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Aula 01 Conforme Novo CPC p/ TRTs Professores: Equipe Gabriel Borges, Gabriel Borges Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 1 de 106 DIREITO PROCESSUAL CIVIL P/ TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO SUMÁRIO PÁGINA 1. Capítulo II: Continuação da aula 00: Normas fundamentais do processo civil. Jurisdição. 02 2. Resumo 79 3. Questões comentadas 88 4. Lista das questões apresentadas 101 5. Gabarito 106 CAPÍTULO II: DAS NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL. JURISDIÇÃO. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL: DO CONTRADITÓRIO 1. CONTRADITÓRIO CONCEITO TRADICIONAL: INFORMAÇÃO E POSSIBILIDADE DE REAÇÃO Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. O contraditório é formado por dois elementos: informação e possibilidade de reação. Tão relevante é esse princípio que a doutrina moderna o trata como elemento do próprio conceito de processo. DAS NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL. JURISDIÇÃO. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 2 de 106 Para esses doutrinadores, a relação jurídica processual representa a projeção e a concretização da exigência constitucional do contraditório. ³$V� IDFXOGDGHV� poderes, deveres, ônus e estado de sujeição das partes no processo significam que esses sujeitos estão envolvidos numa relação jurídica, que se desenvolverá em contraditório. São suas as facetas de uma mesma realidade, não havendo razão para descartar a relação jurídica ou o contraditório na conceituação de processo.´� (Neves, 2011, pág. 50). Para efetivar esse direito, por óbvio, os sujeitos do processo devem ter ciência de todos os atos processuais, tendo eles o direito de reação como garantia de participação na defesa de seus interesses em juízo. O princípio do contraditório, sendo aplicável a ambas as partes, é também comumente chamado de ³ELODWHUDOLGDGH�GD�DXGLrQFLD´��UHSUHVHQWDWLYD�GH�SDULGDGH�GH�DUPDV�HQWUHV�RV�VXMHLWRV� que a contrapõem em juízo. (TCDF 2012-Cespe) O princípio do contraditório consiste em um verdadeiro diálogo entre as partes do processo, ou seja, deve se conceder a oportunidade de participar do procedimento a todo aquele cuja esfera jurídica possa ser atingida pelo resultado do processo. a) Certo b) Errado COMENTÁRIOS: É isso mesmo. Questão correta! A informação exigida pelo princípio [do contraditório] associa-se, portanto, à necessidade de a parte ter conhecimento do que está ocorrendo no processo para que se posicione de maneira positiva ou não sobre os fatos. Fere o contraditório a regra que exige comportamento do sujeito processual, sem que se tenha instrumentalizado [viabilizado] formas para que ele tenha conhecimento da situação. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 3 de 106 Há duas formas de comunicação dos atos processuais: a citação e a intimação e, extensivamente, a notificação. A citação tem o objetivo de informar o demandado [contra quem se pede] da existência de demanda judicial contra ele e o integrar à relação processual. A intimação, por sua vez, busca dar ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que este faça ou não alguma coisa. Citação Intimação Notificação Art. 238. Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual. Sem a citação a relação processual não se completará e a sentença será inútil. Em qualquer momento, o réu poderá alegar independentemente de ação rescisória, nulidade da decisão do juiz pela falta de citação. Art. 239. Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido. Na definição do código: é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do processo. (art. 269). O juiz determinará de ofício as intimações em processos pendentes, salvo disposição em contrário. (art. 271). Objetiva prevenir responsabilidades e eliminar a possibilidade de alegações futuras de desconhecimento. É uma medida preventiva. - Art. 726. Quem tiver interesse em manifestar formalmente sua vontade a outrem sobre assunto juridicamente relevante poderá notificar pessoas participantes da mesma relação jurídica para dar- lhes ciência de seu propósito. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 4 de 106 §1º O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução. § 2º Rejeitada a alegação de nulidade, tratando-se de processo de: I - conhecimento, o réu será considerado revel; II - execução, o feito terá seguimento. Mas, atenção! Não misturem as coisas... O princípio do contraditório oportuniza que a parte de fato exteriorize suas posições, que ela dialogue, mas não impõe que as partes se manifestem de maneira efetiva em relação aos atos do processo. (TCDF 2012-Cespe) O princípio do contraditório é uma garantia constitucional ligada ao processo, mas não impõe que as partes se manifestem de maneira efetiva em relação aos atos do processo, bastando que a elas seja concedida essa oportunidade. Gabarito: Certo Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 106 No tocante à reação, ela depende da vontade da parte, que pode optar por reagir ou se omitir emrelação à demanda, lembrando que a regra processual, nesse caso, limita-se aos direitos disponíveis, que são aqueles que a parte pode abrir mão de exercê-los. Portanto, nos casos de direito disponíveis, está garantido o contraditório, mesmo não se verificando concretamente a reação, pois basta que a parte tenha tido a oportunidade de reagir. Nas demandas em que o objeto são direitos indisponíveis, o princípio do contraditório exige a efetiva reação, criando-se mecanismos processuais, para que mesmo diante da inércia da parte, crie-se uma ficção jurídica de que houve reação. Dessa forma, os fatos apresentados pelo demandante perante a revelia (ausência) do demandado, quando a demanda versar sobre direitos indisponíveis, não se presumem verdadeiros. Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se: I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. Então, temos que nos casos de direitos disponíveis a reação só ocorre quando faticamente a parte reagir; sendo que nos direitos indisponíveis a reação é jurídica, de maneira que mesmo a parte não reagindo faticamente, há normas que preveem os efeitos jurídicos da reação. Vamos repetir para deixar mais claro: O contraditório terá efeitos distintos quando o litígio versar sobre direitos disponíveis ou indisponíveis. Ora, isso é de fácil presunção, porque se há a figura dos direitos indisponíveis no Direito brasileiro, é presumível que não se permitirá que a parte deixe de ter a titularidade desses direitos porque não compareceu em juízo. Pergunta: Mas professor, por que há esta extrema proteção aos direitos indisponíveis ao ponto de impedir-se os efeitos da revelia? Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 6 de 106 Ótima pergunta. Importante dizer, em primeiro lugar que, em linhas gerais, a revelia ocorre quando a parte não contesta em juízo as alegações que foram realizadas contra si. Os direitos indisponíveis formam um grupo de relevância tão grande para a pessoa que dele ela não pode abrir mão. São os direitos relativos à vida, a liberdade, a saúde, a dignidade. Um exemplo: uma pessoa não pode vender um órgão do seu corpo, ainda que, obviamente, lhe seja seu. Os direitos disponíveis que, em regra, são os demais, podem ser dispostos pela parte, ou seja, a parte pode deles abrir mão. A figura dos direitos indisponíveis é tão forte que o Direito brasileiro impediu que o contraditório fosse formado pela simples e efetiva possibilidade de que seu titular se defendesse em juízo. Quando se tratar desses direitos, o juiz deverá estender as regras de participação da parte, de maneira que haja uma reação jurídica, conforme previsão legal para cada caso. De todo o exposto até agora, podemos extrair um ensinamento para o contraditório em sua acepção formal: A plena realização do princípio do contraditório requer uma igualdade entre as partes processuais para que as reações possam igualar suas situações no processo. Todas as decisões somente serão proferidas depois de ouvidos os sujeitos envolvidos, em contraditório que lhe seja franqueado. O NCPC assim dispõe expressamente: Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica: I - à tutela provisória de urgência; II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III; III - à decisão prevista no art. 701. Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 7 de 106 2. PODER DE INFLUÊNCIA DAS PARTES NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JUIZ Observem que o conceito de contraditório, fundado no binômio informação e possibilidade de reação, garante tão somente o aspecto formal desse princípio. Para garantia do aspecto substancial, não é suficiente informar e permitir a reação, é necessário que a reação no caso concreto haja real poder de influenciar o magistrado na construção do seu convencimento. A reação deve efetivamente conseguir influenciar o magistrado na formação da decisão, caso contrário, o princípio do contraditório não teria grande significação prática. Dessa forma, o poder de influência se junta aos elementos informação e reação, tornando-se o terceiro elemento do contraditório. Essa nova visão passa a reconhecer a participação dos sujeitos na formação do convencimento do juiz. Desse modo, contraditório = (informação + reação) + poder de influência Acepção Formal Material (Substancial) Para que o contraditório alcance seu aspecto material, há a necessidade de a reação ter efetividade na formação do convencimento do juiz. A participação das partes no convencimento do juiz é uma nova acepção do contraditório. 3. CONTRADITÓRIO: FORMA DE EVITAR SURPRESA ÀS PARTES Durante o desenrolar procedimental todos os atos processuais serão informados aos sujeitos do processo, dando a eles o direito de defesa. A conclusão lógica é a de que a observância do contraditório seja capaz de evitar a prolação da decisão que possa surpreender as partes. A dificuldade em aplicar essa regra ocorre, por exemplo, quando se trata de matéria de ordem pública, ao admitir fundamentação jurídica ± estranha ao processo ± até o momento da prolação da decisão, e situações em que são levados fatos secundários ao processo pelo próprio juiz ± matérias e temas que o juiz pode conhecer de ofício. Ainda assim, essas situações serão consideradas ofensivas ao Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 8 de 106 princípio do contraditório toda vez que o tratamento de tais matérias surpreender as partes do processo. Pelo princípio do contraditório, o juiz não pode basear-se em fundamentos não debatidos nem que não tenham sido previamente conhecidos das partes. É providência possível ao magistrado, de ofício, levar matéria ao processo, devendo em casos em que julgar ser possível surpreender as partes, ouvi-las antes de sentenciar. Conduta essa consagrada, por exemplo, na legislação francesa e portuguesa. 4. CONTRADITÓRIO INÚTIL O princípio do contraditório é considerado absoluto, sendo proibido seu afastamentono caso concreto tanto pelo legislador como pelo operador de direito. De fato, não se pode olvidar que o contraditório foi formatado para a proteção das partes no desenrolar do processo, mas não causa nulidade dos atos e do processo, se o seu desrespeito não gerar prejuízo à parte em relação ao direito que seria protegido pela sua observação. Exemplo: O autor não foi intimado da juntada pelo réu de um documento e a seu respeito não se manifestou. Nesse caso houve violação ao princípio do contraditório, mas seria relevável se o autor saísse vitorioso da demanda. Percebam que, no caso concreto, a virtual ofensa ao contraditório não gera nulidade em todas as situações. Em alguns casos pontuais, o afastamento do contraditório não é só admitido, como também recomendável. Permite-se, em determinados casos, que o contraditório seja afastado pelo SUySULR� SURFHGLPHQWR�� HYLWDQGR� R� FKDPDGR� ³FRQWUDGLWyULR� LQ~WLO´�� ([HPSOo: Uma sentença proferida inaudita altera parte ± isto é, a sentença proferida sem a participação da outra parte ± julga o mérito em favor do réu que não foi citado. Nesse caso, é evidente o desrespeito ao contraditório formal, já que o réu não é informado da existência da demanda; contudo, percebam que materialmente o contraditório esteve presente, pois o juiz decidiu a favor do réu ± sinal de que havia elementos que contribuíram para o convencimento a favor do réu. Vejam a previsão do NCPC para situações do gênero: Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 106 Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local. § 1o O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição. § 2o Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 241. § 3o Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias. § 4o Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias. Em lugar da classificação doutrinária: contraditório inútil, entendemos que melhor seria nomear contraditório exclusivamente material. 5. CONTRADITÓRIO ANTECIPADO O contraditório antecipado é a regra no Processo Civil. Os sujeitos participam de todo o desenrolar do processo. O juiz não decide a causa sem antes ocorrer ampla participação dos sujeitos processuais. O convencimento do juiz surge depois da oitiva das partes, ou seja, todas as decisões são tomadas depois da efetiva manifestação das partes. Exemplo é o do desenrolar do processo de conhecimento. 6. CONTRADITÓRIO DIFERIDO OU POSTECIPADO (OU POSTERGADO) A estrutura básica do princípio do contraditório: Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 106 Esses elementos podem ser percebidos na estrutura do processo de conhecimento: Essa estrutura do contraditório parece ser a mais adequada ao desenvolvimento do processo, uma vez que a decisão ocorre somente após a oportunidade de as partes se manifestarem a respeito da matéria. Apesar de preferível, essa ordem pode ser afastada pelo legislador em casos excepcionais. Exemplo é o que ocorre na concessão de tutela de urgência inaudita altera partes (sem oportunidade da parte manifestar-se), situação na qual a decisão do juiz deve anteceder a informação e a reação, portanto, só poderá ocorrer após a prolação da decisão. 