Introdução ao Direito II-Unidade II- Direito Subjetivo.

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INSTITUTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
DISCIPLINA: Introdução ao Direito II
PROFESSOR: Antônio EMÍLIO de Carvalho NOBRE
UNIDADE II
AGOSTO 2014
2- DIREITO SUBJETIVO
2.1 - Origem e Aspectos Gerais:
século XIX.
2.2- Conceito: decorre da incidência de normas jurídicas sobre fatos sociais. É o direito-faculdade, ou seja, o "facultas agendi". Consiste na possibilidade de agir e de exigir aquilo que as normas de Direito atribuem a alguém como próprio.
situações subjetivas:
p/ Reale, o direito subjetivo é uma espécie do gênero "situação subjetiva", que é "a possibilidade de ser, pretender ou fazer algo, de maneira garantida, nos limites atributivos das regras de direito". Interesse legítimo, poder e faculdade são as outras espécies.
interesse legítimo: é a condição preliminar indispensável à postulação em juízo, segundo a qual o interessado evidencia a relevância do objeto questionado;
poder: é a situação subjetiva que retrata a condição da pessoa que está obrigada, por força de lei, a fazer alguma coisa em benefício de alguém, investindo-se de autoridade;
faculdade: p/ Ferrara é o poder que o sujeito possui de obter, por ato próprio, um resultado jurídico independentemente de outrem.
2.3- A natureza do direito subjetivo - Principais Teorias:
2.3.1- Teoria da "Vontade" - Windscheid (1817-1892)
p/ o filósofo alemão, o direito subjetivo é o poder ou senhorio da vontade reconhecido pela ordem jurídica.
esse "poder da vontade" apresenta-se sob dois aspectos distintos:
ora como poder de exigir determinado comportamento, positivo ou negativo de outras pessoas.
P. Ex.: o direito de o credor cobrar a dívida, o empregado receber o salário ou o inquilino usar o prédio alugado;
ora como "poderio" ou "soberania" da vontade, isto é, como capacidade de adquirir ou extinguir direitos e obrigações.
P. Ex.: o direito que tem o proprietário de vender ou alugar sua propriedade, o direito, comum a todas as pessoas capazes, de celebrar contratos ou rescindi-los quando a outra parte não cumpre o pactuado.
CRÍTICAS:
1ª- a definição de direito subjetivo pela teoria da vontade, é a menos extensa, pois não se aplica a todos os casos que pretende definir, considerando que há direitos subjetivos que não existe uma vontade real e efetiva de seu titular, tais quais: os incapazes; o nascituro; as pessoas jurídicas; os empregados, quanto a seus direitos irrenunciáveis, etc.
2ª- até mesmo nos casos em que existe uma vontade efetiva e real, como ocorre, em geral, nos direitos reais e pessoais, o ordenamento jurídico não protege propriamente a "vontade" subjetiva do titular, mas o "seu" direito, que é outra coisa.
Conclusão:
não se pode dizer, simplesmente, que o direito subjetivo é um poder da vontade, protegido ou concedido pela ordem jurídica.
2.3.2- Teoria do "Interesse" - Ihering (1818-1892)
Ihering é o adversário mais brilhante da teoria do direito-vontade;
sua tese fundamental é a substituição de "vontade" pelo "interesse", como característica essencial do direito subjetivo;
p/ Ihering, "interesse" não se aplica apenas aos interesses patrimoniais ou econômicos, mas a quaisquer bens, vantagens ou valores materiais ou espirituais, tais quais: a personalidade; a liberdade; a honra; a cultura; a família, etc.;
p/ Ihering, esses interesses concretos, e não a vontade abstrata, constituem o conteúdo substancial do direito;
para que haja um direito, não basta o "interesse", é preciso que ele seja "protegido juridicamente", isto é, por meio de uma "ação" judicial.
CRÍTICAS:
1ª- existem muitos interesses protegidos pela lei, que não constituem direitos subjetivos.
