TCC Direito Guarda Compartilhada

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FUNDAÇAO EDUCACIONAL SERRA DOS ÓRGAOS – UNIFESO
CENTRO UNIVERSITÁRIO SERRA DOS ÓRGÃOS
CENTRO DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
GILDA SERPA
A EFETIVIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA
TERESÓPOLIS
2015
FUNDAÇAO EDUCACIONAL SERRA DOS ÓRGAOS – UNIFESO
CENTRO UNIVERSITÁRIO SERRA DOS ÓRGÃOS
CENTRO DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
GILDA SERPA
A EFETIVIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA
Trabalho de Conclusão de curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito como parte dos requisitos parciais para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Professora Lídia Caldeira
TERESÓPOLIS 
2015
AGRADECIMENTOS
A Deus, por ter me dado saúde e força para superar os obstáculos e dificuldades que me foram impostos.
A esta universidade, seu corpo docente, direção e administração que me deram a oportunidade de seguir até o presente momento.
A minha orientadora, Lidia Caldeira, pelo suporte que me foi dado, pelas suas correções e incentivos.
À memória dos meus pais, que sempre me apoiaram e estarão presentes eternamente na minha vida.
A minha filha Fernanda Serpa Westgaard, pelo apoio e pela ajuda incessante e contínua em todos os momentos que precisei.
E, por fim, a todos que, direta ou indiretamente, fizeram parte da minha formação, o meu muito obrigada.
RESUMO
A religião foi o principio constitutivo da família antiga, grega e romana, onde o afeto natural não tinha grande significativo, e onde o pai podia amar sua filha, mas não podia legar-lhe bens. A família era simultaneamente uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional. Já durante a Idade Média, as relações de família eram regidas exclusivamente pelo direito canônico, onde o casamento era considerado um sacramento, não sendo concebível sua dissolução. Na Idade Moderna, com a evolução do conhecimento científico, com os movimentos políticos e sociais, com o fenômeno da globalização, aconteceram mudanças profundas na estrutura familiar de todo o mundo. Direitos humanos, a partir da dignidade da pessoa humana passaram a constituir a base da comunidade familiar (CF, art. 226, §5°) e também especialmente a realização e desenvolvimento da criança e do adolescente (CF, art. 227). Para o conceito contemporâneo de família no direito brasileiro, é reconhecida a família sócio afetiva, cujos vínculos foram sobrepostos à determinação biológica do DNA, a não discriminação dos filhos, a responsabilidade conjunta dos pais e o núcleo mono parental, encontrando assistência na doutrina e também na jurisprudência pátria. Após a separação judicial ou divórcio sem o acordo entre os genitores quanto à guarda dos filhos tem-se como regra inovadora o “melhor interesse da criança” que visa deferir a mesma àquele genitor que revelasse melhores condições de exercê-la. A questão da guarda admite revisão sempre a bem do menor, não existindo coisa julgada. Como espécies de guarda, temos: a Unilateral, estabelecida na lei e pela qual “é atribuída a um dos genitores ou a alguém que o substitua”; a Compartilhada, pela vigência da lei 11.698/2008, que prevê a responsabilidade conjunta dos direitos e deveres dos genitores, que não vivam mais sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns; depois, a Compartilhada, objeto de nosso estudo, pela nova lei 13.058, editada em 2014, trazendo modificações nos artigos 1.583 e 1.584 da edição anterior. Dentre os mais significativos, a vedação dos critérios objetivos para se estabelecer a guarda àquele com melhores condições de exercê-la, e também o entendimento mantido em nova redação do art.1.584, §2°, onde mesmo se ambos os pais discordarem, o juiz poderá impor o compartilhamento, fazendo crer que este não depende do entendimento harmônico dos pais.
Palavras-chaves: Família; Jurisprudência; Guarda compartilhada.
ABSTRACT
Religion was the constitutive principle of the ancient Greek and Roman family, where natural affection had not much significance, and where the father could love his daughter but could not bequeath her property. The family was not only an economic unit, but also a religious, political and jurisdictional one. Already during the Middle Ages family relations were governed exclusively by Canon Law, where marriage was considered a sacrament, not a conceivable dissolution. In the modern era, with the evolution of scientific knowledge, with the political and social movements, with the phenomenon of globalization, there have been profound changes in the family structure of the world. Human rights, from the dignity of the human person have come to form the basis of the family community (CF art. 226, § 5°) and also particularly the achievement and development of children and adolescents (CF art. 227). The contemporary concept of family in Brazilian law recognizes the family as affective partner, whose links were superimposed on the biological determination of DNA, non-discrimination of children, the joint responsibility of parents and parental mono care, finding assistance in doctrine and also in the homeland jurisprudence. After legal separation or divorce without the agreement between the parents regarding the innovative rule regarding the custody has been the "best interest of the child" which aims to grant the parent that better exercises his paper the custody of the child. The question of custody admits review because the first priority is the ‘best interest of the child’, with no res judicata. As example of guard, we have: Unilateral, established in the law and in which "is attributed to one parent or someone to replace"; the Shared for the rule of law 11.698 / 2008, which provides for joint liability of the rights and duties of parents, living no longer under the same roof, concerning the family power of joint children; later, Shared, object of our study, the new law 13.058, published in 2014, bringing changes in Articles 1.583 and 1.584 of the previous edition. Among the most significant, the seal of objective criteria to establish the guard to that with better conditions to exercise it, and also the understanding
retained in the new wording of art.1.584, paragraph 2, where even if both parents disagree, the judge may impose the sharing, the impression that the share does not depend on the harmonious understanding of parents. 
Keywords: Family; Jurisprudence; shared Guard.
1. INTRODUÇÃO
1.1. A FAMÍLIA E SUA ORIGEM HISTÓRICA
As famílias, tanto a grega como a romana, foram constituídas tendo por base uma religião primitiva que igualmente estabeleceu o casamento e a autoridade paterna.
A religião, portanto, foi o princípio constitutivo da família antiga, onde o afeto natural era de menos importância no liame dessas relações, onde o pai podia amar sua filha, mas não podia legar-lhe bens.
A religião doméstica é a que constituía o parentesco onde dois homens podiam dizer-se parentes quando tivessem os mesmos deuses, o mesmo lar e o mesmo banquete fúnebre.[1: Fustel de Coulanges e Books Brasil. A cidade Antiga – Disponível em: http://www.e booksbrasil.org/e libris/cidadeantigahtml. Acesso em 06-04-2015.]
Levi Leonel de Souza em análise crítica sobre a formação religiosa da civilização grega e romana em seus primórdios, entendeu que esta crença cultuava um deus rico, que o alimentava com seus dons, forte, que protegia a casa e também a família, e em cuja presença, procurava-se o refúgio, se houvesse ameaça de algum perigo, e que foi a base na formação da cidade antiga, e sobre a qual desenvolveu-se nos séculos que viriam. Era o culto ao fogo sagrado referenciando seus antepassados e que morava no centro da casa, cuja chama jamais poderia se extinguir. Esse deus lar, e o culto dedicado aos mortos da família, constituíram a formaçãoda família antiga, e de onde se originou a maior parte das regras daquelas civilizações primitivas. Se esta chama se extinguisse, toda a família também estaria extinta. 
Segundo Levi Leonel de Souza:
“Assim os ritos diários visavam manter acesa essa chama que era a manifestação dos deuses familiares, seus antepassados, delineando a relação entre os mortos da família e o lar doméstico”.[2: Souza Labeurb Levi, Leonel de. Resenha Crítica: A Cidade Antiga (Laciteantique). Disponívelem:htpp://www.ebooksbrasil.org/elibris/cidadeantigahtmlAcesso em 06-04-2015. ]
Nas famílias antigas não se podia ser parente pelas mulheres, pois estas não transmitiam nem a existência e nem o culto. O filho recebia tudo do pai. A mulher pelo casamento renunciava à própria família, e passava a oferecer banquetes fúnebres aos antepassados do esposo como se fora sua filha.
O princípio do parentesco não era o ato material do nascimento e sim o culto. A mulher jamais era livre ou senhora de si mesma “sui júris”.
O filho por sua vez jamais podia manter um lar particular enquanto o pai tivesse vida, e mesmo já sendo casado ou tendo filhos, permanecia sob a tutela deste, sendo considerado como se fosse menor.
1.2. A FAMÍLIA E SEU DESENVOLVIMENTO ATÉ OS NOSSOS DIAS
No direito romano a família regia-se pelo principio da autoridade, pelo qual o pater famílias tinha o direito de vida e de morte sobre os filhos (ius vitae ac necis). A mulher era totalmente subordinada à autoridade marital podendo até ser repudiada por ato unilateral do marido.
A família era então, simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional.
Com o Imperador Constantino, a partir do século IV, instala-se no direito romano a concepção cristã da família, na qual predominam as preocupações de ordem moral. Progressivamente evoluem as famílias romanas dando-se maior autonomia à mulher e aos filhos passando esses inclusive a administrar os pecúlios castrenses (vencimentos militares). [3: Disponível em: http://www.labeurb.unicamp.br/tua/pages/home. Acesso em 07-04-2015.]