1HVVH� FDVR�� RFRUUH� R� ³FRQWUDGLWyULR� GLIHULGR´�� $SHVDU� GH� RV� HVVHQFLDLV� elementos do princípio continuarem a existir, há antecipação da decisão para o momento imediatamente posterior ao pedido da parte. A finalidade da antecipação da decisão e da postergação da defesa se deve ao risco de ineficácia a que algumas decisões podem estar subordinadas. Ex: Imaginem que uma construção venha a prejudicar o escoamento de água da chuva numa região. Suponham que contra essa construção insurjam os moradores vizinhos a ela, que solicitam imediata manifestação do juiz, já que o período de chuvas está próximo. O juiz pode, verificando a plausibilidade do pedido e a necessidade de interrupção imediata da obra, conceder a tutela pleiteada sem ouvir o réu, sob o risco de que a demora em proferir uma decisão possa causar prejuízos ± o alagamento das casas vizinhas à obra ± de difícil reparação. Vejamos como é a estrutura do contraditório diferido: Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 11 de 106 Percebam que a decisão no contraditório diferido pode ser alterada depois de ouvida a outra parte, de maneira que ela tem em seu primeiro momento um caráter precário. Ordinariamente associado às tutelas de urgência inaudita altera partes, o contraditório diferido não se esgota nessas situações. Exemplo disso é o procedimento monitório (vide quadro abaixo), pelo qual o magistrado, perante as alegações na petição inicial e convencido, por meio de cognição sumária, da existência do direito alegado pelo demandante, expede o mandado monitório (vide quadro abaixo), determinando, que no prazo de 15 dias, o demandado entregue o bem ou realize o pagamento. Já citado, o demandado poderá ingressar com embargos, no prazo de 15 dias. No mandado monitório antes de citar o réu, já há XPD�GHFLVmR�SURIHULGD��HP�FODUD�DSOLFDomR�GR�³FRQWUDGLWyULR�GLIHULGR´� Conceito: ação monitória é um procedimento de cognição sumária de rito especial tendo como objetivo central o alcance do título executivo, de maneira antecipada e sem as delongas naturais do processo de conhecimento. ³e� XPD� HVSpFLH� GH� WXWHOD� GLIHUHQFLDGD�� TXH� SRU� PHLR� GD� DGRomR� GH� WpFQLFD� GH� cognição sumária (para a concessão do mandado monitório) e do contraditório diferido (permitindo a prolação de decisão antes da oitiva do réu), busca facilitar em termos procedimentais a obtenção de um título executivo quando o credor tiver prova suficiente para convencer o juiz, em cognição não exauriente, da provável existência de um GLUHLWR�´��0RQWHQHJUR�)LOKR� Misael) Também é cabível na tutela de evidência D�WpFQLFD�GR�³FRQWUDGLWyULR�GLIHULGR´��sendo ou não tutela de urgência. Mas o que vem a ser tutela de evidência? Tutela de evidência é aquela baseada na probabilidade (verossimilhança) de a parte ter o direito que alega. Não seria plausível, de acordo com o princípio do acesso à ordem Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 12 de 106 jurídica justa, a parte ter que esperar findar o processo para ter a tutela concedida. O que ocorre nesses casos é a concessão da tutela primeiramente para então informar o réu, tendo este a possibilidade de reagir. O contraditório diferido é excepcional, pois a prolação da decisão sem a oitiva do réu seria uma violência. No entanto, seja por causa do perigo de ineficácia da decisão tardia ou pela probabilidade de haver o direito, o contraditório diferido atende sim o art. 5º, LV, CF. LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Vamos entender mais sobre o princípio do contraditório... A doutrina moderna afirma que sem o princípio do contraditório não é possível a existência do processo, pois não haveria um julgamento justo. Derivado do devido processo legal, o contraditório é aplicável tanto no âmbito jurisdicional como nos âmbitos administrativo e negocial (contratual). Este princípio está consagrado no art. 5°, LV, da CF, caracteriza-se por possuir um aspecto jurídico e outro político. Pelo aspecto jurídico, ele permite que as partes do processo tenham, ao longo do seu curso, conhecimento de todos os fatos e atos que venham a ocorrer, para que possam se manifestar sobre os acontecimentos, em obediência ao devido processo legal. O aspecto político consiste na participação de todos os interessados no processo, surge da possibilidade de que todos os sujeitos do processo possam manifestar-se na medida de seu interesse jurídico. A garantia política conferida às partes legitima o poder jurisdicional exercido pelo Estado. O contraditório é reflexo do princípio democrático na estruturação processual, uma vez que a democracia significa participação, e a participação no processo ocorre pela efetivação do princípio da garantia do contraditório. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 13 de 106 Assim, como se divide em aspecto jurídico e político, o contraditório pode ser analisado sob a ótica de duas garantias: participação e possibilidade de influenciar na decisão. Aquela [garantia de participação] caracteriza a dimensão formal do princípio, já analisamos, e conceitua-VH� FRPR� D� JDUDQWLD� GH� ³VHU� RXYLGR´�� GH� VHr comunicado e de participar do processo. Seguindo-se essa linha, o órgão jurisdicional garante a aplicação do princípio do contraditório ao ouvir a parte. Já pela dimensão substancial, sobre a qual também falamos em linhas anteriores, deve-se dar ao contrDGLWyULR� R� ³SRGHU� GH� LQIOXHQFLDU´�� RX� VHMD�� D� SDUWH� GHYH� VHU� ouvida em condições de ter a possibilidade de influenciar no conteúdo decisório. Exemplificando: Como poderia o Estado-juiz impor multa a alguém sem que este sujeito tenha tido a chance de manifestar-se acerca dos fundamentos da imposição? A ele tem que ser dado o direito de comprovar que os fatos em que o juiz se funda não permitem a aplicação de multa. Se isso não ocorresse, teríamos restrição de direito sem o contraditório. Em regra, qualquer restrição de direito sem que o demandado e o demandante manifestem- se, previamente, com a possibilidade de influenciar o resultado do processo é ilícita. Outro exemplo de aplicação do princípio está no inciso II do art. 772, CPC: o juiz pode, em qualquer momento do processo: (...) II - advertir o executado de que seu procedimento constitui ato atentatório à dignidade da justiça; Podemos observar que antes de punir a parte, o magistrado a adverte sobre o comportamento temerário para que esta possa se explicar. No mesmo sentido o art. 77 do NCPC: Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo: I - expor os fatos em juízo conforme a verdade; Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 14 de 106 II - não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento; III - não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito; IV - cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação; V - declinar, no primeiro momento que lhes couber falar nos autos, o endereço residencial ou