P. Ex.: os consumidores de uma cidade têm interesse na fiscalização dos alimentos vendidos à população e na punição dos infratores, mas não têm qualquer direito de exercer essa fiscalização ou aplicar as penalidades cabíveis.
2ª- Há casos de direito subjetivo em que não existe interesse da parte do titular, tal como ocorre com toda categoria do direito- função, onde o benefício é em prol de terceiros;
posteriormente, Ihering acrescentou um novo elemento à sua definição: para que se caracterize um direito subjetivo é necessário que ao próprio interessado esteja confiada a proteção de seu interesse;
neste caso, volta o filósofo a introduzir na definição de direito subjetivo o caráter "vontade".
2.3.3- Teoria "Mista ou Eclética" - Jellinek (1851-1911)
essa teoria procura caracterizar o direito subjetivo pela reunião dos elementos "vontade" e "interesse";
definição: direito subjetivo é poder da vontade humana, reconhecido e protegido pela ordem jurídica, tendo por objeto um bem ou interesse;
CRÍTICAS: as mesmas feitas às duas teorias anteriores.
2.3.4- Teorias Negadoras:
2.3.4.1- de Duguit - objetiva ou realista (1859-1928)
para esta teoria só existe o direito-objetivo, o direito-regra, posto que não reside no indivíduo um poder de comando.
P. Ex.: o direito à propriedade é disciplinado pelo direito objetivo, mas da sua regulamentação não nasce um poder de alguém exercitável sobre os outros membros do grupo social.
2.3.4.2- de Kelsen - formalista (1891-1977)
para Kelsen, em virtude de sua teoria pura do direito, que identifica direito como norma positiva, elimina do campo jurídico todos os conceitos estranhos ao sistema de normas positivas estabelecidas pelo Estado;
o direito subjetivo nada mais é do que "o próprio direito objetivo, isto é, a norma jurídica, em sua relação com o sujeito, de cuja declaração de vontade depende a aplicação do ato coativo estatal, estabelecido pela norma".
P. Ex.: o preceito de que o locador pode requerer o despejo do inquilino por falta de pagamento do aluguel, é norma legal e, portanto, direito objetivo.
p/ Kelsen, o Estado é o ordenamento jurídico e não há norma jurídica fora do Estado; de vez que ele, Estado, é a personificação da ordem jurídica.
CRÍTICAS às teorias:
o problema da existência de direitos subjetivos pode ser colocado em dois planos:
1º- no plano estritamente jurídico ou da ordem jurídica positiva:
aqui, dentro da ordem jurídico-positiva, ao lado das normas de direito existem verdadeiros direitos subjetivos? Não, respondem as doutrinas de Duguit e de Kelsen, pois o direito objetivo basta para explicar toda a realidade jurídica;
a noção de direito subjetivo ou se confunde com o próprio direito objetivo, em um de seus aspectos, ou é inútil e estranha ao campo do direito.
Obs.: p/ Garcia Maynez, o erro fundamental dessa teoria, consiste em identificar as noções de direito objetivo e subjetivo, uma vez que sustentar que o "dir. subjetivo" é o próprio "dir. objetivo", em determinada relação com o sujeito significa confundir as noções de "norma" e 'faculdade". A circunstância que de toda faculdade deriva de uma norma, não prova que norma e faculdade sejam a mesma coisa. A realidade objetiva e concreta é a existência de direitos subjetivos, como verdadeiras prerrogativas ou faculdades conferidas a indivíduos e entidades pela ordem jurídica positiva de todas as nações.
2º - no plano filosófico, ético-jurídico ou do direito-moral:
p/ Dabin é inegável, também, a existência de direitos subjetivos, neste plano;
o problema, sob este aspecto, pode ser assim formulado: independentemente do direito positivo em vigor, existem direitos subjetivos, como prerrogativas decorrentes da natureza do homem? Sim.
p/ Duguit, esta teoria não pode vingar, vez que o homem isolado não pode ter direitos subjetivos, por dois motivos:
primeiro, porque o homem em estado de isolamento não existe;
segundo, porque não há direito sem vida social.
observa-se aqui, que Duguit confundiu o "homem isolado", que nunca existiu, com o "homem individual", que é uma realidade incontestável;
a pessoa humana é o valor-fonte de todos os direitos. É ela a razão de ser e o fim de todas as normasjurídicas. As exigências fundamentais de sua natureza, como o direito à vida, à liberdade, à família, aos bens, etc. constituem direitos subjetivos no plano da justiça.