Já durante a Idade Média as relações de família regiam-se exclusivamente pelo direito canônico, sendo o casamento religioso o único conhecido. Enquanto para os romanos a ausência da afeição era causa suficiente para a dissolução do casamento pelo divórcio, para os canonistas, que consideravam o casamento um sacramento, não concebiam a sua dissolução: quod Deus conjunxit homo non separet (o que Deus uniu o homem não separa). 
A evolução do conhecimento científico, os movimentos políticos e sociais do século XX e o fenômeno da globalização, provocaram mudanças profundas na estrutura familiar e nos ordenamentos jurídicos de todo o mundo. 
Essas mudanças trouxeram novos ideais, provocando um declínio no patriarcalismo e lançaram as bases de sustentação e compreensão dos Direitos Humanos, a partir da noção da dignidade da pessoa humana hoje já inserida em quase todas as constituições democráticas. 
No Brasil, as mudanças legislativas advindas com o novo código civil de 2002 procuraram adaptar-se à evolução social e aos bons costumes com ampla e atualizada regulamentação dos aspectos essenciais do direito de família à luz dos princípios e normas constitucionais.
Essas alterações introduzidas visaram preservar a coesão familiar, seus valores culturais, conferindo a família moderna uma real consonância à realidade atual, sem esquecer de atender as necessidades da prole, da afeição entre os cônjuges ou companheiros e norteando-se pelos elevados interesses da sociedade.
Portanto o princípio do respeito à dignidade da pessoa humana constitui assim, a base da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, especialmente da criança e do adolescente (CF, art. 227).
Também pelo principio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros no que tange aos seus direitos e deveres, estabelecido no art. 226, §5° da CF/88.
O art. 233 do Código Civil de 1916 proclamava ser o marido o chefe da sociedade conjugal, competindo-lhe a administração dos bens comuns e particulares da mulher, o direito de fixar o domicílio da família e o dever de prover sua manutenção.
Todos esses direitos são agora exercidos pelo casal em sistema de cogestão, devendo as divergências ser dirimidas pelo juiz (CC, art.1.567). O diploma de 1916 tratava dos direitos e deveres do marido e da mulher em capítulos distintos, porque havia algumas diferenças. Hoje em virtude da isonomia estabelecida no dispositivo constitucional, o novo Código Civil disciplina somente os direitos de ambos os cônjuges, afastando as diferenças.
Também o princípio da igualdade jurídica de todos os filhos conforme dispõe o art. 227, §6°, CF/88. Este dispositivo estabelece absoluta igualdade entre todos os filhos, não admitindo mais a distinção entre filiação legítima ou ilegítima, se pais forem casados ou não, ou mesmo filhos adotivos com iguais direitos e qualificações (CC, art. 1.596 a 1.619). 
A lei 12.010 de 2009, a chamada Lei da Adoção já preceituava a família que convivia pelos laços de afetividade e afinidade para além dos limites da unidade de pais e filhos ou da unidade do casal. 
O princípio da comunhão plena de vida baseada na afeição entre os cônjuges ou conviventes, informa o art. 1.511, CC. Por este princípio altera-se o conceito formal de pais e filhos legítimos baseada no casamento, para um conceito flexível, onde a convivência familiar fundada no casamento ou companheirismo, ora com a família monoparental sujeita aos mesmos deveres e direitos, como à família substituta, advinda pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. 
O reconhecimento da união estável entre um homem e uma mulher fora do casamento passou a conferir juridicidade através de leis editadas em 1994 e 1996, porém revelando-se ainda tímidas e de pouca abrangência quando finalmente o Código Civil de 2002 inseriu título referente ao assunto, seus aspetos pessoais e patrimoniais.
O Princípio da liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar, seja pelo casamento, seja pela união estável, sem qualquer imposição ou restrição de pessoa jurídica de direito público ou privado. (CC, art. 1.513); tal principio abrange também a livre decisão do casal no planejamento familiar (CC, art.1.565); a livre aquisição e administração do patrimônio familiar (CC, art.1.642 e 1.643); também a opção pelo regime de bens mais conveniente (CC, art.1.639); a liberdade de escolha pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole (CC, art.1.634); e a livre conduta, respeitando-se a integridade físico-psíquica e moral dos componentes da família. (art.136, 244 a 247, CP).
1.3. CONCEITO CONTEMPORÂNEO DE FAMÍLIA PARA O DIREITO BRASILEIRO
Com as inovações já mencionadas pelo advento da Constituição Federal de 1988 e que levaram a aprovação do novo Código Civil de 2002 foi conclamado a chamada “paternidade responsável” e a concreta assunção de uma realidade familiar, sendo que os vínculos do afeto foram sobrepostos à determinação biológica a par das conquistas genéticas na determinação do DNA.
Reconhece-se então a família sócio afetiva, a não discriminação de filhos, a corresponsabilidade dos pais, e também reconhece-se o núcleo monoparental como entidade familiar.
Esses modernos enfoques pelos quais novos elementos passaram a compor as relações familiares, em atual destaque para a formação dos vínculos afetivos, (família eudemonista), já têm encontrado assistência na doutrina bem com na jurisprudência pátria.
Atualmente pode-se dizer que a família é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social. 
Segundo Caio Mario em Lato Sensu:
O vocábulo família abrange todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção, informadas pelo princípio do afeto.[4: Silva Pereira, Caio Mario da. Instituições, cit. v5, p26-27; ArnoldoWald, O novo Direito de Família, p.10-12.]
Caracterizam-se pelo fim ético e social, distinguindo-se, nesse aspecto, dos direitos das obrigações, contrapondo-se aos direitos patrimoniais, por não terem valor pecuniário.
Entretanto conforme sua finalidade ou o seu objetivo, as normas do direito de família ora regulam as relações pessoais entre os cônjuges, seus ascendentes, descendentes ou entre parentes mesmo fora da linha reta; ora disciplinam as relações patrimoniais que se desenvolvem no seio da família; e ora finalmente em relações assistenciais em relação de uns frente aos outros, dentro desse núcleo ao qual pertencem.
2. GUARDA
2.1. Conceito
Atualmente para estabelecer-se à guarda dos filhos, tem-se como regra inovadora o principal objetivo do “melhor interesse da criança”. Identificado conforme os ditames da Constituição Federal (art. 5°, § 2°) onde foi preconizado como direito fundamental, e ratificado pela Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança - ONU - 1989, quando após a separação judicial ou divórcio, sem que houvesse acordo entre as partes genitoras quanto à guarda dos filhos, esta se daria por aquele que revelasse melhores condições de exercê-la. Diante disso não mais subsiste a ideia de culpa ao cônjuge que tenha dado causa à separação, (Art.10, Lei 6.515 /77 Divórcio) tornando-se este um motivo irrelevante para ser-lhe deferida a guarda dos filhos menores, salvo quando provar-se, por exemplo, o caso de ser alcoólatra, e sem condições de cuidar bem deles.
Mas o que realmente significa o instituto da guarda? Ou ainda, ter a guarda? Inicialmente, identifica quem tem o filho em sua companhia, mas segundo Maria Berenice Dias, "significa verdadeira coisificação do filho, já que o coloca muito mais em condição de objeto do que sujeito de direitos”. [5: Dias, Maria Berenice. Manual de Direito de Famílias. Revista dos Tribunais, 2015, p. 522.]
O Professor Gustavo Tepedino, acentua:
A palavra guarda em sua carga semântica, demonstra ambivalência, em um sentido, como ato de vigilância, sentinela ao olho do dono de uma coisa guardada, noção inadequada, se em uma perspectiva bilateral de dialogo e de troca na educação e formação da personalidade do filho.[6: Tepedino, Gustavo. A disciplina da guarda e a autoridade parental. P.309]
Porém, sempre que existirem graves motivos que impossibilitem a guarda ser exercida por ambos os cônjuges, o juiz deferirá este direito de guarda a um terceiro, levando-se sempre em conta “a relação de afinidade e afetividade” e optando sempre por aquele que ofereça melhores condições de vida e educação. Também sempre que possível, atender-se-á a vontade manifestada pelo próprio menor, quanto à sua conveniência. 
Neste sentido já existem recursos e jurisprudências pacificadas, tanto em pedidos de guarda do menor pelo falecimento do pai, mesmo sem a presença da figura materna, pelos avós, como também pelo companheiro, e até mesmo a guarda deferida ao irmão mais velho, mas sempre levando-se em primeiro plano os interesses da criança.[7: (JTJ, Lex 250/199) companheiro da mãe (RF,230/201) avós maternos (RT,786/268) oitiva de menores.]
É importante salientar que a questão da guarda admite revisão sempre a bem do menor pelo principio rebus sic stantibus, não havendo coisa julgada.[8: Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume 5. P. 292.12ªedição/2015.]