profissional onde receberão intimações, atualizando essa informação sempre que ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva; VI - não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso. § 1° Nas hipóteses dos incisos IV e VI, o juiz advertirá qualquer das pessoas mencionadas no caput de que sua conduta poderá ser punida como ato atentatório à dignidade da justiça. § 2° A violação ao disposto nos incisos IV e VI constitui ato atentatório à dignidade da justiça, devendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta. § 3° Não sendo paga no prazo a ser fixado pelo juiz, a multa prevista no § 2° será inscrita como dívida ativa da União ou do Estado após o trânsito em julgado da decisão que a fixou, e sua execução observará o procedimento da execução fiscal, revertendo-se aos fundos previstos no art. 97. § 4° A multa estabelecida no § 2° poderá ser fixada independentemente da incidência das previstas nos arts. 523, § 1°, e 536, § 1°. § 5° Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa prevista no § 2° poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário-mínimo. § 6° Aos advogados públicos ou privados e aos membros da Defensoria Pública e do Ministério Público não se aplica o disposto nos §§ 2o a 5o, devendo eventual responsabilidade disciplinar ser apurada pelo respectivo órgão de classe ou corregedoria, ao qual o juiz oficiará. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 15 de 106 § 7° Reconhecidaviolação ao disposto no inciso VI, o juiz determinará o restabelecimento do estado anterior, podendo, ainda, proibir a parte de falar nos autos até a purgação do atentado, sem prejuízo da aplicação do § 2o. § 8° O representante judicial da parte não pode ser compelido a cumprir decisão em seu lugar. Esse artigo demonstra que o juiz deverá, ao expedir a ordem para o cumprimento da diligência, avisar ao responsável (partes, terceiros) que a violação a determinada norma gerará multa. Caso não ocorra essa advertência prévia do magistrado, a multa, se aplicada, será considerada inválida, por desrespeito ao princípio do contraditório. Ou seja, é necessário avisar ao responsável sobre as possíveis consequências de sua conduta, para que possa manifestar-se sobre a razão de não ter cumprido a ordem. ³2�FRQWUDGLWyULR�VH�SHUID]�FRP�D� LQIRrmação e o oferecimento de oportunidade para influenciar no conteúdo da decisão; participação e poder de influência são as palavras-chave para D� FRPSUHHQVmR� GHVVH� SULQFtSLR� FRQVWLWXFLRQDO�´� (Didier Jr., 2011, pág. 52) Vejamos um julgado do STJ que faz um paralelo dos pronunciamentos judiciais e o princípio do contraditório: ³(PHQWD�� 352&(668$/� &,9,/�� /,7,*Æ1&,$� '(� 0È-FÉ. REQUISITOS PARA SUA CONFIGURAÇÃO: 1. Para a condenação em litigância de má-fé, faz-se necessário o preenchimento de três requisitos, quais sejam: que a conduta da parte se subsuma a uma das hipóteses taxativamente elencadas no art. 17 do CPC; que à parte tenha sido oferecida oportunidade de defesa (CF, art. 5º, LV); e que da sua FRQGXWD�UHVXOWH�SUHMXt]R�SURFHVVXDO�j�SDUWH�DGYHUVD�´ (STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 250781 SP). Sabemos que as questões de fato e de direito pautam os pronunciamentos judiciais ± o magistrado, para formar sua decisão, examina, em primeiro lugar, as questões de fato e em seguida as questões de direito. Há questões fáticas que o magistrado poderá, ex officio, apreciar. O juiz poderá apontar, trazer ou conhecer fatos que não tenham sido alegados no Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 106 processo, mas não poderá decidir sobre um fato trazido ao processo de ofício, sem que as partes manifestem-se acerca dele. Exemplificando: No litígio o juiz decide, após ouvir A e B, basear-se em um fato não alegado nem discutido pelos sujeitos do processo, mas que veio aos autos. Esse fato, trazido pelo juiz, auxilia na fundamentação da decisão com base no art. 171 c/c com o art. 493 do NCPC. Art. 171. No caso de impossibilidade temporária do exercício da função, o conciliador ou mediador informará o fato ao centro, preferencialmente por meio eletrônico, para que, durante o período em que perdurar a impossibilidade, não haja novas distribuições. Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão. Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir. Ora, se a decisão do magistrado é tomada com base em fato desconhecido das partes, fere-se o princípio do contraditório ± o fato não foi submetido ao prévio debate entre os sujeitos. Nesse caso, as partes não exerFHUDP� R� ³SRGHU� GH� LQIOXrQFLD´�� Há, em regra, a necessidade de ouvir quem será prejudicado pelos novos fatos trazidos ao processo, se deles não tinha conhecimento. Vimos análise sobre a questão de fato, partimos agora para a questão de direto. Sabemos que o órgão jurisdicional não pode tomar uma decisão tendo como base um argumento não exposto pelos sujeitos do processo. Exemplificando: O órgão jurisdicional toma conhecimento de que a lei em que o autor baseou a demanda é inconstitucional. O réu, no entanto, alega que esta norma não se aplica ao caso concreto e não que a lei seja inconstitucional. O juiz decide com base na inconstitucionalidade da norma ± diz que o fundamento do pedido do autor é Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 17 de 106 inconstitucional e julga improcedente a demanda. O órgão jurisdicional pode fazer isso, mas deve, antes, submeter essa abordagem às partes, ou seja, intimá-las para manifestar-se a respeito, evitando a prolação de uma decisão-surpresa. Outro exemplo, mais grave, seria um Tribunal de Justiça sentenciar com base em fato não apresentado pelas partes e sem prévia manifestação delas, restando, nesse caso, somente os recursos extraordinários. Esse exemplo é frequente nos 7ULEXQDLV�GHYLGR�j�³HQWUHJD�GH�PHPRULDLV´��0XLWDV�YH]HV�RV�DGYRJDGRV�GDV�SDUWHV� acrescentam um argumento novo no processo que não constará nos autos, uma vez que os memoriais são entregues nos gabinetes dos juízes. ³(VVD� QRYD� GLPHQVmR� GR� SULQFtSLR� GR� FRQWUDGLWyULR� UHGHILQH� R� PRGHOR� GR� SURFHVVR�FLYLO�EUDVLOHLUR��2�SURFHVVR�Ki�GH�VHU�FRRSHUDWLYR�´ (Didier Jr., 2011, pág. 55) É o exercício democrático e cooperativo do poder jurisdicional. Nesse momento, paramos para realizar uma observação importante acerca do princípio da cooperação. Estudamos o devido processo legal e vimos que ele é a base para os diversos modelos de direito processual. A maioria da doutrina aponta dois modelos de processo na civilização ocidental influenciados pelo iluminismo: o inquisitivo e o dispositivo. Há, contudo, parte da doutrina que identifica um terceiro modelo, o cooperativo, que, de maneira breve, iremos comentá-lo. O princípio do cooperativo baseia-se nos princípios do devido processo legal, da boa-fé processual e do contraditório. Com a função de definir o modo como o processo civil estrutura-se no direito brasileiro, o princípio da cooperação caracteriza-se pelo redimensionamento do princípio do contraditório ± inclui o Estado-juiz