Agravo de Instrumento Vista para Contrarrazões Nulidade CPC2015

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AGRAVO DE INSTRUMENTO - VISTA PARA CONTRARRAZÕES - NULIDADE
Exmo Sr. Des. ..., DD. Relator Do Agravo De Instrumento N. ... 2ª Câmara Cível TJ...
- REQUERIMENTO DE VISTA FORA DA SECRETARIA PARA APRESENTAR RESPOSTA RECURSAL -
- ADIAMENTO DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO RECURSO DESIGNADA PARA O DIA ... -
(Nome, profissão, estado civil, e-mail, CI, CPF e endereço), litisconsorte passivo recursal, por seu advogado in fine assinado, nos autos do recurso epigrafado interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ..., vem respeitosamente, aduzir e requerer o que se segue:
I- DIREITO DO ORA AGRAVADO CONTRARRAZOAR O PRESENTE AGRAVO DE INSTRUMENTO -
art. 527, inc. V do CPC/73; art. 1.019, inc. II c.c. arts. 7º, 9º e 10 do CPC/2015 e art. 5º, LV da CF -
01. O insigne MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO ... interpôs o presente "agravo de instrumento", protocolizado em 29.02.2016 perante esse d. sodalício, no qual figura o ora agravado ... dentre o rol dos recorridos�.
02. A insurgência deste agravo de instrumento é contra a r. decisão prolatada pelo d. Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de ... que na ação Civil Pública De Improbidade Administrativa proposta pelo órgão ministerial contra os aqui agravados indeferiu os pedidos de (i) afastamento cautelar do ora agravado do cargo de Prefeito Municipal de ... e, (ii) retenção de 30% (trinta por cento) da sua remuneração mensal.
03. O eminente relator proferiu decisão inaugural nesse agravo de instrumento, datada de 14.03.2016, na qual indeferiu de chofre o efeito ativo almejado pelo agravante quanto:
→ à constrição de percentual de 30% (trinta por cento) sobre remunerações e salários dos agravados que ocupam cargos públicos, pois não havia respaldo legal para o estreitamento de verba, cuja natureza é estritamente alimentar, et pour causae impenhoráveis�;
→ o pedido de afastamento cautelar do aqui agravado, atual Prefeito Municipal da cidade de ..., posto que não se identificava naquela fase inicial do recurso, a presença de robustos e incontornáveis elementos aptos a autorizar a decretação da vindicada medida excepcional em sede de decisão provisória com cognição sumária. Além de não estar o recurso instruído com peças que permitiriam, ao menos em tese, examinar as alegações com maior exatidão, não se constatando naquela ocasião, a demonstração individualizada da prática de eventual delito pelo recorrido que justificasse, por conseguinte, seu afastamento cautelar da relevante função pública de Chefe do Poder Executivo Municipal.
04. Ainda em relação à decisão que indeferiu o efeito ativo, partindo da premissa que o agravante [MP] não juntou a procuração outorgada pelo ora agravante ao advogado/signatário nos autos principais�, o eminente relator não ordenou a intimação dos recorridos para formalizarem a pertinente contraminuta ao agravo de instrumento�.
05. Para fins de comprovação de que o signatário já havia ingressado no processo originário, faz-se a juntada do mandado de citação do aqui agravado, recebido em 17.02.2016 [doc.01]; e da petição do ora agravado, subscrita pelo advogado signatário, acompanhada por instrumento de procuração ad judicia, dirigida à ação civil pública n. ..., protocolizada em 29.02.2016 perante a 1ª Vara Cível de ..., juntada às fls. 7.168/7.169 daqueles autos [doc.02].
06. Resumindo em ordem cronológica:
17.02.2016: o ora agravado ... foi citado;
29.02.2016: foi interposto o presente agravo de instrumento;
29.02.2016: o agravado ... protocolizou petição acompanhada por instrumento de procuração na ação civil pública ...;
14.03.2016: proferida a decisão que indeferiu o efeito ativo.
07. Ademais, em 25.07.2016 o ora agravante protocolizou sua defesa preliminar nos autos originários da ação civil pública n. ... [doc.03].
08. Desde a data da distribuição do presente agravo de instrumento em 29.02.2016 já se encontrava constituída a relação jurídica processual entre o pólo ativo [inicial], o pólo passivo com a anterior citação do agravado em 17.02.2016 e as participações do Poder Judiciário em ambas instâncias apreciando os pedidos cautelares granjeados na exordial.
09. Ainda regido pelo CPC/73 quando distribuído o agravo de instrumento e prolatado o despacho de estreia por V.Exa�, o art. 213 proclamava que a citação é “o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender”�, visando assegurar o direito a ampla defesa do art. 5.º, LV, da CF.
