Resumo- DIREITO PENAL BRASILEIRO (Zaffaroni/ Nilo)

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Dara Aldeny Lima Alves
16/0117372
RESUMO: DIREITO PENAL BRASILEIRO- ZAFFARONI, EUGENIO RAUL/ BATISTA, NILO
Capítulo XIX- A justificação
Legítima defesa
Debate ideológico fundamentador
Existem dois polos que discorrem sobre a fundamentação da ação defensiva, o polo objetivista e o subjetivista. Para a primeira concepção, o fundamento que a legitima é a proteção do direito objetivo assim é, o ordenamento jurídico em si mesmo, enquanto a segunda concepção enxerga na defesa do direito subjetivo o fundamento de legitimidade da ação defensiva, isto é, defesa do bem jurídico que foi agredido. Ao destacar a defesa do ordenamento jurídico, o objetivo tornou maior a necessidade de proporcionalidade entre o dano causado e o dano evitado e, por outro lado, reduziu a importância da ilicitude da conduta. Já para o subjetivismo, uma vez que o Estado falhou em assegurar os direitos do individuo, este pode privar-se de lhe obedecer, desta forma, não é dada nenhuma relevância à proporção do dano causado pela ação defensiva.
A legitima defesa não tem uma função que possibilite sua aproximação coma a pena, sendo seu efeito de caráter preventivo. Conclui-se que seu fundamento é o direito do individuo de defender a si e a seus direitos quando o Estado falha em fazê-lo ou poderia fazer, porém, come eficácia inferior ao que próprio indivíduo poderia fazer por si só. O autor aponta que, no entanto, como qualquer outro direito, o direito à legitima defesa também tem suas limitações, sendo elas definidas por questões de necessidade e racionalidade, os limites são jurídico-valorativos, para ser legitima a defesa precisa ser racional.
A racionalidade da legitima defesa
Na legitima defesa, a racionalidade diz respeito à necessidade de evitar danos que podem ser causados por um conduta antijurídica. Há racionalidade quando não há uma desproporção exacerbada entre o dano evitado pela defesa e o causado por ela. Entende-se que a defesa será ilegítima quando o individuo se valer de um meio desnecessário ou de um meio necessário, porém, de forma não razoável, de modo que o resultado produzido pela defesa cause mais insegurança jurídica do que a própria conduta que se tentou repelir. A legitima defesa é definida então pelo ordenamento como o uso moderado de um meio necessário para repelir uma agressão injusta atual ou iminente, defendo um direito próprio ou de terceiros. 
O excesso de legitima defesa pode ser classificado em intensivo, quando o meio utilizado para evitar a agressão é exageradamente desnecessário, ou extensivo, quando o indivíduo continua utilizando o meio necessário mesmo após não haver mais agressão. O excesso pode ainda ser classificado em doloso ou culposo, sendo essa a classificação que trata da punibilidade do defendente que se excede na defesa; o excesso doloso se dá quando o defendente tem mais de uma possibilidade de meios necessários e tem consciência da grande desnecessidade de determinado meio ou já não se encontra diante de uma atual ou iminente agressão e, mesmo assim, por vontade própria ofende ou continua a ofender os bens jurídicos do individuo que o agrediu e que, a partir daí, acaba é colocado em uma posição de legitima defesa pois foi exposto a uma violência injusta.
Já o excesso culposo ocorre quando o defendente acredita que a agressão desferida contra ele é mais grave do que realmente é, ou não vê em um meio necessário eficácia suficiente para protegê-lo e, dessa forma, acaba utilizando um meio desnecessário, ou ainda, o defendente pode não tomar consciência do fim da agressão e, por isso, continuar utilizando o meio defensivo, o que caracterizaria um excesso culposo extensivo. Outra definição é o excesso escusável, que se caracteriza pela defesa exagerada decorrente, porém, da surpresa, medo ou da perturbação de ânimo provocados pela situação.