como sujeito do dialogo processual e não como um espectador do duelo entre as partes. Dessa forma, o princípio do contraditório volta a ter sua valoração como meio indispensável ao aprimoramento da decisão judicial, e não apenas como um normativo de observação obrigatória para a validade da decisão processual. Observem que a condução do processo passa a ser cooperativa, já que não é determinada somente pelas partes nem pela formação assimétrica da relação entre o órgão jurisdicional e as partes. Não ocorre destaque de nenhuma das partes no processo. O que ocorre é o surgimento de deveres de conduta tanto das partes Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 18 de 106 como do órgão jurisdicional, que passa a exercer uma dupla posição: torna-se paritário no diálogo processual e assimétrico na decisãoprocessual. O Estado-juiz conduz o processo levando em consideração as partes, por meio de uma visão partidária, com diálogo e equilíbrio. Vejam que essa paridade não ocorre no momento do resultado ± os sujeitos não têm a prerrogativa de decidir juntamente com o magistrado, isso é função exclusiva dele. A decisão judicial é fruto da atividade cooperativa exercida durante todo o arco procedimental; a decisão é a manifestação do poder do órgão jurisdicional ± a sentença é um ato, essencialmente, de poder do judiciário. Lembrem-se: assimetria não quer dizer que o órgão jurisdicional encontra-se em uma posição fundada somente em poderes processuais. O princípio do devido processo legal determina ao magistrado uma série de deveres-poderes que o torna sujeito do contraditório. O exercício jurisdicional deve obedecer ao devido processo legal, significando a assimetria, nesse caso, que este possui uma função originária e que é conteúdo de um poder que lhe é exclusivo. A eficácia normativa do princípio da cooperação independe de normas expressas, por exemplo, se há ausência de normas que determinam a coerência do órgão jurisdicional no processo, garantindo às partes segurança processual, o princípio da cooperação imputará ao magistrado essa prerrogativa. Assim, o princípio da cooperação torna devidos os comportamentos destinados à ocorrência de um processo que seja leal e cooperativo. Há vários deveres processuais que decorrem desse princípio, entre eles estão os deveres de esclarecimento, lealdade e proteção. Vejamos duas manifestações desses deveres em relação às partes. a) Dever de esclarecimento das partes: Parágrafo único, art. 330 §1º, NCPC: Considera-se inepta a petição inicial quando: I - lhe faltar pedido ou causa de pedir; II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico; Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 19 de 106 III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; IV - contiver pedidos incompatíveis entre si. - os sujeitos devem redigir a PI de modo coerente e com clareza, sob pena de inépcia. b) Dever de lealdade das partes: Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidente manifestamente infundado; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. Os sujeitos do processo não podem litigar de má-fé; mediante observância dos deveres processuais, que engloba o princípio da boa-fé. Além desse, fala-se no dever de consulta e no dever de prevenção, uma variante do dever de proteção. O dever de consulta seria o dever de o juiz consultar as partes sobre determinada questão não debatida no processo antes de tomar uma decisão. Já o dever de prevenção consiste na obrigação de o magistrado avisar sobre as deficiências das postulações das partes, para que essas possam ser supridas. O dever de prevenção tem um escopo bem amplo e vale para situações em que o êxito da demanda possa ser frustrado pelo inadequado uso do processo. Existem quatro áreas de aplicação desse dever: 1) explicação de pedidos pouco claros, 2) o caráter lacunar da exposição dos fatos relevantes, 3) a necessidade de adequar o pedido formulado à situação concreta e 4) a sugestão de uma determinada atuação pela parte. Pois bem, acabamos de entender a relação entre o princípio do contraditório e o da cooperação. Vamos agora, comentar a integração entre o contraditório e outro princípio muito próximo a ele: o da ampla defesa. Os dois princípios estão dispostos em um único dispositivo da Constituição Federal de 1988 ± art. 5°, LV. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 20 de 106 Entre as diversas características do princípio do contraditório, encontramos a de indicar uma garantia fundamental da justiça, inseparável a uma justiça organizada, o princípio da audiência bilateral, que encontra expressão no brocardo romano audiatur et altera pars. Este está tão ligado ao exercício do poder, que a doutrina moderna o considera inerente até mesmo à própria noção de processo. ³$�ELODWHUDOLGDGH�GD ação gera a bilateralidade do processo. Em todo processo contencioso há pelo menos duas partes: autor e réu. O autor (demandante) instaura a relação processual, invocando a tutela jurisdicional, mas a relação processual só se completa e põe-se em condições de preparar o provimento MXGLFLDO�FRP�R�FKDPDPHQWR�GR�UpX�D�MXt]R�´ (Cintra, 2011, pág. 61) O magistrado, como vimos, coloca-se entre as partes invocando o seu dever de imparcialidade ± ouvindo uma, não pode deixar de ouvir a outra, de maneira a permitir a ambas a oportunidade de expor suas razões e apresentar suas provas para influir na decisão do juiz. É por meio da parcialidade das partes (uma representando a tese e a outra a antítese) que o juiz poderá chegar à síntese de um processo dialético. Dessa forma, as partes não têm papel antagônico em relação ao magistrado, PDV�VLP�GH�³FRODERUDGRUHV�QHFHVViULRV´�± cada sujeito do processo age em função do seu próprio interesse, mas a combinação da ação dos dois permite à justiça eliminar o litígio que os envolve. No Brasil, o princípio do contraditório estava sendo construído, na instrução criminal, em expressa garantia constitucional, a partir da própria Constituição e, indiretamente, para o Processo Civil. Igual postura adotava-se em relação à ampla defesa, que o princípio do contraditório possibilita e mantém uma relação direta, traduzindo-se na expressão inauditus damnari potest (segundo o qual ³ninguém pode ser condenado sem ser ouvido´) Decorre dos princípios do contraditório e da ampla defesa a necessidade de que se dê ciência dos atos praticados pelo magistrado aos litigantes. No Processo Civil a ciência dos atos processuais ocorre por meio da citação, intimação e Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 21 de 106 notificação. No entanto, esses três instrumentos não constituem os únicos meios para o funcionamento do contraditório. O contraditório constitui-se, como detalhamos, de dois elementos: informação e reação (plenamente possibilitada nos casos de direitos indisponíveis). Ele não admite exceções ± até nos casos de urgência, em que o magistrado, no intuito de evitar o periculum in mora, provê inaudita altera parte, caberá ao demandado, demodo sucessivo, desenvolver