10. Destarte, no exercício pleno do seu direito de defesa, sobremodo pela circunstância de que a insurgência recursal lhe atinge diretamente, data venia, indubitável o direito do ora agravado apresentar sua resposta recursal/contrarrazões à luz da norma imperativa do art. 527, inc. V do CPC/73, in verbis:
"Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator:
...omissis...
V. mandará [ius cogens] intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender conveniente....
...omissis"�. [destaque nosso]
11. Sobreleva anotar que o advogado/signatário não está cadastrado no presente agravo de instrumento, dele não tendo sido intimado de qualquer andamento desse recurso.
12. E como se sabe, a Constituição Federal [art. 5º, LV]�, o CPC/1973 [arts. 219 e 527, V] e agora o CPC/2015 [arts. 7º; 9º, caput e 10]� preservam em qualquer grau de jurisdição o contraditório como direito de influência e reflexão ampla para se buscar de forma linear as resoluções dos conflitos.
13. Desde o direito romano, o contraditório consiste no direito da parte de ser informada para posterior reação no processo. A parte tem o direito de ser informada, sendo-lhe conferida oportunidade de reagir.
14. Do Estado democrático extrai-se da obediência ao princípio do devido processo legal que ninguém será atingido por uma decisão judicial sem ter a possibilidade de influir na sua formação em igualdade de condições com a parte contrária.
15. E o contraditório compreende, entre outros: o direito de ser ouvido e de poder influenciar com o convencimento do julgador; o direito de acompanhar os atos processuais; o direito de produzir provas; o direito de ser informado regularmente dos atos praticados no processo; o direito à motivação das decisões e de as impugnar.
16. Tanto o direito pátrio como o alienígena caminham numa só trilha de preservar o contraditório como direito de influência, ou seja, além das garantias de ciência e manifestação, representa [o contraditório] direito de incutir, a faculdade de interferir no procedimento e condicionar eficazmente o direito do jurisdicionado perante os demais sujeitos do processo, num ambiente de cooperação para o convencimento do magistrado�.
17. O colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA no julgamento de recurso repetitivo patenteou a nulidade do agravo de instrumento quando não oportunizado ao agravado apresentar sua resposta recursal:
Recurso Repetitivo
Resp 1.148.296 / SP
Rel. Min. LUIZ FUX,
DJe 28.09.2010
Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 527, V, DO CPC. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃODO AGRAVADO PARA RESPOSTA. OBRIGATORIEDADE. NULIDADE. O PRINCÍPIO DO PREJUÍZO IMPEDE A APLICAÇÃO DA REGRA MATER DA INSTRUMENTALIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA.
1. A intimação da parte agravada para resposta é procedimento natural de preservação do princípio do contraditório, nos termos do art. 527, V, do CPC, in verbis: "Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído "incontinenti", o Relator: (...) V - mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de dez (10) dias(art. 525, § 2º), facultando-lhejuntar a documentação que entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no órgão oficial."
2. A dispensa do referido ato processual ocorre tão-somente quando o relator nega seguimento ao agravo (art. 527, I), uma vez que essa decisão beneficia o agravado, razão pela qual conclui-se que a intimação para a apresentação de contra-razões é condição de validade da decisão que causa prejuízo ao recorrente (Precedentes: REsp 1187639/MS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/05/2010, DJe 31/05/2010; AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1101336/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2010, DJe 02/03/2010; REsp 1158154/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 27/11/2009; EREsp 882.119/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009; EREsp 1038844/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2008, DJe 20/10/2008)
3. Doutrina abalizada perfilha o mesmo entendimento, verbis: "Concluso o instrumento ao relator, nas 48 horas seguintes à distribuição (art. 549, caput), cabe-lhe, de ofício, se configurada qualquer das hipóteses do art. 557 caput, indeferir liminarmente o agravo (inciso I). Não sendo esse o caso, compete-lhe tomar as providências arroladas nos outros incisos do art. 527. (...) A subsequente providência - cuja omissão acarreta nulidade - consiste na intimação do agravado." (José Carlos Barbosa Moreira, in Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. V, 15ª ed., Ed. Forense, p. 514)
4. In casu, o acórdão recorrido deu provimento ao agravo de instrumento do Município de São Paulo, causando evidente prejuízo aos agravados, ora recorrentes, por isso que merece ser reformado.
5. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
6. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos à instância de origem, para que proceda à intimação do recorrente para apresentação de contra-razões ao agravo de instrumento. Prejudicadas as demais questões suscitadas.
Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
18. Noutras jornadas é consensual a jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO MONOCRÁTICA - NEGAR PROVIMENTO: DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO AGRAVADO - PROVIMENTO: IMPRESCINDÍVEL A INTIMAÇÃO DO AGRAVADO - ART. 557, §1º-A, DO CPC - PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. 1. Nas hipóteses do caput do art. 557 do CPC, é desnecessária a intimação do agravado, uma vez que será beneficiado pela decisão, em atenção aos princípios da celeridade e da economia processual.
