Direitos reais de garantia

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Direitos reais de garantia
•Pessoal ou fidejussória: uma pessoa estranha à relação
obrigacional principal se responsabiliza pelo pagamento
da dívida, caso o devedor deixe de cumprir a obrigação.
Terceira pessoa se obriga por meio de fiança a solver o
débito não satisfeito pelo devedor principal.
•Real: O próprio devedor ou alguém por ele oferece um
bem para garantir a satisfação do crédito. O bem fica
vinculado à satisfação.
• Daí por diante, pouco importa o estado em que se
venha encontrar o patrimônio do devedor, uma vez
que a coisa está ligada ao cumprimento daquela
obrigação. 
CONCEITO DE DIREITO REAL DE GARANTIA: é o que “confere ao
credor a pretensão de obter o pagamento da dívida com o
valor do bem aplicado exclusivamente à sua satisfação. Sua
função é garantir ao credor o recebimento da dívida, por estar
vinculado determinado bem ao seu pagamento. O direito do
credor concentra-se sobre determinado elemento patrimonial
do devedor. Os atributos de sequela e preferência atestam sua
natureza substantiva e real.” (Orlando Gomes)
• Art. 1.419. Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou
hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo
real, ao cumprimento da obrigação. Modalidades de garantia real
O Código Civil brasileiro contempla, no
Título em epígrafe (TÍTULO X - Do Penhor,
da Hipoteca e da Anticrese / CAPÍTULO I
Disposições Gerais), as seguintes
modalidades de garantia: penhor, hipoteca
e anticrese (art. 1.419). Distinção entre os direitos reais de garantia
Quanto ao objeto:
•Como regra: penhor recai em coisas móveis, enquanto a
hipoteca e a anticrese, em bens imóveis.
• Tal distinção não pode ser considerada absoluta, não só
porque se admite penhor de imóveis, mas também
hipotecas de móveis, como, por exemplo, a hipoteca de
navios e aviões (e até de automóveis, como sucede em
algumas legislações). 
Quanto à titularidade da posse do bem dado
em garantia:
•No penhor (como regra) e na anticrese, a coisa
deve ser entregue ao credor, que passa a ser
seu possuidor direto. Na hipoteca, a coisa
conserva-se em poder do devedor ou de quem
o dá em garantia, não ocorrendo o
deslocamento da posse.
• Obs. Hoje, admitem-se formas de penhor nas quais o bem continua
em poder do proprietário, não se verificando a tradição que investe
o credor pignoratício em sua posse. 
Quanto à forma do exercício do direito:
•o penhor e a hipoteca distinguem-se da anticrese,
porque tanto o credor pignoratício quanto o
hipotecário podem, no caso de inadimplemento
da obrigação, promover a venda judicial da coisa
gravada para, com o preço apurado, satisfazeremse
preferencialmente. O credor anticrético não
dispõe do jus vendendi, mas tão somente do
direito de reter a coisa enquanto a dívida não for
paga. 
-> Os direitos reais de garantia como
acessórios da obrigação principal
Sendo os direitos reais de garantia
acessórios da obrigação, cujo cumprimento
asseguram, seguem o destino desta. Assim,
extinta a obrigação principal, desaparece o
direito real de garantia, mas a recíproca
não é verdadeira.
2. Requisitos dos direitos reais de garantia
2.1. Requisitos subjetivos
Para a validade da garantia real, a lei exige, além da
capacidade geral para os atos da vida civil (arts. 3 e 4), a
especial para alienar.
Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar,
hipotecar ou dar em anticrese; (...)
- Justifica-se a exigência porque o bem dado em garantia
pode, não paga a dívida, ser vendido em hasta pública.
- Além do domínio, tem que ter a livre disposição da coisa. • §1º do art. 1.420 do CC: A propriedade superveniente torna
eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por
quem não era dono.
• Opera-se a revalidação da garantia real concernente a bens que não
estão, em si mesmos, impossibilitados de serem alienados, mas que não
o podem ser pelo agente em razão de não lhe pertencerem, como, por
exemplo, o que adquiriu a non domino. A garantia que era ineficaz
revigora-se com a aquisição ulterior do domínio, como se nunca
tivesse padecido do defeito.