2.2. MODALIDADES DE GUARDA
	2.2.1. No Direito Comparado
No Direito Romano, em sua época mais primitiva, o menor era tratado com total desrespeito, não tinha direito algum. O pai detentor do pátrio poder (patria postestas), tinha poder para fazer o que bem entendesse em relação à vida dos filhos, matar (vitae necisque potestas), vender (venundandi ius), e também abandonar. A situação mudou com o passar dos tempos, a mentalidade dos povos mudou, houve uma evolução do pensamento e, com isso, o menor antes tratado com desleixo, passou a ser o centro das atenções, tornando-se o sujeito de muitos institutos que foram criados a fim de valorizar a criança e o adolescente. E é nesse cenário que aparece o Princípio do Superior Interesse da criança.
No Brasil a Carta Magna de 1988 fez revolução, acabando de vez com o poder dado ao homem em virtude de Constituições anteriores, onde a mulher ganha importância, passando a ser sujeito de direito, estando em mesmo nível que o homem, em razão do princípio da igualdade, e pelo reconhecimento de novas entidades familiares.
A origem da guarda compartilhada é inglesa, ou seja, surgiu na Inglaterra a pouco mais de 20 anos, no entanto foi desenvolvida, primeiramente, na França, onde foi criada a primeira lei sobre o assunto, denominada Lei Malhuret, que admitia a oitiva dos filhos menores, para depois então atravessar o Atlântico, atingindo o Canadá e Estados Unidos, observando-se atualmente também sua aplicação na América do Sul, como a Argentina e o Uruguai.
Nos Estados Unidos o instituto da guarda compartilhada teve plena aceitação, já que os benefícios a serem alcançados, principalmente pela valoração da autoestima e do melhor interesse da criança, fazem parte de um novo modelo de guarda, pela procura de um melhor entendimento entre os pais. A exceção na sua aplicação nos Estados Unidos deve ser muito bem fundamentada. 
No Canadá este modelo de guarda existe desde 1985, e só é atribuída caso seja a opção de ambos os pais, pois a regra ainda é a concessão da guarda exclusiva a um deles, concedendo-se ao outro o direito de visita. 
Em Portugal, guarda compartilhada tem a denominação de “guarda conjunta”, mas com as mesmas regras, onde a legislação específica surgiu a partir da lei 84 de 1995, que alterou o Código Civil português, apesar de já ser amplamente aplicada anteriormente. A instituição chamada “Associação Pais Para Sempre” foi criada na cidade de Lisboa com a finalidade de manter o vínculo entre às crianças e seus genitores estendendo-se esse contato aos demais familiares.
Na Alemanha, predominava o deferimento da guarda unilateral, mas a partir de 1992, essa decisão acabou sendo considerada inconstitucional pela Corte Institucional, pela premissa de que o Estado estava interferindo mesmo a revelia dos pais, que poderiam ser capazes e também dispostos a aceitar a guarda conjunta.
Na legislação argentina a guarda compartilhada é tida como regra. A responsabilidade conjunta é exercida entre os pais, mesmo se não forem casados, e presumindo-se haver consenso entre os seus atos em relação aos filhos. 
Na Noruega, poucas ações judiciais tratam da guarda compartilhada, cujos comentários que se seguem foram possíveis graças ao site norueguês advokatenhelperdeg.no. [9: Disponível em: http://advokatenhjelperdeg.no. Acesso em 7-6-2015.]
Se os pais não moram juntos, ou não possuem o mesmo domicílio, quando a criança nasce, os pais têm que combinar a guarda compartilhada. 
Os pais que combinam a guarda compartilhada devem comunicar à Prefeitura, pois se não combinam a guarda compartilhada, a mãe automaticamente adquire a guarda da criança. (unilateral). É muito raro as ações judiciais tratarem sobre guarda compartilhada, na Noruega. A maioria das ações judiciais na Noruega trata sobre a moradia permanente, e sobre as regras do convívio em relação aos filhos. A ação judicial onde se solicita a guarda compartilhada, pouco ocorre, já que existe, quase sempre, o consenso dos genitores. 
Importantes decisões quando se tem a guarda compartilhada: se ambos os pais possuem a guarda compartilhada, mas a criança mora permanente com um dos pais, ambos tem o mesmo, direito de decidir sobre as questões essenciais de sua vida. Por exemplo, se a criança ingressará no jardim de infância; em qual estado do país a criança vai morar; e também em outras questões fundamentais. Também quando ambos os país possuem a guarda compartilhada, os dois tem que dar a autorização para que a criança possa tirar o passaporte; a mudança de residência para outro país, ou ainda se a criança tem que submeter-se a alguma cirurgia.Ambos os pais têm o direito de mudança de residência dentro da Noruega, mesmo ambos tendo a guarda compartilhada. Mas o pai ou a mãe que quiser mudar de domicilio tem que avisar a outra parte, o mais tardar, em até 6 (seis) semanas antes. Isto também vale se ambos os país não detêm a guarda compartilhada, mesmo estando à criança sob outro regime de guarda.
Ambos os pais são responsáveis em questões econômicas, contanto que possuam a guarda compartilhada. Por exemplo, em questões de como aplicar o dinheiro em questões de herança, presentes e seguros. 
Obs: nosso grifo: a presente publicação não menciona quanto à ajuda ao pagamento de alimentos na guarda compartilhada por parte do genitor que usufrua de melhores condições financeiras, mas, reporta que por essa modalidade de guarda, ambos os pais são responsáveis em questões econômicas.
Também em questões de adoção, deve haver um consenso entre os país que desejam obter a guarda compartilhada, independente do tempo que moraram juntos, podendo ainda essa guarda ser estendida ao novo(a) companheiro(a), que também deseja obter essa formalidade.
2.2.2. Alternada
A guarda alternada, como a própria designação indica, caracteriza-se pelo exercício exclusivo alternado da guarda, segundo um período de tempo pré-determinado, que tanto pode ser anual, semestral, mensal, findo o qual os papéis dos detentores se invertem, alternadamente.
Pode-se dizer que a guarda alternada é também unilateral porque só um dos pais num curto espaço de tempo detém a guarda. Não há compartilhamento porque embora os pais consintam em que a guarda não seja exclusiva de nenhum deles por tempo indeterminado, também sabem que não é de ambos a um só tempo. Criam-se regras, espaços próprios, tempos próprios e o filho participará dessa alternância sistematizada de convivência. Para seus defensores, fica resguardado o interesse do menor à medida que permanecerá a convivência com ambos os pais, já que mesmo alternando-se, ora com um, ora com outro, não ha perda do vínculo emocional se resultante do convívio. Afirmam que essa forma é vantajosa por obrigar o genitor afastado momentaneamente da guarda a se manter ciente do desenvolvimento moral e emocional dos seus filhos O genitor que detenha a guarda alternada é no espaço de tempo em que a exerce, o titular dos direitos e deveres que compõe o poder familiar e continuara a exercê-lo parcialmente nos momentos em que a prole não esteja sob sua guarda. Pode-se dizer que não é caracterizada dessa forma a ruptura do principio da continuidade do lar, já que o direito dever de administrar os bens do menor estando este ou não sob a sua guarda, encontra-se preservado, pois, mesmo no período em que um dos pais não esteja com a guarda dos filhos estará ele, todavia a exercer as atribuições do poder familiar, podendo, conforme autoriza o art. 1.634 do Código Civil Brasileiro interferir na criação e educação dos mesmos. 
Apesar de não estar regulamentada em nosso ordenamento pátrio, e de ser criticada por alguns juristas, haja vista o Código Civil vigente dispor apenas sob a unilateral e compartilhada, tem sido bastante aceita em nossos tribunais. Ilustrando bem o exemplo disso foi a recente decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, publicada em agosto de 2011 consolidando a guarda alternada, haja vista a criança estar adaptada, feliz e segura, conforme comprovaram os estudos sociais e psicológicos. 
Importante frisar que os aludidos estudos e decisões reconhecem que sendo preservado o melhor interesse do menor não há porque indeferi-la, muito pelo contrário. Contudo, há de se ter cautela na avaliação caso a caso.[10: Disponível em http://www.ambitojurídico.com.br/trvostaleitura€artigosid11387Acesso:14-05-2015.]
Segundo Waldyr Grisard Filho:
“É o acordo entre os pais, “caso contrário, a guarda será imposta por uma decisão judicial”;
“Essa alternatividade não oferece segurança e estabilidade à criança, provocando conflitos e perturbações psíquicas irremediáveis, e nem garante segurança jurídica, pois alternando-se a guarda de um genitor para o  outro, periodicamente, o usufruto e a administração dos bens da criança e a responsabilidade civil por atos por ela praticados mudariam, sucessiva e periodicamente, de titular desaconselhando a prática da guarda alternada”.[11: Disponível em http://www.guardacompartilhadaumaperspectivajurídica-IBDFAM.org.brAcesso:17-05-2015.]
