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Constestação Loteamento de Solo Irregular

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xcelentíssimo SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ?º VARA Cível DA COMARCA DE MAIRINQUE - S.P
PROCESSO N.O /05 - ACÃO CIVIL PÚBLICA
DMMMMMMMMMMM LTDA devidamente inscrita no CNPJ sob o n.o 76666601-81, com sede na Rua ------, n.o 62, São Paulo, capital, pelos seus advogados e bastante procuradores que esta subscrevem, vem 
DATA MÁXIMA VÊNIA
com fundamento nos arts. E do CPC., apresentar sua
                                                                                                    CONTESTACÃO
retificando todo o conteúdo da peça anterior apresentada, que deve ser desconsiderada para se ter a presente como válida, em face da oportunidade da ausência de citação válida, de um dos co-réus, sobre o que vige o contido ao art. 241, III do CPC., o prazo para resposta inicia à partir da citação do última co-réu, que o faz ante os motivos de fato e de direito que a seguir passa a expor:
                                                                                  PRELIMINARMENTE
1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA.
Faz-se necessário, de plano, determinar a exclusão da Re do pólo passivo da presente demanda, sem apreciação do mérito, por ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo, conforme artigo 267, VI, do Código de Processo Civil, pelos motivos que passa a expor.
Inicialmente há que se destacar, no que concerne o núcleo da peça exordial ande fica claro através dos documentos acostado as fls 49 que a Ré Doninha detinha a propriedade do Sitio Fukuda, sendo assim, poderia exercer o seu direito de propriedade a luz do artigo 5º, XXII da constituição federal qual reza
Art. 5 – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, a liberdade, à igualdade, à segurança, e à propriedade, nos termos seguintes:
XXII – e garantido o direito de propriedade.
(grifo nosso) 
A despeito de interpretações em contrário, a lei garante ao proprietário todos os direitos inerentes à propriedade tais como uso, gozo, fruição.
Desta forma temos da inicial da autora, que a Ré Doninha proprietária da área, supostamente implantou um loteamento realizando assim parcelamento do solo para fins urbano, infringindo assim a lei 6766/79.
A Promotoria alega as fls 47, que a Ré projetou ruas e divisões internas a fim de assentar famílias em terrenos demarcados, conforme laudos (fls 41/46). No entanto, ao contrário da ventilada proibição de fruição da propriedade, em momento alguns houve a venda de lotes, mas sim de partes ideais sem divisão, com o que cada um que se instalasse nos limites do que já estivesse desocupado, lógicamente ordenadamente;
Portanto que entre os adquirentes condôminos, ajustes desassociados de seu direito real, posto que não identificado qual seria o local do adquirente, ou seja, não existe lote especifico ou se quer uma área determinada para cada adquirente conforme demonstrada nas escrituras (fls 48 / 55).
Cabe também esclarecer que as vendas foram realizadas no inicio dos anos 90, mais precisamente entre os anos 90, 91 e 92, nesta época a área tratava-se de `rural` (fls 64) cadastrada e registrada no INCRA sob o nº 632.006.000.230-4, por conta de que não se pode falar em infração da lei 6766/79, de exclusiva aplicação em parcelamento do solo de área urbana ou de extensão urbana.
Corroborando com esta tese, podemos citar alguns ofícios solicitados pela autora que a área em questão e rural e não urbana:
CIAGUA – concessionária de águas de Mairinque ltda, afirma que tal área não pertence a área de concessão determinada pelo edital , qual seja área urbana do município, fls 44.
Bandeirantes Energia S/A, informa que não foi possível identificar tal loteamento, fls57.
Cerim – Cooperativa Rural Itu – Mairinque, declara que a área referida esta dentro de sua área de atuação, fls 59.
Prefeitura Municipal de Mairinque – informa que ampliou a área urbana do Município através da lei 2.160/98, onde o Sitio Fukuda passou da área rural para a área urbana, ou seja depois de efetuada as vendas das partes ideais, fls 69, 70
Sendo assim a Ré como proprietária pode exercer seu direito de propriedade a fim de vender aos parceiros, partes ideais de seu bem imóvel formando assim um condomínio de co-proprietários, onde a lei pátria em seu art 1314, C.C. (art 623 C.C. 1916) assim autoriza como condomínio convencional.