a atividade processual plena e sempre antes que o provimento se torne definitivo. O contraditório, em virtude da sua natureza constitucional, não deve ser observado apenas pelo aspecto formal, mas, sobretudo pelo aspecto substancial, sendo de se considerar inconstitucionais as normas que o desrespeitem. Vejamos mais um exemplo da atuação do princípio do contraditório: Sabemos que o inquérito policial é um procedimento administrativo que tem como objetivo a colheita de provas para informações sobre o fato infringente da norma e sua autoria. Nessa etapa não há de se falar em acusado, mas após o indiciamento, surge o conflito de interesses, havendo, assim, litigantes. Por isso, se não houver o contraditório, os elementos probatórios do inquérito não serão aproveitados no processo, salvo provas antecipadas de natureza cautelar, em que o contraditório é diferido. Somado a isso, os direitos fundamentais do indiciado devem ser tutelados no inquérito. Como vimos, portanto, no exemplo anterior, no inquérito policial não se pode assegurar o princípio do contraditório e da ampla defesa, somente após o indiciamento é que estes incidirão sobre o processo. ³2FRUUH�� WRGDYLD�� TXH� PXLWR� HPERUD� QmR� VH� IDOH� QD� LQFLGrQFLD� do princípio durante o inquérito policial, é possível visualizar alguns atos típicos de contraditório, os quais não afetam a natureza inquisitiva do procedimento. Por exemplo, o interrogatório policial e a nota de culpa durante a lavratura do auto de prisão em flagrante.´��/HQ]D��������SiJ������� Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 22 de 106 Obs.: A redação constitucional viabiliza a interpretação de que o contraditório e a ampla defesa são garantidos no processo administrativo não punitivo, em que não há acusados, mas litigantes (titulares de conflitos de interesses), de modo que mesmo no inquérito policial o debate tem influenciado a favor da atenção aos princípios mencionados, aplicando-se a essa situação o contraditório diferido. Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral asseguram-se o contraditório e a ampla defesa, corolário do devido processo legal, com os meios e recursos a ela inerentes. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL: DA AMPLA DEFESA Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Esse princípio corresponde à dimensão substancial do contraditório, ou seja, o direito de participação efetiva na construção do convencimento do julgador por meio do acesso aos elementos de alegações e de provas disponibilizados pela Lei. A ampla defesa é uma garantia que se estende tanto ao réu quanto ao autor, dela decorrendo, assim, a característica de amplitude do direito de ação e o tratamento isonômico ± princípio da isonomia. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 23 de 106 (TCU 2011) O princípio da ampla defesa pressupõe que as partes devem litigar em pé de igualdade. O juiz, por seu lado, deve colocar-se de forma equidistante em relação às partes, garantindo-lhes a produção de prova dos fatos alegados. a) Certo b) Errado COMENTÁRIOS: Boa questão. É isso mesmo, a ampla defesa impõe o tratamento processual isonômico, de maneira que as partes possam litigar em condições de igualdade e de fato apresentar os argumentos que entendam necessários para formação da convicção do julgador. Gabarito: Certo Faz-se oportuno discorrer acerca do princípio da isonomia. Princípio este de suma importância no Direito Processual Civil. Também chamado de princípio da igualdade, o princípio da isonomia, consagrado no caput do art. 5° da CF ± ³WRGRV�VmR�LJXDLV�SHUDQWH�D�OHL´�±, relaciona- se com a ideia de um processo justo, em que os sujeitos processuais recebam um tratamento isonômico. Essa igualdade não deve ser interpretada de modo absoluto. As diversidades existem, por isso, obedecem à regra: ³WUDWDU�RV�LJXDLV�QD�PHGLGD�GH�VXDV�LJXDOGDGHV� e RV� GHVLJXDLV� QD� PHGLGD� GDV� VXDV� GHVLJXDOGDGHV´� É somente assim que se garante a correta aplicação do princípio da isonomia. O Novo Código de Processo Civil tem vários dispositivos que versam sobre a aplicação desse princípio. O art. 139��,��DGX]�TXH�³o juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe assegurar às partes igualdade de tratamento´� Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 106 O art. 178, II, do CPC é um dispositivo que claramente assegura a igualdade substancial��GL]HQGR�TXH�³compete ao Ministério Público intervir nas causas em que há interesses de incapazes´� O princípio da isonomia respeita as desigualdades, no intuito de superá-las e igualar os homens perante o ordenamento jurídico. Agora que entendemos um pouco mais do princípio da isonomia, vamos voltar ao princípio da ampla defesa... Não podemos deixar de mencionar a relação da ampla defesa e do disposto no art. 332: Ao ver de muitos doutrinadores e do Conselho Federal da OAB esse dispositivo é inconstitucional. Vejam sua redação: Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local. § 1o O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição. § 2o Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 241. § 3o Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias. § 4o Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze)dias. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 106 Por meio do art. 332 criou-se a possibilidade de resolução liminar do mérito, ou seja, fica a citação dispensada, podendo a sentença ser proferida imediatamente. O legislador quis, com isso, garantir o qXH�DGX]�R�LQFLVR�/;;9,,,��GR�DUW����GD�&)��³a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação´�� Vejam que a intenção é preservar a efetividade dos princípios da razoabilidade e da celeridade processual. No entanto, há questionamentos sobre a violação por esse procedimento dos princípios da ampla defesa e do dispositivo. Ao julgar liminarmente improcedente o pedido do autor, retira-se do réu a possibilidade de expressar-se sobre os fatos, o que leva à veracidade dos fatos exteriorizados na inicial. Além disso, subtrai-se do réu a faculdade de confessar os fatos ou reconhecer a procedência do pedido. Se a causa versa sobre direito disponível, o art. 332 violaria o princípio do dispositivo em nome da celeridade processual ± o Estado-juiz coloca-se entre os sujeitos processuais obstruindo o exercício do direito do autor e as prerrogativas do réu. Igualmente estaria violando o princípio da amplitude do direito de ação, pois ao trancar liminarmente ação, retira-se do autor a prerrogativa de influir o convencimento do juiz por meio da prática de atos posteriores à petição inicial. Essa é uma discussão sobre a qual falamos anteriormente, e ela tem outro lado. Recordam-se de quando falamos de situações em que o juiz pode deixar de atender ao contraditório formal porque entende presentes condições que levam à formação de convicção favorável ao réu? Esta é uma dessas situações. Percebam que se estão presentes elementos que favorecem o demandado, que na hipótese em tela ainda não é réu, entende-se que o contraditório substancial, material, ocorreu, no momento em que o juiz indeferiu o pedido do autor. ³&HOHULGDGH� QmR� p� VLQ{QLPR� GH� HIHWLYLGDGH�� 'HVVD� IRUPD�� VRE� D� SUHWHQVD� materialização do princípio da celeridade, não se podem aniquilar garantias outras das partes, sob pena de não representar efetividade, ou, no mínimo, efetividade malsã, voltada apenas ao resultado.