outro dispõe “Para fins do art. 1.696, a relação socioafetiva pode ser elemento gerador de obrigação de alimentar”, de número 341.
Após a Constituição Federal de 1988, o vínculo biológico não é mais absoluto sobre o afetivo, originando a filiação socioafetiva, estabelecendo “o predomínio dos interesses afetivos em detrimento do patrimonial, não havendo mais a hierarquia de seus membros, mas, sim, o interesse na felicidade recíproca.”, conforme arts. 226 e 230. Assim, afirma:
“A efetividade no âmbito da paternidade surge com a constante convivênciae com o exercício recíproco de sentimentos entre pai (s) e filho (s). No nosso ordenamento encontramos que o pai deve exercer a paternidade responsável, com o educar, amar, sociabilizar, dar ao filho pelo menos condições mínimas que uma pessoa necessita para viver com dignidade. Porém, em muitos casos concretos, nos deparamos com a verdade de qe nem sempre o genitor é quem realmente exerce a paternidade responsável. Deparamo-nos, então, com o dito popular de que ‘pai é quem cria’.(...)”
Neste sentido, A Corregedoria Geral de Justiça do Maranhão publicou provimento de nº 21/2013, que autoriza o reconhecimento de forma espontânea da paternidade socioafetiva, junto ao cartório. Tal provimento determina que o interessado possa reconhecer a paternidade socioafetiva, das pessoas maiores de 18 anos que já estiverem registradas, porém sem paternidade estabelecida, perante os Ofícios de Registro Civil das Pessoas Naturais do Maranhão. Além disso, importante mencionar que o provimento em questão não obsta a discussão perante o juízo, a respeito da verdade biológica.
3.2 – Paternidade biológica e socioafetiva – possibilidade de coexistência
A dupla paternidade é um assunto que vem sendo discutido há algum tempo, pois se trata de matéria de relevante valor social. É por meio dos laços afetivos que são criados vínculos que perduram por anos como se esses laços tivessem origem comum.
No interior do Estado de Santa Catarina, mais especificamente, em Santa Maria, foi ajuizada ação que visava declarar a paternidade de José F. Em relação à menor Nathaly L. Com a inclusão do nome do demandado como pai no assento da autora. Entretanto, a sentença julgou improcedente o pedido na ação de investigação de paternidade.
A menor relatou, na inicial, que sua mãe manteve relações com o réu no período da sua concepção. O réu, por sua vez ao ser incluído no pólo passivo da ação, reconheceu ter registrado a autora como filho, mesmo sabendo que não era o pai biológico, sustentando a paternidade socioafetiva.
Realizada perícia genética, foi excluído João A., pai registral, de ser o pai biológico da autora, porém não excluiu José F., de ser pai biológico da menina e conforme avaliação psicológica, apontou-se a existência de afeto entre João (pai registral) e Nathaly.
O Ministério Público opinou por julgar parcialmente procedente o pedido postulado, reformando a sentença para declarar José como pai biológico, porém mantendo o registro, em razão do reconhecimento da paternidade socioafetiva entre João e Nathaly.
O Excelentíssimo Desembargador relator Claudir Fidélis Faccenda citou jurisprudência a respeito de filhos adotados que têm o direito assegurado pela Carta Magna de investigar a filiação biológica, sem que a decisão final passe necessariamente pela nulidade do registro. Votou no sentido de que, quando a menina crescer, poderá, se assim o quiser, em ação apropriada, buscar a alteração de seu registro com o objetivo de fazer constar qual o nome do seu genitor, se o biológico ou o sociofetivo:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PRESENÇA DA RELAÇÃO DE SOCIOAFETIVIDADE. DETERMINAÇÃO DO PAI BIOLÓGICO AGRAVÉS DO EXAME DE DNA. MANUTENÇÃO DO REGISTRO COM A DECLARAÇÃO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA. POSSIBILIDADE. TEORIA TRIDIMENSIONAL.
Mesmo havendo pai registral, o filho tem o direito constitucional de buscar sua filiação biológica (CF, § 6º do art. 227), pelo princípio da dignidade da pessoa humana.
O estado de filiação é a qualificação jurídica da relação de parentesco entre pai e filho que estabelece um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados.
Constitui-se em decorrência da lei (artigos 1.593, 1.596 e 1.597 do Código Civil, e 227 da Constituição Federal), ou em razão da posse do estado de filho advinda da convivência familiar.
Nem a paternidade socioafetiva e nem a paternidade biológica podem se sobrepor uma à outra. Ambas as paternidades são iguais, não havendo prevalência de nenhuma delas porque fazem parte da condição humana tridimensional, que é genética, afetiva e ontológica.
APELO PROVIDO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70029363918, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 07/05/2009)”
(...)