O principio da proporcionalidade ou principio da proibição do excesso pode ser utilizada para facilitar a caracterização do excesso de legitima defesa. Esse princípio possui três subprincípios, sendo o primeiro o principio da adequação, idoneidade ou conformidade, segundo o qual o meio utilizado deve ser adequado à obtenção do fim almejado; deve-se lembrar que a análise da idoneidade na legitima defesa só ocorre considerando-se os meios concretamente disponíveis ao defendente na ocasião da agressão. O segundo subprincípio é o da necessidade, exigibilidade ou da menor ingerência possível, este requer que o meio utilizado, sendo comparado com os outros meios disponíveis e de igual eficácia para a consecução do fim , seja o menos danoso aos direitos fundamentais do agressor que serão afetados pela ação defensiva. O terceiro subprincípio é o da proporcionalidade em sentido estrito, este irá analisar, após confirmada a necessidade e a adequação do meio empregado, se ele foi proporcional à agressão, considerando-se os efeitos que ele provocou naturalmente e a forma grosseira demais ou insistente com que ele foi utilizado; será entendido que houve desproporcionalidade sempre que os danos causados aos bens jurídicos do agressor forem muito superiores aos que seriam provocados se outro meio fosse utilizado ou se o mesmo meio fosse empregado com mais moderação.
Casos duvidosos de necessidade racional (inclusive nos offendicula)
Os casos que levantam duvidas são aqueles onde o defendente possui meios defensivos mecanismos que reagiram à ação do agressor de forma automática, o tipo mais comum desses mecanismos são as chamadas offendiculas, como por exemplo pedaços de vidro, arames e cercas elétricas colocadas os muros das residência para evitar acessos indesejados à casa. A respeito desses casos pode-se observar três grupos, em primeiro lugar, normalmente casas com esse tipo de mecanismo também possuem avisos de perigo, nesse caso, se o agressor opta por tentar entrar na residência apesar das offendiculas e dos avisos, as lesões sofridas por ele poderão ser tipicamente objetivas sistemáticas, atípica auto-lesão, ou tipicamente objetivas conglobantes, pelo consentimento informado da vitima que se expões ao perigo de forma consciente. Uma vez que o meio defensivo utilizado é perfeitamente proporcional à futura agressão que se podia prever e foram tomadas todas as precauções para alertar a terceiros sobre os riscos, a lesão do agressor não é objetivamente típica. 
No segundo grupo também há proporcionalidade entre o meio defensivo e a previsível agressão, assim como também foram tomadas medidas para evitar que os mecanismo fossem acionados casualmente, no entanto, não há avisos claros quanto ao offendiculum. Nesse caso, será legitima defesa se o agredido pelo meio defensivo for um real agressor, contudo, se um inocente for lesionado pelo offendiculum, será caracterizada uma agressão injusta, sendo a discussão leva à questão de ser exercício abusivo ou regular de direito.
No terceiro grupo estão os casos em que o meio defensivo é desproporcional à previsível futura agressão ou é proporcional e, contudo, não foram tomadas medidas para evitar que os mecanismo sejam casualmente ativados. Nesse caso, o defendente incorrerá em excesso de legitima defesa caso o mecanismo dane um agressor, ou em abuso no direito de autotutela caso o lesado seja um inocente; no primeiro caso poderá ser excesso pode ser culposo ou doloso; partindo para o campo da culpabilidade, numa situação em que um indivíduo está sendo constantemente ameaçado e, por medo, venha a instalar o offendiculum considerado desproporcional ou sem medidas de cautela, o excesso será escusável.
Objetos (“direitos”) legitimamente defensáveis
Todo bem jurídico pode ser legitimamente defendido, mesmo que sua lesão não seja de cunho penal, desta forma, qualquer indivíduo pode defender de forma legitima seus bens jurídicos e os bens jurídicos de terceiros, contudo, referindo-se a bens jurídicos de outra pessoa é preciso que a mesma tenha interesse na defesa para que ela seja legitima; o consentimento do titular do bem é indispensável para que a ilicitude da agressão seja eliminada.A agressão injusta
Uma agressão injusta é uma conduta agressiva e antijurídica vinda de um ser humano, só existe legitima defesa se esta defesa se der contra uma conduta humana, não há legitima defesa em resposta à conduta de um animal, a não ser que este esteja sendo utilizado por um humano para provocar lesão em outrem.