A Ilustres Doutrinadora Maria Helena Diniz, em sua Obra "curso de direito civil brasileiro, direito das coisa”, editora Saraiva , p. 182, 17a Edição - 2002, assim lecionam:
“ condomínio será convencional , se resultar do acordo de vontade dos consorte, nascendo de um negocio jurídico pelo qual duas ou mais pessoas adquirem ou colocam um bem em comum para dele usar e gozar.”
Desta forma cabe ainda lembrar que loteamento é o parcelamento de terras em lotes divisíveis e determinados, o que não é o caso em questão haja vista que todo registro feito à matricula do imóvel refere-se a partes ideais da área, não determinando qual seria a localização exata daquela co-parte ou suposto lote.
Por todo o amplamente exposto, resta clara a necessidade da exclusão desta Ré do pólo passivo da presente demanda, uma vez que está configurada sua ilegitimidade passiva para responder aos termos da presente demanda, já que não reside em lei qualquer obrigação da mesma em proceder à regularização de loteamentos clandestinos, se assim o nomeou o Autor
2. DA ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
Aduz, ainda em sede de preliminar, a patente ilegitimidade ativa do Ministério Público para propor a presente demanda, visto que a mesma trata, única e exclusivamente, de direito imobiliário, sobre o qual esta D. Promotoria não tem competência ou legitimidade.
Toda a argumentação do Nobre Representante do Ministério Público leva a crer que o principal objetivo da presente demanda é a preservação ambiental, direito este sobre o qual o Ministério Público tem capacidade postulatória.
Contudo, tais argumentações, que dão conta da existência de danos ambientais e afronta à ordem urbanística visam, apenas camuflar o principal objetivo da demanda que é a retificação imobiliária do loteamento em questão, da qual, frise-se, não legitimidade o Ministério Público.
Ademais, no termos da prefacia I apresentada, em ação de preceito cominatório, pretende o Ilustre Representante do Ministério Público que o Município Réu, e os demais integrantes da polo passivo, elabore projeto a ser aprovado pelos órgãos competentes, executem as obras de infra-estrutura, indenize os adquirentes, ou substitua seus lotes e, ainda, indenize os danos urbanísticos causados pela execução do loteamento.
Da análise superficial destes pedidos formulados na peça inicial, sobressai a certeza de sua incompatibilidade: ora o Ilustre Representante do Ministério Público defende os padrões urbanísticos (interesses difusos), ora pleiteia a indenização de compradores de lotes (interesses individuais).
Nesse sentido, já se manifestou a Jurisprudência:
AÇÃO CIVIL PÚBUCA - Loteamento clandestino - Interposição pelo Ministério Público visando, a um só tempo, a proteção de interesses difusos da sociedade e individuais homogêneos dos adquirentes dos lotes Inadmissibilidade por serem pedidos incompatíveis.
Ementa da Redação: Inadmissível a pretensão do Ministério Público em desconstituir loteamento clandestino se, a um só tempo, atua em favor de interesses difusos da sociedade quanto à proteção aos mananciais e à urbanização e estética da cidade, e a defesa de interesses individuais homogêneos dos adquirentes de lotes irregulares, requerendo indenização quanto aos valores pagos e às edificações realizadas, eis que contra estes, também, será dirigida a outra pretensão; há nesse caso incompatibilidade de pedidos que acarreta inépcia da inicial. (Ap. 86.775 - Rei Des. Ruiter Oliva - TJSP 08/09/98).
O acórdão acima transcrito é de clareza cristalina e não comporta qualquer tipo de interpretação em contrário.
Entretanto, paraque, apesar de tudo, - não paire a menor dúvida, tomamos a liberdade de transcrever trechos de decisão prolatada pelo Eminente Magistrado Luis Paulo Aliende Ribeiro sobre o tema, senão vejamos:
"(...)ao cumular numa mesma ação a defesa dos interesses difusos que impõe o desfazimento do loteamento, com a remoção dos adquirentes ou ao menos de algum deles), mesmo mediante indenização, com a defesa de interesses individuais homogêneos nessa coletividade de adquirentes, está o Ministério Público em flagrante contradição, atuando como defensor de interesses conflitantes.
(...)inexiste, portanto, enquanto colocados os consumidores adquirentes de lotes, no polo ativo da ação, interesse de agir do autor para o pedido de desfazimento do loteamento e restituição das glebas ào estado anterior. Os adquirentes dos lotes agressores do meio ambiente que são, o que é inegável, somente poderiam atuar no polo passivo desta relação processual, e não no polo ativo, no qual se encontram, inviável neste processo, determinação que o exclua da posição de autores, passível de recurso de agravo, e de sua inclusão no polo passivo, na qualidade de litisconsortes necessários dos réus, dada a necessidade de que a sentença seja executada frente a todos de forma uniforme.