2.4- Classificação dos direitos subjetivos:
2.4.1- fundada no sujeito passivo:
direitos relativos: são aqueles que têm sujeito passivo determinado; é o caso típico dos direitos de crédito, também chamados obrigacionais ou pessoais: o direito do credor é "relativo" a determinados devedores;
direitos absolutos: são os que têm por sujeito passivo, não determinadas pessoas, mas qualquer pessoa, isto é, todos os membros da sociedade: é o caso do direito de propriedade ou do direito à vida, que todos são obrigados a respeitar e chamam-se por isso, direitos erga omnes (em relação a todos).
Obs: essa classificação não é pertinente apenas ao Dir. Privado, mas ao Público também.
Ex. o Direito à impetração do mandado de segurança é "relativo", porque tem por sujeito passivo determinados Órgãos Públicos, porém o direito à vida, à liberdade e outros direitos públicos são "absolutos", porque valem contra todos, têm sujeitos passivo geral e indeterminado.
2.4.2- fundada no sujeito ativo:
direitos próprios aos indivíduos: são os que pertencem ao indivíduo, em sua qualidade de pessoa humana, compreendendo: as liberdades individuais, como o direito à vida, à integridade física; à liberdade, ao trabalho, à honra; à reputação, etc.;
direitos próprios às instituições: representados pelos poderes dos órgãos incumbidos de funções de interesse social, incluindo: no Estado, o direito ou poder de legislar, administrar, julgar, regulamentar, policiar, etc. - nos demais corpos sociais - família, associações, sociedades, etc. - os direitos ou poderes dos diversos órgãos e autoridades, como os de dirigir, representar, fiscalizar, etc.
direitos comuns a indivíduos e instituições: são os que podem ter como titular ou sujeito-ativo pessoas físicas ou pessoas jurídicas. Exs. Os direitos reais (propriedade); os direitos de crédito obrigacionais ou pessoais, etc.
2.4.3- fundada no objeto do direito:
direitos da personalidade: são os têm por objeto a pessoa, no seu aspecto mais amplo, incluindo a pessoa física e a jurídica, a do próprio titular ou a pessoa de outrem, em si mesma ou em qualquer de seus elementos constitutivos; esses direitos são principalmente:
1º- os direitos da personalidade em seu sentido estrito ou direitos sobre a própria pessoa, em seus múltiplos aspectos físicos, intelectuais, morais, etc., como direito à vida, à segurança, à liberdade, ao trabalho, à cultura, o direito de constituir família, de escolher sua profissão, de associação, etc.;
2º- os direitos sobre a pessoa de outrem, chamados de "potestativos", porque se referem ao "poder" sobre pessoas, como o poder familiar;
3º- os direitos de instituições ou pessoas jurídicas, como o Estado, as Universidades, as associações, as sociedades, as fundações, etc.
direitos reais: em sentido amplo são os direitos sobre "coisas" materiais ou imateriais. Ex.: direito a propriedade, que pode ser material, Ex.: coisa corpórea; ou imaterial, Ex.: coisa incorpórea, como a propriedade intelectual.
direitos obrigacionais: são os direitos sobre uma ação ou prestação de outra pessoa; chamam-se, por isso, também, "direitos de crédito" ou "direitos pessoais". Ex.: o direito do locador ao pagamento do aluguel pelo inquilino, do empregador à prestação de serviço pelo empregado, etc.
c.1- modalidades de obrigações:
1ª- de "dar": são aquelas em que a prestação consiste na entrega, distribuição ou restituição de alguma coisa;
2ª- de "fazer": são aquelas em que a prestação consiste na realização de um trabalho, serviço ou função, devido a uma pessoa individual ou coletiva;
3ª- de "não fazer" ou negativas: consistem no dever de abstenção, como o de não construir edifício contrariando as disposições legais, o de não ter animais silvestres em cativeiro, etc.