Conclui-se que essa forma é somente vantajosa por obrigar o genitor afastado momentaneamente da guarda a se manter ciente do desenvolvimento moral e emocional dos seus filhos sob pena de lhe infligir uma ruptura cultural muito drástica, pois não encontram-se afastadas suas atribuições referentes ao poder familiar conforme dita o art. 1.634, CC já mencionado anteriormente.
TJ-ES - HYPERLINK "http://tj-es.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4996910/agravo-de-instrumento-ai-35069000434"AgravoHYPERLINK "http://tj-es.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4996910/agravo-de-instrumento-ai-35069000434" de Instrumento AI 35069000434 ES 35069000434 (TJ-ES)
Data de publicação: 23/11/2006
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DE FAMÍLIA - REGULAMENTAÇÃO DE VISITA - PEDIDO ALTERNATIVO - VISITAÇÃO DO PAI - CONDIÇÕES DE IGUALDADE - PRIMAZIA DO INTERESSE DO MENOR -
GUARDA ALTERNADA E GUARDA COMPARTILHADA - DIFERENÇA ONTOLÓGICA. 1). O pedido alternativo traduz-se em possibilidade da aceitação de qualquer um dos pedidos realizados. 2). Na participação da vida sócio educativa do menor, os pais devem participar em condições de igualdade, propiciando, desse modo, tanto a existência da figura materna, quanto da paterna. 3). Na regulamentação de visita do pai ou da mãe deve o Poder Judiciário primar pelos interesses do menor, de modo que as alterações em sua rotina não sejam drásticas. 4). A diferença entre guarda alternada e a compartilhada é ontológica. Enquanto a guarda compartilhada de filhos menores é o instituto que visa a participação em nível de igualdade dos genitores nas decisões que se relacionam aos filhos, a guarda alternada se consubstancia na alternância de lares, ou seja, passa a menor a possuir duas casas. 5). A guarda compartilhada é recomendada quando os pais, mesmos separados ou divorciados, convivem em perfeita harmonia e pacificidade. Precedentes.
2.2.3. Aninhamento ou Nidação
Comum nos países europeus tendo pouca aplicabilidade em nosso sistema jurídico. Estabelece que a criança permaneça no domicílio em que vivia com o casal enquanto casados, sendo os pais que se revezam em sua guarda, evitando-se dessa forma que a criança fique indo de uma casa para outra. 
“Estes já separados moram em casas diferentes o que pressupõe-se que devam ter um bom status financeiro para que possam manter tal situação”. [12: Grisard Filho, Waldyr. Guarda Compartilhada novo modelo de responsabilidade parental. 3ª ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.86. ]
Aninhamento ou nidação é a modalidade de guarda pouco utilizada mesmo apesar de a criança continuar residindo na mesma casa, e manter sua rotina preservada, pois induz a instabilidade na condução do dia a dia, já que não há uma autoridade familiar sempre presente, e por isso a dificuldade na formação de vínculos estáveis através da rotina, que faz-se necessária e importante para a formação da personalidade da criança e adolescente. 
2.2.4. Unilateral 
Com a edição da lei 11.698, de 13 de junho de 2008, as redações dos artigos 1.583 e 1.584 do CC/2002 sofreram alterações substanciais. O art. 1.583 e 1.584, caput, passaram a expressar que a guarda será unilateral ou compartilhada. Assim sendo, “compreende-se inicialmente por guarda unilateral aquela atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua”.
Também é definida como guarda unilateral, aquela atribuída a um só dos genitores, quando o outro genitor declarar, em juízo, que não deseja exercer a guarda do filho, comando esse que já tem nova redação dada pela lei 13.058/14, no art. 1.584,§2°. Mas é a guarda compartilhada, aquela em que há a responsabilização conjunta do exercício dos direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam mais sob o mesmo teto, e concernentes ao poder familiar dos filhos comuns, que deverá ser aplicada sempre que possível. A lei 11.698/2008 em seu §2º, do art. 1.583 do CC/2002, também ditava que a guarda unilateral seria atribuída ao genitor que revelasse as melhores condições para exercê-la, e definindo esses critérios de acordo com aquele que tivesse melhores aptidões de propiciar: a) afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; b)saúde e segurança; c) educação. Tais fatores estavam na linha dos parâmetros expostos por Maria Helena Diniz, o que demonstrava que a lei apenas confirmava o que antes era apontado pela doutrina nacional. [13: Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Volume 5, Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 28ª edição, 2010, p.347-348.]
Diante desses fatores afasta-se qualquer interpretação no sentido de que teria melhor condição o genitor com mais recursos financeiros, não tendo esses valores atribuídos para a determinação da guarda unilateral nenhuma ordem preferencial, sendo todos eles de igual importância.
O juiz ao determinar a guarda deve observar o interesse global da criança ou adolescente, não se esquecendo igualmente de outros fatores igualmente relevantes como lazer, respeito, esporte, cultura, etc. (ECA – Lei n°8.069/90, art.4°). Observa-se também o destaque dado no §3° do art.1583 da lei 11.698/2008, que como regra, “a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha supervisionar os interesses dos filhos”. 
Este preceito foi mantido na lei 13.058/2014, no §5°, art.1.583, dispondo mais detalhadamente sobre as situações, pelas quais o genitor que não detenha a guarda possa supervisionar os interesses dos filhos. 
É estabelecido, portanto, um dever genérico de cuidado material, atenção e afeto por parte do genitor a quem não se atribuiu a guarda, em cuja supervisão, esta a intenção implícita de evitar-se o “abandono moral”, e também a preservação do poder familiar.
É importante lembrar que esse dispositivo não o responsabiliza civilmente, todavia se o filho menor vier a causar danos a terceiros.
2.2.5. Compartilhada (durante a vigência da lei 11.698/08 CC) 
A Lei nº 11.698 de junho de 2008, também chamada Lei da Guarda Compartilhada, rompeu o paradigma da exclusiva guarda materna, impondo uma nova maneira de atuar de ambos os pais. Pelos artigos 1.583, 1.584 e seguintes do Código Civil, foi instituída a disciplina da guarda compartilhada, denominada também de guarda conjunta, que pelo ordenamento jurídico brasileiro estabeleceu os casos em que a mesma seria possível. Consiste basicamente na igualdade de direitos e deveres assumidos pelos pais com o poder familiar, que não vivam sob o mesmo teto, existindo também a possibilidade de guarda compartilhada consensual temporária. 
Com efeito, passou a vigorar o artigo 1.583 do Código Civil da seguinte maneira: a guarda será unilateral ou compartilhada; e pelo art.1584 que a guarda poderá ser unilateral ou compartilhada.
Compreende-se por guarda unilateral aquela atribuída a um só dos genitores dentro de determinados parâmetros, ou a alguém que o possa substituir, visto que anteriormente ainda sob a égide do Código Civil de 1916, a proteção dos filhos era estabelecida de forma singela; e por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.[14: Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 12ª edição, 2015. p. 294.]
A guarda unilateral pelo art. 1.583, §2º, que a mesma será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação. Fez-se destaque ao disposto neste parágrafo o qual traz critérios mais objetivos a fim de se determinar qual genitor teria mais aptidão para exercê-la. O afeto é propositalmente arrolado em primeiro lugar, porque prioriza o elemento afetivo emocional que deve pautar e dominar as relações, tanto em detrimento da melhor situação econômica, como também distinto dos modelos primitivos de família, já que é hoje uma instituição em acepção aberta, e em constante evolução. Mais que um bem querer, o afeto implica em amor, na mais ampla acepção da palavra, pautado pelo respeito, e que devem caracterizar as relações dos filhos com os pais e com o grupo familiar. A intenção do legislador não é tácita, mas clara, precisa e objetiva. É o afeto o elemento principal a determinar a guarda. Leia-se: os sentimentos que vinculam pais e filhos devem determinar a relação após a separação de modo a não comprometer a vida afetiva da prole. Nesse sentido, verifica-se um ponto positivo para a guarda compartilhada, já que por este instituto, o afeto é recebido de ambos os genitores, os quais possuem ampla autonomia e responsabilidade para com os filhos. A nova lei 11.698/2008 em redação dada ao artigo 1.584, caput e Inciso l do Código Civil de 2002 estabeleceu o instituto da guarda, tanto unilateral quanto compartilhada, e as duas formas que poderão ser requeridas e efetivadas a saber: tanto pelo pai e pela mãe através de um consenso, ou por qualquer um deles em ação autônoma de separação, judicial ou não. Por esse comando em seu inciso II, é conceituada a hipótese da guarda ser definida e determinada pelo juiz, que decretará a distribuição do tempo necessário de convívio entre pais e filhos. Observa-se ainda pelo mesmo artigo, em seu parágrafo 2°, na hipótese de não haver acordo entre os pais quanto a guarda, caberá ao magistrado decidir por meio de seu poder discricionário, sempre que possível, a aplicação da guarda compartilhada. Essa espécie de guarda é inegavelmente atrelada à colaboração de ambos os genitores, cuja determinação judicial no sentido de impor as partes, possa simplesmente viabilizar seu funcionamento no plano fático.