(...) É pressuposto da defesa coletiva dos interesses dos consumidores a prévia e perfeita definição de quais as possibilidades de regularização do empreendimento e quais os consumidores que seriam obrigados a deixar suas moradias, com eventual direito a indenização e regular remoção e assentamento. Esse encadeamento lógico e temporal de ações judiciais, ao contrário de procrastinar a efetivação de um provimento jurisdicional, tem por objetivo viabilizar a atuação do judiciário, cujas decisões devem ser claras e exequíveis, não sendo possível a prol ação de sentença que contenha um verdadeiro plano de atuação administrativa, e cujas variáveis somente seriam conhecidas no futuro, com início de execução desse plano, ocasião em que seriam as decisões de mérito da Administração que impostariam na opção sobre qual a meta seguinte da execução. O judiciário não orienta. mas determina. ordena. e essas ordens devem constar da decisão judicial a ser cumprida.
Não sendo possível a definição dos direitos desse todo de consumidores antes que a Administração defina a questão de regularização dos loteamentos. (grifos nossos).
Portanto, faz-se necessário a extinção do processo, sem julgamento de mérito, uma vez que comprovado está a ilegitimidade ativa do Ministério Público em ações que visem direito imobiliário e a incompatibilidade dos pedidos por como formulados.
3. DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.
Ademais, há de se destacar que à época da edificação, o parcelamento em questão era situado em zona rural. Somente com o advento da Lei Municipal 2160/98 é que a área onde se edificou o parcelamento foi inserida no perímetro urbano, sendo que os contratos de compra e venda encartados aos autos datam do ano de 1994, quando, então é certo afirmar que tratava-se de imóvel situado em zona rural.
É correto também afirmar que a regularização de loteamentos inseridos em área rural não é feita pela Lei 6766/79 e sim pelo Decreto Lei nº 58, de 10 de dezembro de 1937, que continua em vigor.
Ora, a Lei 6766/79 dispõe sobre o PARCELAMENTO DO SOLO URBANO, razão pela qual não pode ser invocada como suporte para embasar as pretensões do Ilustre Representante do Ministério Público.
No que tange ao parcelamento de imóveis rurais, '- dispõe a INSTRUÇÃO - INCRA 17 - B, em seu item 3 - PARCELAMENTO, PARA FINS URBANOS, DE IMÓVEL RURAL LOCALIZADO FORA DA ZONA URBANA OU DE EXPANSÃO URBANA, vejamos:
"3.1 - O parcelamento, para fins urbanos, de imóvel rural localizado fora de zona urbana ou de expansão urbana, assim definidas por lei municipal, rege-se pelas disposições do art. 96 do Dec. N. o 59.428, de 27/10/66, e do art. 53 da Lei n° 6766, de 19/12/79.
3.2 - Em tal hipótese de parcelamento, caberá, quanto ao INCRA, unicamente sua prévia audiência.
3.3 - Os parcelamentos com vistas à formação de núcleos urbanos, ou à formação de sítios de recreio, ou à industrialização, somente poderão ser executados em área que:
a) por suas características e situação, seja própria para a localização de serviços comunitários das áreas rurais circunvizinhas;
b) seja oficialmente declarada zona de turismo ou caracterizada como de estância hidromineral ou balneária;
c) comprovadamente tenha perdido suas características produtivas, tomando antieconômico o seu aproveitamento.
3.4 - A comprovação será feita pelo proprietário, através de declaração da municipalidade e/ou através de circunstanciado laudo assinado por técnico habilitado.
3.5 - verificada uma das condições especificadas no item 3.3, o INCRA, em atendimento a requerimento do interessado, declarará nada Ter a opor ao parcelamento.
3.6 - Aprovado o projeto de parcelamento, pela Prefeitura Municipal ou pelo Governo do Distrito federal, e registrado no Registro de Imóveis, o INCRA, a requerimento do interessado, procederá à atualização cadastral, conforme disposto no item 2.3. (2.3 - A atualização cadastral será: a) do tipo "CANCELAMENTO", quando o parcelamento abranger a totalidade da área cadastrada; b) do tipo "RETIFICAÇÃO" quando o parcelamento, para fins urbanos, abranger parcialmente a área cadastrada e permanecer como imóvel rural uma área remanescente)".