2.4.4- classificação fundada na finalidade do direito:
direito-interesse: é o que tem por finalidade o benefício ou interesse do próprio titular, como o direito à vida, à liberdade, ao nome, etc.;
direito-função: é aquele cuja finalidade não é benefício do titular, mas o de outras pessoas, como os direitos do pai em relação ao filho - pátrio poder, etc. 
2.5- A aquisição, modificação e extinção dos direitos subjetivos:
2.5.1- aquisição: 
conceito: é um fato pelo qual alguém assume a condição de titular de um direito subjetivo;
razões de seu aparecimento:
determinação legal - direito à vida, à honra, etc.;
por ato de vontade, em que surge pela prática de ato jurídico:
b.1- exclusivo do agente: Ex.: ocupação;
b.2- de outra pessoa : Ex.: testamento;
b.3- de um conjunto de pessoas: Ex.: contratos.
motivos:
originário: o direito não decorre de uma transmissão, mas se manifesta
 automaticamente com o seu titular.
		 Ex.: o direito que se adquire com a caça de um animal;
derivado: ocorre apenas mudança ou transferência de titularidade do direito.
- espécies:
	
	* translativa: o direito se transfere integralmente ao novo titular, como na venda de 
 um prédio;
 constitutiva:o antigo titular conserva algum poder sobre o bem. Ex.usufruto
2.5.2- modificação;
espécies:
subjetiva: quando ocorre a mudança do titular do direito ou do dever jurídico, que
 pode operar-se por ato inter vivos ou mortis causa;
objetiva: é a transformação que alcança o objeto, podendo ser:
b.1- quantitativa:
quando o objeto sofre diminuição: alienação de parte de um terreno;
quando o objeto sofre acréscimo: aluvião.
b.2- qualitativa: troca de um bem pelo outro com características equivalentes.
2.5.3- extinção:
2.5.3.1- modalidades:
perecimento do objeto:
art. 77 - CC: "perece o direito, perecendo o seu objeto".
Se o direito recai sobre a coisa e esta perde as suas qualidades essenciais ou o valor econômico, considera-se extinto o direito.
alienação:
é a transferência do direito, a título gratuito ou oneroso.
renúncia:
consiste no ato espontâneo pelo qual alguém se abdica de um direito, como no caso de um herdeiro que não aceita a herança.
prescrição:
d.1- conceito:
é a perda do direito de ação pelo decurso do tempo; o direito não desaparece, mas fica sem meios de obter a proteção judicial, em decorrência da inércia de seu titular, que não movimenta o seu interesse em tempo hábil.
d.2- espécies de prescrição:
extintiva: extingue o direito de ação;
aquisitiva: refere-se à obtenção de um direito pelo decurso do tempo. Usucapião
d.3- causas neutralizantes da prescrição:
interruptivas: são as causas que inutilizam a prescrição iniciada, de modo que o seu prazo recomeça a correr da data do ato que a interrompeu. P. Ex.; reclamatória trabalhista.
Impeditivas: se fundam no status da pessoa individual ou familiar, atendendo razões de confiança, amizade e motivos de ordem moral. P. Ex.: não ocorre prescrição entre cônjuges na constância do casamento; entre ascendentes e descendentes. Vide artigos 168, I a IV; 169, I e 170, I e II, do C.C.
Suspensivas: vide artigos 169, II e III; 170, III, do C.C., ante a situação especial em que se encontram o titular e o sujeito passivo. P. Ex.: suspensa está a prescrição contra os ausentes do Brasil a serviço governamental.
decadência: consiste na perda de um direito pelo decurso do tempo; o prazo decadencial não se interrompe e pode ser declarado ex offíco pelo Juiz.
REFERÊNCIAS:
MONTOR, André Franco – Introdução à ciência do direito - 24. ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997;
NADER, Paulo – Introdução ao estudo do direito – 18. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2000.