2. No caso do art. 557, § 1º-A, do CPC, em atenção aos princípios do contraditória e da ampla defesa, é imprescindível a intimação do agravado para apresentar contrarrazões, pois a decisão modificará a situação jurídica até então estabelecida, em prejuízo à parte recorrida. Precedentes. 3. Recurso especial conhecido e provido. (Resp 1.187.639/MS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJe 31/05/2010).
...
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO NA ORIGEM. ART. 527, V, DO CPC. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO AGRAVADO PARA RESPOSTA. OBRIGATORIEDADE. NULIDADE. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL.
1.- A Corte Especial, em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos (REsp 1.148.296/SP), já assentou o entendimento de que é obrigatória a intimação do agravado para apresentar contrarrazões no caso de provimento do Agravo de Instrumento (artigos 527, V, e 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil). 2.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no Ag 1.190.187/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, DJe 28/06/2012).
19. Dentro desta moldura legal, não havendo qualquer prejuízo às partes e na estreita observância do devido processo legal, obrigatória a concessão de vista ao ora agravado para apresentar suas contrarrazões recursais, suma venia.
II- PEDIDOS
20. Ex positis, o co-agravado ... requer:
a) seja-lhe deferida vista dos autos fora da secretaria pelo prazo legal de 15 (quinze) dias para apresentar suas contrarrazões ao presente agravo de instrumento�;
 e, via de consequencia, retirado de pauta o julgamento da matéria de fundo desse recurso, incluído na pauta dessa egrégia 2ª Câmara Cível do TJ... para o dia 30.08.2016;
b) o cadastramento do signatário para as vindouras publicações�.
P. Deferimento.
Local e data.
Advogado
OAB/...
� Relação dos agravados: .... .
� Acórdãos que serviram de calço ao d. relator: STJ, Resp 1.164.037/RS, DJe 09.05.2014; STJ, AgRg no AResp 436.929/RS, DJe 31.10.2014; TJES, AI 24119017978, DJ 08.03.2013; TJES, AI 6101901103, DJ 04.10.2011.
� CPC/73, art. 525, I.
� "Na medida em que não houve a triangularização da relação processual no feito de origem, deixo de ordenar a intimação dos Recorridos para formalizarem a pertinente Contraminuta ao Recurso de Agravo de Instrumento" [sic].
� Rege o procedimento dos recursos aviados antes da vigorar o CPC/15 pelos procedimentos da lei então vigente (CPC/73) à época da interposição do recurso (JÚNIOR, Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery, Comentários ao CPC, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p.228.
� O CPC/15, Lei 13.105/2015 só passou a vigorar dia 18.03.2016.
� Prestigioso salientar que o art. 1.019, inc. II do CPC/15 é taxativo no sentido de ser indispensável a intimação pessoal do agravado ou do advogado por carta com aviso de recebimento, ou intimado o patrono do recorrido pelo Diário da Justiça. Significa dizer, que se impõe a intimação da parte ou do advogado, dentro do enredo maior de lhe assegurar o contraditório recursal: CPC/15, art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente...II. ordenará a intimação do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver procurador constituído, ou pelo Diário da Justiça ou por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso....
� CF, art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de quaisquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, à propriedade, nos termos seguintes: ...LV. aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;...
� CPC/2015. Art. 7º. É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos devedores e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.
Art. 9º, caput. Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidades de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
� CABRAL, Antonio de Passo. Il principio del contraditorio como diritto d´influenza e dovere dibattito. Rivista di Diritto Processuale, anno LX, n. 2, apr.-giug.2005. No mesmo sentido: WANMBIER, Teresa Arruda Alvim. A influência do contraditório na convicção do juiz: fundamentação de sentença e de acórdão. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, v. 168, p. 55. STRECK, Lenio Luiz e outros, Comentários ao CPC,São Paulo: Saraiva, 2016, p. 45.
� Vigente agora o CPC/2015, aplica-se a norma instrumental civil justaposta, ex legem: arts. 219; 1.003, § 5º e 1.046.
� CPC/2015, art. 269, caput. Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos autos e dos termos do processo. ...
Art. 272. Quando não realizadas por meio eletrônico, consideram-se feitas as intimações pela publicação dos atos no órgão oficial....§ 2º. Sob pena de nulidade, é indispensável que da publicação constem os nomes das partes e de seus advogados, com o respectivo número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil...§ 5º. Constando dos autos pedido expresso para que as comunicações dos atos processuais sejam feitas em nome dos advogados indicados, o seu desatendimento implicará nulidade...