• No instante em que se constituiu a garantia, o proprietário não era
proprietário da coisa. Entretanto, o domínio superveniente acaba por
validar o ato praticado para proteger a boa-fé daquele que contratou
na convicção de que o devedor era o proprietário. 
2.2. Requisitos objetivos
Art. 1.420 do Código Civil (segunda parte): “só os bens que
se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese
ou hipoteca.”
Os bens dados em garantia devem se materialmente e
juridicamente possíveis. Não se pode dar em garantia um
lote na lua ou alguma coisa furtada. Não podem ser objeto
de garantia, sob pena de nulidade, os bens fora do
comércio, como os públicos, os inalienáveis enquanto assim
permanecerem, o bem de família.
 Art. 1420 § 2o A coisa comum a dois ou
mais proprietários não pode ser dada em
garantia real, na sua totalidade, sem o
consentimento de todos; mas cada um
pode individualmente dar em garantia
real a parte que tiver.
(Art. 1.314) No caso do Art. 1420 §2º, para atender
ao princípio da especialização, que
orienta o registro imobiliário, deve-se
descrever todo o imóvel, esclarecer que
ele se encontra em comum e indicar que a
garantia incide em determinada parte
ideal do bem. 
2.3. Requisitos formais
Impõe a lei a observância de formalidades para que os contratos
de penhor, hipoteca e anticrese tenham eficácia em relação a
terceiros, atentando para a sua repercussão social, derivada do
fato de destacarem do patrimônio do devedor um bem que era
garantia comum a todos os credores, para se tornar segurança de
um só. Essa eficácia é alcançada pela especialização e pela
publicidade.
A especialização é a descrição pormenorizada, no contrato, do
bem dado em garantia, do valor do crédito, do prazo fixado para
pagamento e da taxa de juros, se houver. Art. 1424
Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca
declararão, sob pena de não terem eficácia:
I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo;
II - o prazo fixado para pagamento;
III - a taxa dos juros, se houver;
IV - o bem dado em garantia com as suas especificações.
A publicidade é dada pelo registro do título constitutivo no Registro
de Imóveis (hipoteca, anticrese e penhor rural, cf. arts. 1.438 e 1.492
do CC e 167 da LRP) ou no Registro de Títulos 
E se esses requisitos não estiverem presentes?
• A ausência desses requisitos não acarreta a nulidade do
contrato, mas apenas a sua ineficácia!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!, pois não produz os
efeitos próprios de um direito real. Valerá apenas como direito
pessoal, vinculando somente as partes que intervieram na
convenção. Em consequência, o credor fica privado da
sequela, da preferência e da ação real, restando-lhe apenas o
direito de participar do concurso de credores, na condição de
quirografário.
• A ausência dos requisitos apontados impede que se constitua
direito real, mas não impede que se produzam efeitos entre
as partes.
3. Efeitos dos direitos reais de garantia
Art. 1.422. O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de
excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a
outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no
registro.
O principal efeito das garantias reais consiste no fato de o bem, que era
segurança comum a todos os credores e que foi separado do
patrimônio do devedor, ficar afetado ao pagamento prioritário de
determinada obrigação.
4 efeitos principais:
a) direito de preferência ou prelação; b) direito de sequela; c) direito
de excussão; (=execução) e d) indivisibilidade3.1. Direito de preferência
• Preferência é a primazia deferida a determinado credor,
em virtude da natureza de seu crédito, de receber,
preterindo aos concorrentes. O bem gravado é aplicado à
satisfação exclusiva da dívida.
• Consiste a preferência, concedida ao seu titular, de pagar-se
com o produto davenda judicial da coisa dada em
garantia, excluídos os demais credores, que não
concorrem com o primeiro no tocante a essa parte do
patrimônio do devedor. 
• Somente após o pagamento daquele que tem a preferência é
que as sobras serão rateadas entre os demais credores.
• Tem ele o direito de receber do preço obtido na execução da
coisa onerada, de preferência a qualquer outro, de modo geral, o
quanto baste para o seu pagamento integral. Se o preço for
insuficiente, continuará credor sem privilégio, do que faltar. A
sua condição quanto a essa parte será, assim, a de credor
quirografário.