Neste comando, a expressão sempre que possível, como hipótese de aplicação de guarda compartilhada pelo magistrado, mesmo não havendo acordo entre os pais foi posteriormente alterado pela nova lei 13.058/2014.
Comenta Maria Berenice Dias, a expressão, sempre que possível,
Deu margem à equivocadas interpretações por parte da jurisprudência, já que os juízes insistiam em negar o compartilhamento, mesmo após reiteradas decisões do S.T.J. reconhecendo dita possibilidade, e com isso acabavam cedendo a vontade de quem não queria dividir a guarda.[15: Dias, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 10ª edição, Editora: RT, 2015. ]
Assim, segundo Eduardo de Oliveira Leite (2011, p. 196), in verbis: 
As alterações trazidas pela Lei 11.698/08, a sua verdadeira finalidade, será conscientizar os pais sobre o bem-estar que a guarda compartilhada poderá trazer a seus filhos, mantendo a consciência de que a vida em comum acabou, mas sua missão para com os filhos continua sendo responsabilidade de ambos, desmistificando aquelas hipóteses de culpa determinadas pelo Código Civil de 1916 para a definição da guarda dos filhos, já que a podem compartilhar juntos e acompanhar a evolução dos mesmos.[16: LEITE, Eduardo de Oliveira. Estudos de direito de família e pareceres de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2011.]
Em prosseguimento, na audiência de conciliação, conforme descreve o artigo 1.584, §1°, dispositivo este de natureza processual, o juiz, informará aos genitores o significado da guarda compartilhada, sua importância, bem como os deveres e direitos atribuídos aos genitores, e as sanções decorrentes caso haja o descumprimento das regras. 
STJ - RECURSO ESPECIAL HYPERLINK "http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21086250/recurso-especial-resp-1251000-mg-2011-0084897-5-stj"REspHYPERLINK "http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21086250/recurso-especial-resp-1251000-mg-2011-0084897-5-stj"1251000 MG 2011/0084897-5 (STJ)
Data de publicação: 31/08/2011
Ementa: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL EPROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO.NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1. Ausente qualquer um dos vícios assinalados no art. 535 do CPC, inviável a alegada violação de dispositivo de lei 2. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 
3. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 4. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim,dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 6. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 7. A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar. 8. A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia física ficará com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar a criança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas.9. O estabelecimento da custódia física conjunta, sujeita-se, contudo, à possibilidade prática de sua implementação, devendo ser observada as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como a localização das residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras circunstâncias que devem ser observadas. 10. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão. 11. Recurso especial não provido.
Como se percebe, o acórdão admite a guarda compartilhada com a alternância de lares e o duplo referencial, o que foi confirmado em outro julgamento mais recente daquela Corte Superior, com mesma relatoria (STJ, Resp. 1.428.596, Terceira Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, J. 03/06/2014). 
 STJ - RECURSO ESPECIAL HYPERLINK "http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25178209/recurso-especial-resp-1428596-rs-2013-0376172-9-stj"REspHYPERLINK "http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25178209/recurso-especial-resp-1428596-rs-2013-0376172-9-stj" 1428596 RS 2013/0376172-9 (STJ)
Data de publicação: 25/06/2014
Ementa: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 
1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta sempre que possível - como sua efetiva expressão. 7. Recurso especial provido.
2.2.6. Compartilhada (após a vigência da lei 13.058/2014)
A nova lei 13.058, editada em 2014, também trata sobre guarda compartilhada, originária do projeto de lei 117/2013, cujas regras se aplicam a qualquer modelo de família, e trazendo profundas modificações, especialmente nos artigos 1.583 e 1.584, que acreditamos merecem análise sincronizada. Também como a lei anterior editada em 2008, tem como objetivo a assistência á criança e ao adolescente em suas necessidades precípuas. Seu instituto encontra proteção no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente, (Lei 8.069/1990).
De início, pela nova lei 13.058/2014, nos artigos 1.583, caput e 1.583, §1°, não sofreram qualquer alteração, mas sucessivamente em seu §2°, observa-se que os critérios fixados para se estabelecer mais objetivamente qual genitor estaria mais apto a exercer a guarda como o I) afeto; II) saúde e segurança; III) educação; foram suprimidos dando-se nova redação ao texto: “na guarda compartilhada o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”. Posteriormente nova alteração por meio da lei 13.058, de 2014, e denominada por alguns como  Lei da Guarda Compartilhada Obrigatória, pela constatação de que esta passou a ser a prioridade na determinação da guarda. Desta vez no parágrafo 2° do artigo 1.584, que ditava anteriormente, que quando não houvesse acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, seria aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada (expressão analisada por Maria Berenice Dias - Manual de Direito de Famílias, 10ª edição/2015). A lei 13.058/14 ao alterar também esse comando, o fez, mas sem deixar de atender ao melhor interesse da criança, cujo entendimento ficou mantido, ao dispor atualmente que, quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, mas, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar expressamente que não deseja a guarda do menor. [17: Disponível em http://www.migalhas.com.br. Famílias e Sucessões /-104, MI217877, 21048-acesso em 10-06-15.]
Porém, segundo Flavio Tartuce: “Justifica que a guarda compartilhada passa a ser obrigatória ou compulsória, o que justifica a nomenclatura dada por este autor a nova legislação”.[18: Disponível em http://www.migalhas.com.br. Famílias e Sucessões. A+lei+guarda+compartilhada+ou+Alternada. Acesso 14-06-2015. ]
Este autor pondera que tal obrigatoriedade fica clara através deste comando, já que o afastamento do genitor que não deseja exercer a guarda deve ser motivado, cabendo ao juiz ainda analisar a questão.Outros comandos da codificação privada, também foram modificados, embora aos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, pareçam os mais controversos, merecendo mais entendimento quanto a seu comando. 
Anteriormente, pela lei 6.515/1977, era estabelecida a influência da culpa na fixação da guarda. Pelos artigos 9º e 10º da Lei do Divórcio que, pela separação judicial consensual, seria observado o que os cônjuges acordassem sobre a guarda dos filhos, cuja guarda seria deferida ao cônjuge inocente, ou seja, aquele que não era identificado como o causador da separação. 
Esse entendimento baseado na hipótese da culpa deixava de priorizar o direito da criança e ou adolescente, pois questionava-se apenas a postura dos genitores. Se pela separação judicial os cônjuges fossem responsáveis e sendo os filhos ainda menores, estes ficariam sob a guarda da mãe, (art.10, §1°). No entanto se o juiz verificasse que os filhos não deveriam permanecer em poder de nenhum dos genitores, esta guarda poderia ser deferida a pessoa idônea (art.10, §2°).
Porém a doutrina nacional reiteradamente propunha o atendimento do maior interesse da criança e do adolescente, à luz da CF, art. 226, §5°, 227/88 e também especialmente depois que o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA deu prioridade absoluta aos mesmos, transformando-os em sujeitos de direitos.
Assim nesse contexto, Maria Helena Diniz, 
Com base na doutrina francesa, sempre apontou a existência de três critérios, três referenciais de continuidade, que poderiam auxiliar o juiz na determinação da guarda, caso não fosse possível um acordo entre os cônjuges. O primeiro deles seria o continuum de afetividade, pois o filho deve ficar com quem se sente melhor, sendo interessante ouvi-lo, sempre que isso for possível. O segundo é o continuum social, pois a criança ou adolescente deve permanecer onde se sente melhor, o ambiente social, as pessoas que o cercam. Por fim, cabe destacar o continuum espacial, eis que deve ser preservado o espaço do filho, o "envoltório espacial de sua segurança "conforme ensina a professora Titular da PUC/SP.  [19: Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Volume 5. Direito de Família. São Paulo,Saraiva, 28ª edição, 2010, p.347-348.]
Por esses três critérios é que, geralmente, quem já exercia a guarda unilateral sempre teve maiores chances de mantê-la, além de estarem em consonância com aqueles objetivos para sua determinação, a saber: afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; saúde e segurança; educação; (art.1.583, §2°, I, II, III). 
Convém lembrar que tais fatores estavam na linha dos parâmetros expostos por Maria Helena Diniz, o que demonstrava que a lei apenas confirmava o que antes era apontado pela doutrina nacional.
Até então a guarda unilateral com regulamentação de visitas era a única opção prevista expressamente em lei, onde o genitor não guardião é obrigado a supervisionar os interesses dos filhos. Mas no clamor doutrinário, a lei passou a consagrar, a última modalidade de guarda, a guarda compartilhada, aquela em que há a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (art. 1.583, §1°).
Com a lei 13.058/2014 em seu art. 1.583, §2°, o diploma legal passou a estabelecer que “na guarda compartilhada, o tempo de custódia física dos filhos deve ser dividido, de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”. 