´�(Donizetti, 2011, pág. 92) Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 26 de 106 STF: Súmula Vinculante nº 3 (Que utiliza o antigo CPC em suas explicações) Processos Perante o Tribunal de Contas da União - Contraditório e Ampla Defesa - Anulação ou Revogação de Ato Administrativo - Apreciação da Legalidade do Ato de Concessão Inicial de Aposentadoria, Reforma e Pensão Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Comentários Está pacificado, como vimos exaustivamente, o entendimento de que são observados o contraditório e a ampla defesa nos processos administrativos. Vamos ver como essa regra se aplica a uma das competências do Tribunal de Contas da União: a apreciação da legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, conforme inciso III, art. 71 da CF/88: Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...) III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 106 do ato concessório. No texto do enunciado nº 3 da Súmula Vinculante do STF, vê-se que o contraditório e a ampla defesa devem ser observados no processo de anulação ou revogação de ato administrativo, não sendo, contudo considerados quando da concessão inicial da aposentadoria, reforma ou pensão. Isso significa que quando se vier a questionar a concessão da aposentadoria, que estiver em seu início, não serão observados os mencionados princípios. Destacamos que o mérito para concessão de aposentadoria e de pensão é analisado por ato de autoridades administrativas, não pelo TCU, que tem o dever unicamente de verificar a legalidade do ato. Se, ao fazer a verificação que lhe é cabida, o Tribunal de Contas conclui pela existência de vício que afete o ato, determinará prazo para que o órgão responsável adote as providências ao necessário cumprimento da lei. O ato que concede aposentadoria e pensão é, portanto, complexo, sendo que o TCU fica responsável unicamente por sua análise de adequação legal. Em suma, aos atos praticados pelo TCU serão aplicados os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, não sendo observados, contudo, na concessão de aposentadoria e pensão. Por que não? Porque são atos complexos, em que o TCU verificará a legalidade do ato. Assim, a autoridade administrativa concede a pensão, como concede a aposentadoria, mas sempre seu ato será condicionado ao julgamento de legalidade pelo Tribunal de Contas. Sem o parecer favorável do TCU, o ato não produzirá seus efeitos e não gerará mais do que expectativa de direito. Atenção! Gravem essa exceção: nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 106 STF: Súmula Vinculante nº 5 Falta de Defesa Técnica por Advogado no Processo Administrativo Disciplinar - Ofensa à Constituição A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição. x Comentários Muito se questiona sobre a constitucionalidade desse enunciado. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) tem questionadojunto ao STF seu cancelamento, sob o argumento de que a falta de defesa técnica no processo administrativo disciplinar, em razão da possibilidade de implicar aplicação de pena ao servidor, devem ser observados os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Segundo a Ordem, somente aquele que efetivamente conhece o processo em sua complexidade poderia desempenhar um trabalho em respeito pleno aos direitos fundamentais. Coloquem um asterisco em mais um aspecto desses princípios: Importantíssimo mencionar que: * Há igualmente previsão legal para os princípios do contraditório, ampla defesa, entre outros, na Administração Pública. Lei do Processo Administrativo, nº 9.784/99, caput do art. 2º: Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Também se aplica no Processo Administrativo, inclusive nos PAD e Sindicâncias (com resultados punitivos) o princípio do contraditório e da ampla defesa. Vejamos o que aduz o art. 2° da Lei 9784/ 99 e os art. 153 e 156 da Lei 8112/90. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 29 de 106 Lei 9784/ 99 A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência (art. 2°). Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) VIII ± observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; - direito de manifestar-se acerca de todos os fatos do processo, respeitando assim o contraditório e a ampla defesa. X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; Lei 8112/90 O inquérito administrativo obedecerá ao princípio do contraditório, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos admitidos em direito (art. 153). É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial (art. 156). Dessa forma, como mesmo aduz o art. 5°, LV, CF, o princípio do contraditório deve ser garantido tanto no processo judicial como no administrativo. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 30 de 106 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL: DO JUIZ NATURAL O princípio do juiz natural apresenta duas facetas: a primeira relacionada ao órgão jurisdicional e a segunda com a pessoa do juiz ± a imparcialidade do magistrado. O primeiro aspecto do princípio quer assegurar que os processos sejam julgados pelo juízo competente, ou seja, que a competência constitucional preestabelecida seja cumprida. Já o segundo aspecto surge para garantir que o juiz responsável pelo julgamento da demanda seja imparcial. Trata-se da essencial exigência de imparcialidade que permite que o julgamento do processo seja justo. Em razão dessa segunda faceta, as leis processuais estabelecem as causas de impedimento e suspeição do magistrado. Não cabe aqui nos alongarmos sobre a questão, mas em linhas gerais, nos dois casos, o juiz deve declarar parcialidade no julgamento, quando ele deveria ser imparcial. Costumamos dizer que o impedimento tem caráter objetivo e absoluto, enquanto a suspeição é subjetiva e relativa. Isso quer dizer que no caso do impedimento, por ser absoluto, pode ser questionado, pela parte, a qualquer tempo, enquanto a suspeição pode ser sanada. O impedimento é ocorrência mais grave, é uma situação em que a relação do juiz com o caso é mais perceptível, de maneira que o motivo para que ele se afaste do julgamento é indiscutível e inafastável ± tanto que o juiz sendo tido como impedido, estará proibido de julgar. Em casos de suspeição, o juiz deve declarar-se subjetivamente ligado ao caso, mas é uma presunção relativa, que não necessariamente irá interferir no julgamento. x Hipóteses de Impedimento do Juiz Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo: I - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha; II - de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão; Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 