“Exemplo desse entendimento está no fato de a jurisprudência, em se tratando de filho adotado, consagrou que o reconhecimento do estado de filiação é um direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, de sorte que o adotado tem o direito constitucional de investigar sua filiação biológica (CF, § 6º do art. 227), sem que a decisãofinal passe necessariamente pela nulidade do registro, que se sobrepõe à paternidade biológica quando caracterizada a existência do vínculo afetivo. Entendo então, que tal "direito", pode ser estendido para casos como o presente.(...)”
Desta forma, é possível a coexistência da paternidade socioafetiva e a biológica e a maneira mais correta entre a escolha do registro no assento de nascimento de uma criança, é a coincidência entre a filiação biológica e a afetiva, sempre analisando qual será a escolha para o menor.
Conclusão
Nos capítulos do presente estudo foram abordados os conceitos de família, alicerce da sociedade civil, sob o ponto de vista de diversos doutrinadores, bem como os conceitos de filiação e paternidade que fazem nascer o vínculo familiar, seja este natural, civil ou afim.
A filiação, como relação de parentesco consanguíneo, que liga um indivíduo àquele que o gerou ou o recebeu como se o tivessem gerado, é a base da relação pai e filho. É da filiação que nascem a filiação biológica e socioafetiva.
Objetos da presente pesquisa, foram estudadas as espécies de filiação, quais sejam, a socioafetiva e a biológica, demonstrando, com base na jurisprudência e doutrina, a sua importância para com o direito de família atual e quais foram os entendimentos jurisprudenciais da possibilidade de coexistirem.
O que se verificou foi que a dupla paternidade se baseia em dados fáticos, uma vez que não há, no ordenamento pátrio, proteção para a paternidade socioafetiva. Contudo, o que se verifica é que para que se autorize o duplo registro no assento de nascimento, é preciso que seja convincente a ideia de que tal fato não será prejudicial à criança, sempre a protegendo de qualquer trauma que possa vir a surgir.
Entretanto, em se tratando se paternidade socioafetiva, pode-se dizer que esta se sobrepõe, de certa maneira, a paternidade biológica, pois não basta apenas gerar um filho e sim manter uma relação harmoniosa regada de carinho, amor e proteção.
Em estudos diversos originários de outra divisão de conhecimento, como por exemplo, na psicologia, entendem que é reconhecido da figura do pai biológico, assim como o pai socioafetivo. Isso se dá pelo fato de que a criança tem o direito constitucional assegurado de conhecer o seu pai biológico e tê-lo registrado em seu assento de nascimento. Contudo, a paternidade socioafetiva, apesar de não haver previsão totalmente expressa no ordenamento jurídico, tem seu reconhecimento na doutrina e na jurisprudência, com fundamento nos laços sentimentais que ligam pai e filho, que podem ser, muitas vezes, mais fortes do que os laços consanguíneos.
O que se verifica é o reconhecimento, tanto na doutrina como na jurisprudência, da paternidade socioafetiva. Entretanto, as jurisprudências são recentes, acerca da possibilidade da coexistência da paternidade socioafetiva e biológica e não há muitas decisões que admitem os dois tipos de filiação, uma vez que depende sempre do caso concreto. O que se pode observar é que, nos julgados encontrados, houve decisão favorável ao registro da dupla paternidade (socioafetiva e biológica), e o argumento utilizado pelos Doutos Magistrados é que o indivíduo tem o direito constitucional de saber as suas próprias origens, com base nos princípio da dignidade da pessoa humana, reconhecendo a paternidade biológica, bem como com base no princípio da afetividade que é a inerente a qualquer relação de pai e filho.
Referências
ASSESSORIADE COMUNICAÇÃO IBDFAM. “Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFam). Estatuto das Famílias”. Disponível em:. Acesso: em 23.09.2013.
ASSESSORIA DE COMUNICAÇÃO IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFam). Estatuto das Famílias. Disponível em:. Acesso em: 01. Set.2013.
BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Jornadas de Direito Civil. Enunciados. Disponível em:. Acesso em: 15 out. 2013
BRASIL, Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil, 1988. Brasília: Senado Federa, 1988. 292 p.
BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 10 de janeiro de 2002. Disponível: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/I10406Acesso em 05. Mai.2013.
DE FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. “Direito das Famílias – de acordo com a Lei n. 11.340/06 – Lei Maria da Penha e com a Lei 11.441/07 – Lei de Separação, Divórcio e Inventário Extrajudiciais”. 2ª Triagem. Lumen Juris Editora. 2009.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4ª ediço revista, atualizada e ampliada. Editora dos Tribunais.
DINIZ, Maria Helena, “Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família”. 26ª Edição. Editora Saraiva. São Paulo.2012.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. Saraiva. 8ª Edição. 2011.
RODRIGUES, Silvio.“Direito Civil - Direito de Família”. Volume 6. Editora Saraiva.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n. 70057715062, Rel. Ricardo Moreira Lins Pastl, 27.02.2014. Disponível em <