Ressaltamos, porém, o disposto no capítulo XX, seção V, nos artigos 147 e 148 das Normas de Serviços da Egrégia Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo, que assim expõe:
"Art. 147 - Os loteamentos de imóveis urbanos são regidos pela Lei 6766, de 19 de dezembro de 1979, e os rurais continuam a sê-lo pelo Decreto-lei n° 58, de 10 de dezembro de 1937.
Art. 148 - O parcelamento de imóvel rural para fins urbanos deve ser precedido de:
a) lei municipal que o inclua na zona urbana ou de expansão urbana do Município;
b) averbação de alteração de destinação do imóvel, de rural para urbano, com apresentação de certidão expedida pelo INCRA.
Assim, também tem entendido os nossos Tribunais, como demonstra o Acórdão abaixo transcrito que, embora contemple matéria criminal, ajusta-se perfeitamente á matéria analisada.
PARCELAMENTO DO SOLO - LOTEAMENTO PARA FINS URBANOS - ÁREA LOCALIZADA EM PERÍMETRO RURAL A TIPICIDADE DO FATO - Lei 6766/19 - RECURSO NÃO PROVIDO Referindo -se á citada lei de parcelamento urbano, a localização da gleba em perímetro rural atesta a ausência de tipicidade de conduta. Outrossim, a venda de frações ideais com cautelas contratuais para os adquirentes por parte da empresa, que não se deve confundir com parcelamento do solo para fins de loteamento urbano, exclui o crime. (Acórdão n° 125.858 - ReI.
Des. Fortes Barbosa - TJSP - 07/02/94).
 
Resta claro, portanto a inadequação da via eleita pelo Ministério Público, uma vez que, não se atentou ao fato de o imóvel, à época das vendas das parcelas ideais, estar situado em área rural, ademais não a parcelamento e tão pouco loteamento instalado naquela área e sim um condomínio de pessoas não podendo ser regularizado sob a égide da Lei 6766/79, como tenta fazer o Autor, devendo a presente demanda ser julgada extinta de plano.
DO MÉRITO
 
Caso as preliminares retro argüidas. não sejam acolhidas pelo crivo deste MM. Juízo, no mérito não restará melhor sorte à Autora.
O Ministério Público, em sua inicial, sustenta, em apertada síntese, que a Ré Doninha promoveu segundo laudos um loteamento denominado “Sitio Fukuda”.
Que o loteador, celebrou vários contratos de compra e venda com terceiros adquirentes, lavrando as escrituras públicas, com alienação deFRAÇÕES IDEAIS.
Afirma ainda que toda a operação de venda e registro fora feito sem aprovação da prefeitura deste município afrontando assim a lei 6766/79.
Aduz ainda a douto promotoria que a Ré Doninha não se atentou a exigências da lei 6766/79tais como, anuência da secretaria de habitação, meio ambiente, cetesb, aprovação da prefeitura, execução de obras e infra-estrutura.
Sustenta ainda que o suposto loteamento e fonte geradora de poluição degradando o meio ambiente, e que os contratos realizados com os adquirentes são nulos, pois o objeto é ilícito, requerendo desta forma a desconsideração da personalidade jurídica para alcançar as representantes da Ré Doninha.
Que houve um prejuízo aos adquirentes e ao poder público, pois foi afrontado o art. 28 CDC.
Para finalizar pede o bloqueio dos bens dos representantes da Doninha Empreendimentos e Participações S/C LTDA, para garantir o cumprimento das obrigações ao final desta demanda.
Contudo, os argumentos trazidos pelo Ministério Público em sua inicial não merecem acolhida, devendo ser a presente demanda julgada totalmente improcedente, pelos motivos que passa a expor.
É certo, como se denota da leitura da peça inaugural, que a implantação do loteamento denominado "Sítio Fukuda" não existiu em momento algum, pois se trata de uma venda de frações ideais de um terreno rural, de propriedade da empresa DONINHA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/C L TOA.
A iniciativa de se proceder as vendas e angariar investidores parceiros é legitimo ao proprietários, pois assim garante a constituição federal em seu art. 5º, XXII.
Desta forma como proprietária efetuou a venda e levou o registro no cartório desta comarca onde todos foram registrados constando no corpo da escritura que a venda se tratava de uma fração ideal não determinada.
Daí denota se que em nenhum momento houve por parte da empresa Ré a finalidade de lotear sua propriedade não existindo portanto loteamento clandestino conforme alegado pela autora desta demanda.