31 de 106 III - quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; IV - quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; V - quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo; VI - quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes; VII - em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços; VIII - em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório; IX - quando promover ação contra a parte ou seu advogado. § 1o Na hipótese do inciso III, o impedimento só se verifica quando o defensor público, o advogado ou o membro do Ministério Público já integrava o processo antes do início da atividade judicante do juiz. § 2o É vedada a criação de fato superveniente a fim de caracterizar impedimento do juiz. § 3o O impedimento previsto no inciso III também se verifica no caso de mandato conferido a membro de escritório de advocacia que tenha em seus quadros advogado que individualmente ostente a condição nele prevista, mesmo que não intervenha diretamente no processo. x Hipóteses de Suspeição do Juiz Art. 145. Há suspeição do juiz: I - amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados; II - que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciadoo processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio; III - quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive; IV - interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes. § 1o Poderá o juiz declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, sem necessidade de declarar suas razões. § 2o Será ilegítima a alegação de suspeição quando: Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 32 de 106 I - houver sido provocada por quem a alega; II - a parte que a alega houver praticado ato que signifique manifesta aceitação do arguido. Não nos prendamos a esses institutos, apenas gravem que eles existem e que há um grau de presunção de envolvimento do magistrado diferente entre eles. Voltando a falar do juiz natural em seus aspectos gerais, ele se constitui numa cláusula do devido processo legal. É uma garantia fundamental implícita que se origina da conjugação dos seguintes dispositivos constitucionais: o dispositivo que proíbe o tribunal ou juízo de exceção (art. 5°, XXXVII) e o que determina que ninguém poderá ser processado senão pela autoridade competente (art. 5°, LIII). Ele se caracteriza pelo aspecto formal, objetivo, substantivo e material. (TCU ± Cespe 2011) O princípio processual do juiz natural, segundo a CF, consiste na garantia de julgamento por juiz competente. a) Certo b) Errado COMENTÁRIOS: Exatamente o juiz natural, conforme previsão constitucional, como vimos, é o princípio que impede o tribunal de exceção e determina que o julgamento se dê por órgão judicial competente. Os critérios para determinação de um juízo não podem ser definidos após a ocorrência do fato que será julgado nem definidos segundo as características pessoais de alguma das partes. Assim, os critérios para a determinação do juízo devem ser impessoais, objetivos e pré-estabelecidos. Gabarito: Certo Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 33 de 106 A garantia do juiz natural advém dos princípios da imparcialidade e da independência atribuída aos magistrados ± daí a importância de estabelecer-se os institutos da suspeição ou impedimento, quando houver dúvida sobre a imparcialidade do julgador. As garantias do juiz natural são respeitadas por meio das regras de distribuição ± critérios prévios, objetivos, gerais e aleatórios para a identificação do juízo responsável pela causa. O desrespeito ao princípio da distribuição implicará incompetência absoluta do juízo. Não viola o princípio do juiz natural a criação de varas especializadas, as regras por prerrogativa de função, a instituição de Câmaras de Férias em tribunais. Dúvida: Por que não há violação ao princípio do juiz natural nos casos citados? Porque os três casos (varas especializadas, as regras por prerrogativa de função, a instituição de Câmaras de Férias em tribunais) acima referem-se a situações em que as regras são gerais, abstratas e impessoais. - Art. 5º, CF: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção. Comentários: Aos Tribunais de exceção (juízo extraordinário) contrapõe-se o juiz natural, pré-constituído pela Constituição Federal e por Lei. Em uma primeira acepção, o princípio do juiz natural apresenta duplo significado: 1) Somente o juiz é o órgão investido de jurisdição; 2) Impede a criação de Tribunais de Exceção e ad hoc, para o julgamento de causas penais e civis. Indo um pouco além, pode-se afirmar que modernamente Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 34 de 106 este princípio passa a englobar a proibição de subtrair o juiz competente. Assim, a garantia desdobra-se em três conceitos: 1) Só são órgãos jurisdicionais os instituídos pela CF; 2) Ninguém pode ser julgado por tribunal constituído após a ocorrência do fato; 3) Entre os juízes pré-constituídos vigora a ordem taxativa de competências que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja. Vejamos: O tribunal (ou juízo) de exceção é aquele formado temporariamente para julgar: a) Um caso específico ± Tribunal ad hoc; b) Após o delito ter sido cometido designa o juízo ± ex post facto; c) Para um indivíduo específico ± ad personam. Exemplo de Tribunal de exceção: Tribunal de Nuremberg criado pelos aliados para julgar os nazistas pelos crimes cometidos na 2° Guerra Mundial. É constituído ao oposto dos princípios constitucionais do Direito Processual Civil ± do contraditório e da ampla defesa, do juiz natural. E qual o problema dos tribunais de exceção? O primeiro é que eles invariavelmente não são imparciais. O segundo é que a pessoa, ao ser julgada por um tribunal de exceção, perde algumas das garantias do processo, como a do duplo grau de jurisdição e do juiz natural. Terceiro, o Tribunal de exceção não necessariamente é Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 35 de 106 formado por juristas, podendo ser composto por qualquer pessoa, ferindo, dessa forma a garantia constitucional do juiz competente: [...] LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (art. 5°). PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL: DA ISONOMIA Também chamado de princípio da igualdade, o princípio da isonomia, consagrado no caput do art. 5o da CF ± ³WRGRV�VmR�LJXDLV�SHUDQWH�D�OHL´�±, relaciona- se com a ideia de um processo justo, em que os sujeitos processuais recebem um tratamento isonômico. Essa igualdade não deve ser interpretada de modo absoluto. As GLYHUVLGDGHV�H[LVWHP�H��SRU�LVVR��REHGHFHP�D�UHJUD��³WUDWDU�RV�LJXDLV�QD�PHGLGD�GH� VXDV� LJXDOGDGHV� H� RV� GHVLJXDLV� QD� PHGLGD� GD� VXDV� GHVLJXDOGDGHV´�� e� VRPHQWH� assim que se garante a correta aplicação do princípio da isonomia. No Código de Processo Civil dispõe de vários artigos que versam sobre a aplicação desse princípio. O art. 139��,��DGX]�TXH�³R�MXL]�GLULJLUi�R�SURFHVVR�FRQIRUPH�
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