Como bem desenvolve a jus psicanalista Giselle Câmara Groeninga em sua tese de doutorado defendida na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
Segundo a jus psicanalista Giselle Câmara Groeninga: “a guarda alternada acaba por privilegiar mais o que os pais veem como seus direitos, sem considerar os seus reais efeitos para o desenvolvimento da criança".[20: Groeninga, Giselle Camara. Direito à convivência entre pais e filhos: análise interdisciplinar com vistas à eficácia e sensibilização de suas relações no Poder Judiciário. Tese de Doutorado.]
Pela definição da praticidade na aplicação da guarda alternada identifica-se como aquela em que o filho permanece um tempo com o pai e um tempo com a mãe, reduzindo ao máximo os encontros com o antigo consorte, o que é facilitado pela existência de dois lares, e a redução ou exoneração dos pleitos de valores alimentícios, o que vem ocorrendo perante o Poder Judiciário sob a vigência da nova lei.
A ideia de igualdade parental, superando o modelo monista da guarda unilateral presume-se realmente válida, porém, ela verdadeiramente esconde em seu conteúdo uma armadilha jurídica. A propósito, conforme destacado por Waldyr Grisard Filho na última Revista Informativa do IBDFAM, ainda em comentários ao projeto que gerou a lei.
Assim destaca Waldyr Grisard Filho:
A norma projetada não só mantém vivos alguns dos velhos equívocos à sua atribuição como ressuscita outros, de nefasta memória, como a guarda alternada, nunca disciplinada em nosso ordenamento jurídico. Assim, a guarda compartilhada permanece na berlinda.[21: Grissard, Filho Waldyr. A Guarda Compartilhada na berlinda. Revista IBDFAM n°18. B.H. IBDFAM. jan. 2015 p.12]
Pertinente lembrar que a guarda alternada é também chamada de guarda do mochileiro, pois o filho sempre deve arrumar a sua mala ou mochila para ir à outra casa. Trata-se de uma realidade que deve ser mais profundamente debatida.
A nova lei deixa muitas dúvidas e interrogações, o que não a desmerece. Entretanto existe a necessidade de um esforço doutrinário para alcançar subsídios às decisões doutrinárias. 
Se existem divergências, melhor seria não mudar a lei, ou pelo menos debater a então proposta legislativa mais profundamente, o que não ocorreu. A alternância de guarda e de lares é altamente inconveniente, pois a criança perde seu referencial, recebendo tratamentos diferentes quando na casa paterna e na materna. 
Se o tempo de convívio deve ser dividido de forma equilibrada, o que significa base de moradia? (CC 1.583, §3°).
O problema não diz respeito só ao gênero, mas também ao espaço e a convivência social. Qual será a turma de amigos do filho? 
Onde ele irá desempenhar as atividades complementares, esportivas e intelectuais, para a sua formação? Estudará na escola próxima a qual dos lares? 
Conviverá mais com os filhos dos amigos do pai ou da mãe? Como irá trabalhar psicologicamente as informações recebidas nos dois ambientes? Isso sem levar em consideração o fato de grandes cidades e situações concretas de pais que moram em municípios distintos, a nova lei torna-se quase inaplicável.
O Professor José Fernando Simão, que participou da audiência pública no Senado Federal no debate do então projeto de lei nº 117/2013, conforme artigo publicado ao final de 2014, pontua:
Este dispositivo é absolutamente nefasto ao menor e ao adolescente, preconiza ele em referência a dupla residência do menor em contrariedade às orientações de todos os especialistas da área da psicanálise. Convívio com ambos os pais, é algo saudável e necessário ao menor, mas não significa, como faz crer o dispositivo, que o menor passa a ter duas casas, dormindo às segundas e quartas na casa do pai e terças e quintas na casa da mãe. Essa orientação é de guarda alternada e não compartilhada.[22: Simão, José Fernando. Guarda Compartilhada obrigatória: mito ou realidade? O que muda com a aprovação do PL117/2013.]
 A criança sofre, nessa hipótese, o drama do duplo referencial criando desordem em sua vida. Não se pode imaginar que compartilhar a guarda significa que nas duas primeiras semanas do mês a criança dorme na casa paterna e nas duas últimas dorme na casa materna. 
Compartilhar a guarda significa exclusivamente que a criança terá convívio mais intenso com seu pai, que assim poderá levar seu filho à escola durante a semana, com ele almoçar ou jantar em dias específicos, estar com ele em certas manhãs ou tardes e tambémpoderá acompanhar seus deveres escolares. 
Note-se que há por traz da norma projetada uma grande confusão. Não é pelo fato de a guarda ser unilateral que as decisões referentes aos filhos passam a ser exclusivas daquele que detém a guarda. Decisão sobre escola em que estuda o filho, religião, tratamento médico entre outras já é e sempre foi decisão conjunta, de ambos os pais, pois decorre do poder familiar. Não é a guarda compartilhada que resolve essa questão.
A guarda compartilhada ou guarda conjunta representa a hipótese em que pai e mãe dividem as atribuições relacionadas ao filho, que irá conviver com ambos, sendo essa sua grande vantagem. Esse é o conceito que permanece no art. 1.583, §1º, do Código Civil, como antes exposto. Todavia, há uma total contradição da norma ao estabelecer, no §3º do mesmo diploma, a ideia de divisão de moradias, comum na alternância da guarda. 
O paradoxo também pode ser retirado do § 3° do art. 1.584 da própria codificação, ora modificada, ao enunciar que a guarda compartilhada poderá ser decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. 
Distribuir o tempo de convívio igualmente é comum na guarda alternada. Diante do aqui foi exposto, a solução futura seria fixar a verdadeira guarda compartilhada, sem considerar a alternância de lares que o comando introduziu? 
Novamente fica como uma reflexão final segundo Flavio Tartuce: "a lei 13.508/2014 é uma norma sobre guarda compartilhada obrigatória ou uma lei sobre guarda alternada obrigatória?".
2.3. A GUARDA COMPARTILHADA NA JURISPDÊNCIA
- Alimentos - TJ-RS - Apelação Cível AC 70065711848 RS (TJ-RS)
Data de publicação: 28/08/2015
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA. GUARDA COMPARTILHADA. ALIMENTOS. Não obstante a fixação de alimentos não seja incompatível com o estabelecimento da guarda compartilhada, no caso, exercendo ambos os genitores atividade laborativa, e não sendo extraordinários os gastos da filha, cabe a ambos os genitores arcar com as despesas da menina no período em que a infante se encontra sob seus cuidados. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70065711848, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 26/08/2015). (Entende o tribunal que cabe a ambos os genitores arcar com as despesas da infante, já que a mesma está em regime de guarda compartilhada, porém em quantum compatível ao período que estiver sob seus cuidados). TJ-RS - Apelação Cível AC 70058323130 RS (TJ-RS).
- Data de publicação: 20/10/2014
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ALIMENTOS. GUARDA COMPARTILHADA. A forma de divisão estabelecida na sentença reconhece que ambos os genitores têm despesas com alimentação, moradia e transporte do filho. Reconhece também que os dois irão arcar com o pagamento de vestuário e lazer no exercício da guarda compartilhada. Apenas quanto a algumas despesas fixas do filho alimentado é que a sentença estabeleceu formalmente a divisão, o que evidencia que a fixação é apenas uma forma de organizar os pagamentos. Tal organização se mostra absolutamente necessária, ante as informações de que o pai, ora apelante, não estaria honrando a sua parte no pagamento das despesas fixas do filho, de modo que a mãe, ora apelada, precisaria suportar a integralidade e pedir, mês a mês, o ressarcimento da quota de responsabilidade do ex-cônjuge. A ideia de fixação é justamente evitar esse encargo extra para qualquer dos guardiões. Nesse contexto, a sentença mostrou-se equânime e adequada à situação das partes, razão pela qual vai mantida. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Apelação Cível Nº 70058323130, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 16/10/2014). (Neste julgado apenas algumas despesas fixas serão formalmente revistas, afim de haver justa divisão, já que segundo foi informado, o pai não estaria honrando a sua parte de modo que a mãe estaria suportando a integralidade dos gastos tendo que pedir seu ressarcimento mês a mês). TJ-MG - Apelação Cível AC 10231120075495001 MG (TJ-MG)
- Data de publicação: 31/10/2013
Ementa: FAMÍLIA. ALIMENTOS. REDUÇÃO. CABIMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. REQUISITOS. PROCEDÊNCIA. - Reduz-se os alimentos fixados na sentença, sobretudo porque estão presentes os requisitos para a guarda compartilhada do menor, o que implicará maiores gastos por parte do genitor. - Não existindo animosidade entre os pais e se a criança, desde tenra idade, permaneceu de forma consensual e por períodos distintos com ambos, que residem próximo um do outro, é cabível a guarda compartilhada. (Como os genitores exercem a guarda compartilhada, residem próximos e não existe animosidade entre ambos, o tribunal entendeu ser cabível a redução dos alimentos fixados anteriormente). TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 70063814826 RS (TJ-RS).