Quando um indivíduo não tem consciência de que sua conduta pode causar dano a outra pessoa, não é observada uma vontade agressiva, desta forma, não cabe legitima defesa, a defesa realizada pela pessoa que estava em risco ou que viu outra pessoa em risco seria justificada por um estado de necessidade. Por outro lado, quando a pessoa sabe o dano que sua conduta imprudente pode cessar, existe aí a vontade agressiva voltada à agressão de um bem jurídico defensável, neste caso, cabe legitima defesa. A agressão também pode se dar por omissão, seja própria ou imprópria.
Limites da reação defensiva
Só é considerada legitima defesa a ação defensiva contra o agressor, se a defesa atingir a terceiros, estes também poderão se defender de forma legitima do defendente que terminou por virar também agressor, uma vez que incorreu em agressão injusta contra os bens jurídicos de terceiros, sua reação passou a ser antijurídica e não legitima. O dano causado a terceiros externos ao conflito durante a defesa de um bem que está sendo agredido por outra pessoa será justificado somente em caso de estado de necessidade, enquanto que o dano causado ao agressor é justificado pela legitima defesa, essas justificações são chamadas pelo autor de “concurso de causas de justificação”, no caso do estado de necessidade, o terceiro não terá direito à legitima defesa, pois a ação está justificada. Em relação aos limites temporais da reação defensiva, pode-se defender legitimamente de um perigo atual ou iminente, deste modo, o direito a legitima defesa surge quando o individuo está frente a uma ameaça imediata e até que finde a agressão ou se possa retroceder ou neutralizar seus efeitos; a legitima defesa pode ocorrer não só durante a agressão, mas também no momento que a antecede e até mesmo após sua consumação, como por exemplo um carro que é furtado e o dono o recupera por uso da força dois dias depois, o proprietário agiu por legitima defesa após a consumação da agressão ao bem jurídico que foi o furto do carro.
Uma agressão iminente ainda não foi realizada mas está prestes a ocorrer. O defendente não precisa esperar que o ato ocorra para se defender, ele pode fazê-lo a partir do momento em que o outro indivíduo expressa sua vontade de agredi-lo por meio de ameaças e tendo os meios necessários e eficazes para fazê-lo. Portanto, a agressão é iminente quando há um indicio de perigo imediato, quando sua possível realização está expressa pelo agressor, sendo que basta somente que ele decida praticá-la para que a agressão ocorra.
Legitima defesa e provocação 
Para explicitar a questão da provocação pode-se discorrer sobre dois grupos de casos. No primeiro grupo a provocação diz respeito a uma agressão, seja física ou à honra, liberdade, privacidade do provocado que pode agir em legitima defesa contra quem o provoca; nesse caso, quem provocou não terá direito À legitima defesa, uma vez que a ação do provocado está justificada e não será configurada como uma agressão injusta; a provoxcação desse grupo é chamada de provocação agressiva. No segundo grupo, a provocação tem a intenção de despertar determinada reação do provocado, sendo que o provocador já dispõe de meios para lesar o provocado assim que ele reagir à provocação e fará isso visando se valer do argumento de legitima defesa, uma vez que o provocado que teve a primeira ação “física” contra ele; nesse grupo a provocação é chamada de maliciosa. Nesse caso não existe legitima defesa, uma vez que não existe agressão, a situação foi armada para executar determinado ação e fazer o provocado perder seus direitos, o provocador tem todo o controle da situação.
A defesa do Estado
Como foi dito anteriormente, todos os bens jurídicos podem ser legitimamente defendidos, uma vez que isso consiste na defesa da liberdade geral, seja de um direito individual ou de um direito exercido por uma pessoa jurídica. Neste caso, o Estado também pode ser legitimamente defendido por terceiros, já que se trata de uma pessoa jurídica de direito público.
Legitima defesa presumida 
Não há legitima defesa presumida, todos os casos de legitima defesa devem estar de acordo com os preceitos legais.
ESTADO DE NECESSIDADE E OUTRAS JUSITIFCATIVAS
Necessidade justificante e exculpante 
Tanto na legitima defesa, quanto no estado de necessidade e ainda na exclusão de culpabilidade, a necessidade se configura na falta de outros meios menos lesivos para se defender da agressão. De qualquer forma, a necessidade justifica a defesa sem avaliar muito criteriosamente as proporções dos danos, uma vez que a agressão constitui uma conduta ilícita, a exceção são os casos em que a reação foi exacerbadamente desproporcional, assim sendo, irracionais e logo desnecessárias.