• Obs. A aludida primazia não beneficia o credor anticrético. O
direito dele é regulado no art. 1.423 do Código Civil, que lhe
assegura, em compensação, a prerrogativa de “reter em seu
poder o bem, enquanto a dívida não for paga”, direito que se
extingue “decorridos quinze anos da data de sua constituição”. 
3.2. Direito de sequela
É o direito de reclamar e perseguir a coisa, em poder de
quem quer que ela se encontre, para sobre ela exercer o seu
direito de excussão, pois o valor do bem está afeto à
satisfação do crédito. Assim, quem adquire imóvel
hipotecado está sujeito a vê-lo levado à hasta pública para
pagamento da dívida que está a garantir.
O vínculo não se descola da coisa cujo valor está afetado ao
pagamento da dívida. Se o devedor a transmite a outrem,
ela continua onerada, transferindo-se, com ela, o gravame. 
3.3. Direito de excussão
Art. 1.422. O credor hipotecário e o pignoratício
têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou
empenhada, e preferir, no pagamento, a outros
credores, observada, quanto à hipoteca, a
prioridade no registro.
Os credores hipotecário e pignoratício têm o direito
de promover a venda da coisa em hasta pública. É
requisito que a obrigação esteja vencida. 
• Ressalva o aludido dispositivo que, havendo mais de
uma hipoteca sobre o mesmo bem, observar-se-á “a
prioridade no registro”. Significa dizer que o credor da
segunda hipoteca tem a garantia do bem hipotecado,
mas goza do privilégio em segundo plano, em relação à
primeira. O seu direito preferencial tem início depois
de satisfeito o credor da hipoteca registrada em
primeiro lugar, embora privilegiadamente em face dos
quirografários. A ordem dos registros é que determina
a prevalência da garantia e não a data do contrato. 
• Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor
pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o
objeto da garantia, se a dívida não for paga no
vencimento.
• Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o
devedor dar a coisa em pagamento da dívida.
Art. 1.430. Quando, excutido o penhor, ou executada a
hipoteca, o produto não bastar para pagamento da
dívida e despesas judiciais, continuará o devedor
obrigado pessoalmente pelo restante. 
3.4. Indivisibilidade
Art. 1.421. O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não
importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta
compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na
quitação.
A garantia adere ao bem gravado por inteiro e em cada uma de suas
partes. Enquanto vigorar, não se pode eximir tal bem do ônus real e
muito menos aliená-lo parcialmente.
Em regra, o pagamento parcial de uma dívida não acarreta a
liberação da garantia na proporção do pagamento efetuado, ainda
que esta compreenda vários bens. A coisa inteira continuará
garantindo o remanescente da dívida. 
• Obs. Admite-se que as partes convencionem a
exoneração parcial, seja no instrumento de constituição,
seja em momento posterior. Pode-se permitir a
liberação proporcional dos bens gravados na medida da
redução do débito. Neste caso, prevalece a exoneração
por partes, independentemente da especificação no
recibo.
• Obs. Quando o credor der a quitação, poderá mencionar
que está liberando, por exemplo, determinados bens
sobre os quais incide a garantia.
 Art. 1.429. Os sucessores do devedor não podem remir parcialmente o
penhor ou a hipoteca na proporção dos seus quinhões; qualquer deles,
porém, pode fazê-lo no todo.
Parágrafo único. O herdeiro ou sucessor que fizer a remição fica sub-rogado
nos direitos do credor pelas quotas que houver satisfeito.
O sucessor do devedor não pode liberar o seu quinhão, pagando
apenas a sua cota-parte na dívida. Terá, para tanto, de pagar a
totalidade do débito, sub-rogando-se nos direitos do credor pelas
cotas dos coerdeiros.
Remição, em matéria de direitos reais de garantia, significa liberação
da coisa gravada, mediante pagamento do credor.
Tem o devedor o direito de efetuar a remição, mas ela só liberará os
bens dados em garantia se for total. Não se admite remição parcial,
por contrariar o princípio da indivisibilidade do direito real de
garantia.