- Data de publicação: 10/03/2015
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA E REVISÃO DE ALIMENTOS. GUARDA COMPARTILHADA. Deixo de apreciar o pedido de guarda compartilhada, por não ter sido apreciado pelo juízo a quo. E é defeso examinar o tema em sede de recurso, sob pena de supressão de um grau de jurisdição. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO. (Agravo de Instrumento Nº 70063814826, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 05/03/2015). (Neste julgado pela falta do juízo a quo, a apreciação do pedido de modificação de guarda e revisão de alimentos, torna-se defeso em sede de recurso). TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 70062036207 RS (TJ-RS).
- Data de publicação: 16/12/2014
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA UNILATERAL. CONVERSÃO EM GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO. REDUÇÃO LIMINAR DE ALIMENTOS. INVIABILIDADE. Descabe converter liminarmente a guarda unilateral em guarda compartilhada, se a fixação da guarda unilateral ocorreu pouco antes do ajuizamento da presente demanda. Ainda mais quando há conflito entre os genitores, o que denota que a guarda compartilhada pode não ser a solução que mais e melhor atende aos interesses da menor. Não há nenhuma prova de quais eram os rendimentos do alimentante ao tempo da fixação dos alimentos há pouco mais de 01 ano atrás. Sem isso não há como apurar se houve alguma alteração, de forma que o indeferimento do pedido liminar de redução do encargo é mesmo a solução mais adequada. NEGARAM PROVIMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70062036207, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Pedro de Oliveira Eckert, Julgado em 11/12/2014). (Neste julgado o tribunal acordou pela solução mais adequada indeferindo a liminar que pedia a redução dos alimentos, pelas falta de provas dos rendimentos do alimentante, para que pudessem fazer jus ao pedido). TJ-RS - Apelação Cível AC 70064567159 RS (TJ-RS).
- Data de publicação: 03/07/2015
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA. REGULAMENTAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA. DESISTÊNCIA DO PAI. Não será conferida a guarda compartilhada quando um dos genitores apresentar seu desinteresse em exercê-la. ALIMENTOS E VISITAÇÃO. Em atenção ao melhor interesse dos filhos, não havendo interesse do genitor em exercer a guarda, devem ser fixados alimentos e regulamentadas as visitas. DERAM PROVIMENTO AO APELO E, DE OFÍCIO, FIXARAM ALIMENTOS E VISITAÇÃO (Apelação Cível Nº 70064567159, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 25/06/2015). (Verifica-se neste julgado o disposto pelo art.1584, §2°da lei 13.058/2014, muito embora em atenção ao melhor interesse do menor, que a sentença prolata a necessidade de serem fixados os alimentos e a regulamentação de visitas). TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 70064208879 RS (TJ-RS).
- Data de publicação: 07/04/2015
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAMÍLIA. EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS, OU, ALTERNATIVAMENTE, REDUÇÃO. FILHOS MENORES DE IDADE. GUARDA COMPARTILHADA. Considerado, no caso, o binômio alimentar, haja vista, outrossim,a presunção de necessidade do filho menor de idade que está sob guarda compartilhada, cabível a redução dos alimentos fixados. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (Agravo de Instrumento Nº 70064208879, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 02/04/2015) (O tribunal entendeu cabível a redução dos alimentos fixados já que o menor encontra-se sob o regime de guarda compartilhada e também se levando em consideração o binômio necessidade-possibilidade). TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 70055292791 RS (TJ-RS).
- Data de publicação: 08/07/2013
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMÍLIA. REVISIONAL DE ALIMENTOS E PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA. MINORAÇÃO DA VERBA ALIMENTAR. BINÔMIO POSSIBILIDADE/NECESSIDADE. GUARDA COMPARTILHADA EM LIMINAR. IMPOSSIBILIDADE. 1. Para que a pensão alimentar seja minorada, em sede de antecipação da tutela, principalmente, necessário venham aos autos elementos suficientes de convicção a justificar o acolhimento do pleito. Caso concreto em que o alimentante não demonstra sequer o valor da obrigação que vige atualmente, não comprovando, outrossim, a necessidade premente de redefinição do quantum. 2. É inviável o deferimento liminar da guarda compartilhada antes da instauração do contraditório, até mesmo pelas elementares dessa modalidade de guarda que pressupõe, antes de tudo, a inexistência de animosidade entre os genitores. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70055292791, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 03/07/2013. (O tribunal entendeu pelo indeferimento do pedido de liminar, posto a necessidade preliminar do contraditório que não houve, para que possa ser apreciada a necessidade da redefinição do quantum da obrigação alimentícia). TJ-RS - Apelação Cível AC 70056741390 RS (TJ-RS).
- Data de publicação: 25/10/2013
Ementa: GUARDA COMPARTILHADA. CABIMENTO. ALIMENTOS. ADEQUAÇÃO DO QUANTUM. 1. Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, mas o interesse do filho, devendo ser mantido o arranjo que tem se mostrado conveniente para este. 2. A chamada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto, que fica a disposição de cada genitor por um determinado período, mas uma forma de convivência harmônica ajustada pelos genitores, que permita ao filho desfrutar tanto da companhia do pai como da mãe, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que ela perca seus referenciais de moradia. 3. O encargo de prover o sustento da prole comum é de ambos os genitores, devendo cada qual concorrer na medida da sua própria disponibilidade. 4. Os alimentos devem ser fixados de forma a atender as necessidades do filho, mas dentro da capacidade econômica do genitor e sem sobrecarregá-lo em demasia. 5. A fixação dos alimentos em percentual sobre os ganhos do alimentante assegura o equilíbrio no binômio possibilidade-necessidade, garante reajustes automáticos e evita novos litígios entre o alimentante e a alimentada. Conclusão nº 47 do CETJRS. 6. Tratando-se de alimentos destinados para o filho, e sendo a guarda compartilhada, o valor fixado é suficiente para ajudar na sua manutenção, quando na companhia materna. Recursos desprovidos. (Apelação Cível Nº 70056741390, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 23/10/2013. (O tribunal considera as vantagens da guarda compartilhada pelo maior interesse do menor e também levando em consideração o binômio possibilidade-necessidade, entende ser suficiente o valor já fixado anteriormente. Como o menor encontra-se regime de guarda compartilhada, os encargos são de ambos os genitores, que devem prover seu sustento). Moradia - TJ-DF - Apelação Cível APC 20140111131779 (TJ-DF).
- Data de publicação: 24/08/2015
Ementa: DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. MUDANÇA DE DOMICÍLIO DA GENITORA. LAR DE REFERÊNCIA. INTERESSE DO MENOR. O ordenamento jurídico elegeu a guarda compartilhada, via de regra, como o regime adequado para a preservação do bem estar do menor e a continuidade de suas relações de parentesco, o que é viabilizado pela existência de relacionamento amigável e cordial entre os pais da criança. A mudança de domicílio da genitora para unidade da federação diversa não se mostra suficiente para definição do lar de referência na guarda compartilhada, que deve levar em consideração o melhor interesse da criança, nos seus aspectos físicos, psíquicos, educacionais e morais. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Apesar de o ordenamento jurídico ter viabilizado a guarda compartilhada, tendo em vista a existência de relacionamento amigável entre os genitores, a mudança de domicilio da mãe para unidade de federação diversa não é fundamento suficiente para caracterizar base de moradia, art.1583, §3°, lei 13.058/ 2014, já que tal dispositivo deve melhor atender aos interesses dos filhos). TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 70065259194 RS (TJ-RS).
- Data de publicação: 25/08/2015
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. RESIDÊNCIA HABITUAL MATERNA E REGIME DE CONVIVÊNCIA PATERNO-FILIAL. A redação atual do artigo 1.584, § 2º Código Civil (introduzido pela Lei 13.058/14) dispõe que a guarda compartilhada é a regra há ser aplicada, mesmo em caso de dissenso entre o casal, somente não se aplicando na hipótese de inaptidão por um dos genitores ao exercício do poder familiar ou quando algum dos pais expressamente declarar o desinteresse em exercer a guarda. Caso em que a guarda compartilhada vai regulamentada, com fixação da residência habitual materna e regime de convivência paterno-filial em finais de semana alternados com pernoite. DERAM PROVIMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70065259194, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Pedro de Oliveira Eckert, Julgado em 20/08/2015). (A lei dispõe que a regra a ser aplicada no caso de guarda é a compartilhada mesmo havendo o dissenso entre o casal, onde o juiz poderá aplicar essa medida se verificar tal possibilidade, salvo, se um dos genitores declarar expressamente que não tem interesse em exercê-la. Foi dado provimento ao recurso, pois já havendo sua regulamentação com a fixação de residência habitual materna e regime de convivência paterno-filial em finais de semana alternados com pernoite). TJ-RS - Apelação Cível AC 70065801359 RS (TJ-RS).