Para o estado de necessidade, os danos causados não são legitimados pois não houve agressão injusta por parte de quem sofreu a lesão. Neste caso, será avaliado se o dano causado foi superior ou não ao dano evitado.
Requisitos do estado de necessidade
O primeiro requisito do estado de necessidade é que o ato tenha sido praticado para proteger um direito próprio ou de terceiros, ou seja, para defender um bem jurídico. Diferente da legitima defesa, no caso do estado de necessidade, o individuo pode agir para defender-se tanto de um ser humano, quanto de um animal, não importa a origem do perigo. O estado de necessidade pode ser defensivo, quando o perigo é resultado de uma conduta do titular do bem jurídico que será sacrificado, ou agressivo, que corresponde aos demais casos. Outro requisito é que o individuo necessitado não tenha provocado o perigo atual; além disso, também é preciso que o individuo não tivesse outra possibilidade se não sacrificar um bem jurídico alheio para proteger o seus ou de outrem e nem pudesse evitar tal sacrifício; o ultimo requisito é que não fosse razoável exigir o sacrifício do bem que estava sendo ameaçado pelo perigo, isso normalmente é determinado pelo valor do bem, assim é, seria estado de necessidade se um bem foi sacrificado para proteger um outro bem que lhe era superior; depois disso também entram questões como o tempo que se tinha para executar uma ação que não lesasse nenhum bem ou a intensidade do perigo.
A atuação oficial direta ou do particular- por delegação ou autorização- como possíveis exercícios de um direito
Para a doutrina, são caos especiais de justificação as condutas penalmente típicas que sejam resultado dos deveres funcionais de ingerência no exercício da função; advenham da execução de ordens antijurídicas vinculantes; expressem a atuação pro magistratu ou a autotutela ou estejam amparadas por autorização oficial. Os funcionários públicos possuem competência para executar variadas coerções diretas, estando isso relacionado a fatores como a competência territorial e material do servidor, a forma que a lei prevê e a devida observância da proporcionalidade.
Outros possíveis exercícios de direito
Um outro possível exercício de direito é a resistência, como cita o autor, por exemplo, é um direito de todo resistir a qualquer conduta oficial ilegal. Também é citado o direito dos pais de educar e corrigir seus filhos, o direito ao aborto em caos específicos e o direito à livre manifestação de pensamento, de expressão de atividade intelectual, artística, cientifica e de comunicação. Nesses últimos casos existe a exceção relativa a manifestações que firam a honra, o pudor, viole sigilos, faça apologia a atos e praticas ilícitas, dentro outros.
Legitima defesa e estado de necessidade contra a atuação oficial ilícita 
Quando um funcionário publico executa uma ação oficial ilícita de forma dolosa, o outro individuo tem direito a legitima defesa,sendo esse direito fortalecido pelo direito à resistência. Mas se o funcionário incorrer em erro, sendo sua conduta ilegal porém culposa, o direito à legitima defesa teria algumas limitações, enquanto o servidor estaria munido de um tipo de direito de errar, dessa forma, os efeitos de sua ação poderiam ser posteriormente anulados, mas naquele momento ele estaria agindo dentro de seu direito.
Concurso de causas de justificação
Não é aceitável que uma conduta justificada faça oposição a outra conduta também justificada, ocorrendo assim um concurso antagônico de justificativas. Nesse caso, na verdade o que ocorreria é que um seria aparentemente justificada, mas na realidade seria inválido, nessa situação haveria um concurso aparente de preceitos. Outro tipo de concurso de justificativas é o positivo, quando mais de uma causas de justificação abarcam uma mesma conduta típica de um individuo, nesse caso ocorre um concurso de normas permissivas.
REFERÊNCIAS
BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, E. Raúl; ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro, volume II, tomo II – Teoria do Delito: antijuridicidade e justificação, imputabilidade, culpabilidade e exculpação, autoria e participação, tentativa e concurso de crimes. Rio de Janeiro: Revan, 2017, pp. 51-149