Sendo assim não existindo loteamento não haveria responsabilidade por parte da Ré em arcar com as exigências pleiteada na exordial quais sejam :
Autorizações dos órgãos competentes, elencado tais como secretaria da habitação, meio ambiente, aprovação da prefeitura;
Execução de obras de infra-estrutura básica, como, água luz, esgoto e coleta de lixo.
Também não podemos falar em ato ilícito da empresa Doninha com relação ao objeto da venda dos contratos apontados pela autora, pois trata-se de uma venda de parte de um terreno de sua propriedade onde fica cristalino que o adquirente estaria comprando uma fração ideal do parte maior do Situo Fukuda, sendo tais informações transcritas no corpo dos atos notariais.
Já com relação ao pedido da douta Promotoria em desconstituir a personalidade jurídica para alcançar bens das representantes da empresa Doninha e totalmente descabido, haja vista que a Ré ainda e proprietária de 70 % (setenta por cento) do imóvel em questão ou seja 95.622 m2 (noventa e cinco mil seiscentos e vinte e dois metros quadrados) da área total do imóvel.
Desta forma mínima parte de somente 10% do imóvel, suficiente para a garantiria da demanda haja vista o valor da pretensão como informado na inicial de R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Não menos importante, há a questão acerca dos adquirentes das frações ideais do Sitio Fukuda, quais sejam, desde a efetiva escrituração todos passaram a ser co-proprietários com a empresa Ré Doninha, desta forma como proprietários deveram integrar a lide, por força da natureza do litisconsórcio necessário que aqui se aplica.
Outrossim, a Ré doninha estaria impedida de responder por seus co-proprietários, desta forma deveram ser chamados a lide todos os co-proprietários do “Sitio Fukuda” por se tratar de litisconsórcio necessário conforme art. 47 do CPC, e responderem cada qual pela sua cota parte.
Neste mesmo sentido entende nossos tribunais conforme segue:
“ O litisconsórcio necessário tem lugar se a decisão da causa propende a acarretar obrigação direta para o terceiro, a prejudica-lo ou a afetar se direito subjetivo.” (STF-RT 594/248).
“Há litisconsórcio passivo necessário quando existe comunhão de interesse do réu e do terceiro chamado a lide” (STF-2 TURMA, AG. 107.489-2) 
Estes, hoje, de forma incontroversa, na qualidade de adquirentes, possuem os direitos exclusivos percentuais sobre a área adquirida, cujo fato impõem a participação dos mesmos no processo em questão pois, não se pode tomar decisões sobre a propriedade alheia sem aquiescência de seus proprietários, desta forma requer seja citada os demais co-proprietários para integração da lide como LITISCONSORCIO PASSIVO NECESSARIO, conforme art.47 do CPC.
Pode-se afirmar que, sem a participação dos mesmos, estar-se-ia tratando de direitos de terceiros, sem a devida cautela. Vale dizer, sem a anuência dos adquirentes, para tornar nula ab initio qualquer decisão jurisdicionada.
Por fim, para fazer frente à parte que cabe da responsabilidade lançada, no valor da inicial de R$ 100.000,00, esta Co-Ré, oferta em CAUÇÃO, valendo como substituição do pleito Liminar de bloqueio indiscriminado de todos os bens dos Co-Réus, uma parte comum de 10% deis por cento do imóvel em aprêço, do qual ainda mantém parte substancial, pedaço este alocado em área indeterminada ainda não ocupada, de área maior com as seguintes descrição e avaliação:
` Descrever genericamente o imóvel todo e incluir duas avaliações da parte de 10% ou do quantum em metro²
( ------------------------) 
Isto posto requer.
Liminarmente, 
Aceitando a caução ofertada, como suficiente, sejam revogadas da liminar, a: 1. Determinação de bloqueio dos bens das representantes da empresa Doninha e a: 2. Determinação de fruição e gozo do restante da propriedade não caucionada em favor de seus proprietários.
No Saneador, 
A extinção do feito, pela inviabilidade, ante os fatos preliminares apontados;
ou se assim não ocorrer, 
No Mérito, 
Por todo o amplamente exposto, resta claro não ser a empresa Doninha Empreendimentos e Participações S/C LTDA responsável pelas eventuais irregularidades averiguadas no denominado "Sítio Fukuda", disto a IMPROCEDENCIA da presente demanda no seu todo, por restar comprovado que tal ato não é ilícito é sim um direito de propriedade exercido por seu legitimo dono, para que dessa forma possa se fazer a mais cristalina JUSTIÇA. 
Termos em que ...Pede Deferimento.

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