- Data de publicação: 08/09/2015
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA COMPARTILHADA. RESIDÊNCIA HABITUAL PATERNA E REGIME DE CONVIVÊNCIA MATERNO-FILIAL. A redação atual do artigo 1.584, § 2º Código Civil (introduzido pela Lei 13.058/14) dispõe que a guarda compartilhada é a regra a ser aplicada, mesmo em caso de dissenso entre o casal, somente não se aplicando na hipótese de inaptidão de um dos genitores ao exercício do poder familiar ou quando algum dos pais expressamente declarar o desinteresse em exercer a guarda. Caso em que a guarda compartilhada vai regulamentada, com fixação da residência habitual paterna e regime de convivência materno-filial. DERAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70065801359, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Pedro de Oliveira Eckert, Julgado em 03/09/2015). (A lei 13.058/14 em seu art.1584, §2°, dispõe que a regra a ser aplicada é a guarda compartilhada, mesmo em caso de dissenso entre o casal, exceto se um deles declarar expressamente seu desinteresse em participar da medida. Deu-se provimento neste caso de regulamentação com fixação de residência habitual paterna e regime de convivência materno-filial). TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 70064899990 RS (TJ-RS)
- Data de publicação: 14/09/2015
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL0. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA GUARDA UNILATERAL PARA A GUARDA COMPARTILHADA COM BASE NA LEI Nº 13.058 /2014. ALIMENTOS. Na sociedade em que vivemos pai e mãe podem separar-se um do outro quando decidirem, mas devem ser inseparáveis dos filhos, sendo dever do Judiciárioassegurar que esta será a realidade. Fixar a guarda compartilhada é regulamentar que ambos os genitores são responsáveis em todos os sentidos por seus filhos, têm voz nas decisões e, portanto, participam ativamente das suas formações. No entanto, pelo menos por ora, tendo em vista, principalmente, a distância entre as cidades de residência dos genitores, descabido o estabelecimento da guarda compartilhada. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Agravo de Instrumento Nº 70064899990, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 10/09/2015). (O julgado tendo por base a lei 13058/14, reconhece que ambos os genitores são responsáveis pela formação de seus filhos em todos os sentidos. Mas tendo em vista a distância entre as cidades dos genitores considera descabido o estabelecimento pelo menos por ora do regime de guarda compartilhada). STJ - RECURSO ESPECIAL RESP 1147138 SP 2009/0125640-2 (STJ).
- Data de publicação: 27/05/2010
Ementa: CIVIL E PROCESSUAL. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA DE MENOR POR TIO E AVÓ PATERNOS. PEDIDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL. SITUAÇÃO QUE MELHOR ATENDE AO INTERESSE DA CRIANÇA. SITUAÇÃO FÁTICA JÁ EXISTENTE. CONCORDÂNCIA DA CRIANÇA E SEUS GENITORES. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. A peculiaridade da situação dos autos, que retrata a longa co-habitação do menor com a avó e o tio paternos, desde os quatro meses de idade, os bons cuidados àquele dispensados, e a anuência dos genitores quanto à pretensão dos recorrentes, também endossada pelo Ministério Público Estadual, é recomendável, em benefício da criança, a concessão da guarda compartilhada. II. Recurso especial conhecido e provido. (O julgado entendeu que a co-habitação do menor com a avó e o tio paterno desde tenra idade deverá ser mantida, e mesmo sendo recomendável tendo inclusive a anuência dos genitores e o endosso do Ministério Público). Visitação – TJ-DF - Apelação Cível APC 20120110840793 DF 0023444-73.2012.8.07.0001 (TJ-DF).
- Data de publicação: 10/03/2015
Ementa: Guarda de filho. Interesse da criança. Guarda compartilhada. Visitas. 1 - A guarda compartilhada é recomendável. Visa a continuidade das relações de parentalidade, a preservação do bem-estar e a estabilidade emocional dos filhos menores. No entanto, se os pais mantêm relacionamento conflituoso, não se recomenda a guarda compartilhada. 2 - Tratando-se de criança que, desde a separação do casal está sob a guarda da mãe, que lhe dispensa os cuidados básicos com a criação, educação e formação, recomenda-se manter a guarda da menor com a mãe. 3 – Concedida a guarda da menor à mãe, deve-se resguardar o direito de visitas do pai, cuja regulamentação deve priorizar os interesses da criança sobre os dos pais. 4 – Apelações providas em parte. (Recomenda-se nesse julgado que a criança continue aos cuidados da mãe que já possui sua guarda desde a separação do casal. A guarda compartilhada é indicada sempre que for verificado pelo juiz que o casal encontra-se apto a exercer o poder familiar mesmo não havendo consenso entre ambos, salvo se um deles expressamente declarar que não deseja exercê-la. Em consideração ao melhor interesse da criança, resguarda-se o direito de visitas do pai). TJ-RS - Apelação Cível AC 70064567159 RS (TJ-RS).
- Data de publicação: 03/07/2015
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA. REGULAMENTAÇÃO DAGUARDA COMPARTILHADA. DESISTÊNCIA DO PAI. Não será conferida a guarda compartilhada quando um dos genitores apresentar seu desinteresse em exercê-la. ALIMENTOS E VISITAÇÃO. Em atenção ao melhor interesse dos filhos, não havendo interesse do genitor em exercer a guarda, devem ser fixados alimentos e regulamentadas as visitas. DERAM PROVIMENTO AO APELO E, DE OFÍCIO, FIXARAM ALIMENTOS E VISITAÇÃO (Apelação Cível Nº 70064567159, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 25/06/2015). (Conforme dispõe o art.1584, §2° da lei 13058/14, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar expressamente que não deseja exercê-la. Verifica-se nesse julgado, que recomenda em atenção ao melhor interesse do menor, que serão fixados os alimentos e a regulamentação das visitas paternas). TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 70060973567 RS (TJ-RS).
- Data de publicação: 25/11/2014
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA. BUSCA E APREENSÃO. GUARDA COMPARTILHADA. Mesmo reconhecendo a necessidade do contato da filha com o genitor, não é recomendável o deferimento, pelo menos por enquanto, da guarda compartilhada, modalidade sabidamente de dificílimo êxito na sua aplicação prática e somente viável quando fruto do consenso, o que não se verifica na presente demanda, cujo clima de litígio entre o ex casal é intenso. A menina, atualmente com 2 anos de idade, sempre esteve na guarda materna, mantendo, no entanto, contato com o pai e a família paterna, o que deve ser preservado. DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70060973567, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 20/11/2014). (O tribunal entende que ainda não é o momento para a regulamentação da guarda compartilhada, tendo a menor dois anos, sempre aos cuidados maternos e também por não existir consenso entre o casal. Porém que deve ser mantido o contato da menor com o pai e a família paterna). TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 70060778040 RS (TJ-RS).
- Data de publicação: 16/09/2014
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA. GUARDA COMPARTILHADA. VISITAÇÃO. Demonstrada intensa animosidade entre os genitores, inclusive notícia de violência doméstica e familiar. Tal circunstância, por si só, impede o deferimento do pedido de guarda provisória. De outro lado, a visitação determinada está adequada à realidade das partes, posto que garantida a convivência e preservação dos vínculos entre pai e filho. Eventual ampliação dependerá das provas produzidas na ação de regulamentação de visitas em tramitação. NEGARAM PROVIMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70060778040, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 11/09/2014). (O tribunal dará eventual ampliação ao julgado que dependerá de provas a serem produzidas para ação de regulamentação de visitas já em tramitação, porém existindo entre os pais intensa animosidade, havendo inclusive relatos de violência doméstica). TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 70065941114 RS (TJ-RS).
- Data de publicação: 06/08/2015
Ementa: PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA. DIREITO DE VISITA. PEDIDO DE SUSPENSÃO DA AUDIÊNCIA. INDEFERIMENTO. 1. A justificada impossibilidade da causídica de comparecer à audiência, não impede a sua realização, pois teve ela condições plenas para substabelecer a um colega para acompanhar a constituinte à solenidade, pois não se trata de um ato processual de maior complexidade. 2. Tratando-se de questão delicada, que envolve a reaproximação da filha com o pai, há necessidade de ser revisada a questão das visitas, seja para ampliar, seja para restringir, pois é preciso ter em mira o interesse superior da criança. Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70065941114, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 03/08/2015). (O tribunal entende a importância da manutenção das visitas para reaproximação da filha com o pai, embora veja a necessidade das mesmas serem revisadas, seja para ampliar ou até restringi-las, tendo-se em vista o melhor interesse da criança).
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A guarda compartilhada quando deferida e para a fixação da prestação dos alimentos, compreende-se ser aquela que deverá ser estabelecida frente ao binômio necessidade - possibilidade, cabendo a ambos os genitores participarem dos custos que se fizerem necessários, especialmente pelo período que o infante estiver sob seus cuidados. Observa-se ainda que quando os alimentos são prestados em