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Hermenêutica Jurídica 1AV Prof. jessica caparica

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Hermenêutica Jurídica – profa. Jéssica Caparica 
1 
Hermenêutica Jurídica 
 
Este material é complementar. Não substitui o conteúdo dado em sala. Ler os artigos 
complementares colocados no magister também. 
 
Neoconstitucionalismo e Interpretação Constitucional 
 
A partir da segunda metade do século XX, se desenvolveu uma teoria sobre o novo 
papel do direito constitucional, o novo papel que a Constituição tende a exercer no sistema 
jurídico. Essa teoria que se desenvolveu depois da II Grande Guerra se chama 
neoconstitucionalismo. Caracteriza-se basicamente por uma revalorização do papel da 
Constituição, que passa a ser vista como a principal fonte normativa. Até então, a 
Constituição era vista como uma carta de intenções, como um projeto sem força 
normativa, sem densidade para poder realizar. O que importava, era a lei. O Estado 
que vigorava até então era o Estado da lei, o Estado legal ou o Estado legislativo. O Estado 
não pode ser um Estado legal, ele tem que ser um Estado constitucional, em que a 
Constituição prepondere, tenha a força normativa. Tudo isso parece simples, mas não é 
historicamente. O neoconstitucionalismo tem algumas características bem marcantes. Foi ele 
que desenvolveu a teoria dos direitos fundamentais, que desenvolveu a teoria dos princípios 
como espécies normativas. Os princípios, hoje, são normas. Mas há 50 anos não eram 
encarados como normas. Eram vistos como valores, como objetivos finais do direito, como 
forma de se integrar o direito, mas não como norma. Hoje todos sabem que princípios são 
normas. 
 
Prescrevia-se que o juiz decidirá com base na lei. Se não houver lei, decidirá com base 
na analogia. Se não for possível a analogia, com base nos costumes. Se não for possível 
faze-lo com base os costumes, então fará com base nos princípios. Os princípios eram o pior 
possível para o juiz fundamentar. Isso mudou radicalmente. Quando se fala que o juiz tem 
que decidir com base na lei, isso significa que ele tem que decidir com base na norma (lei é 
norma) que poder ser constitucional, legal, regulamentar, que pode ser um princípio ou uma 
regra. O princípio com força normativa é hoje inquestionável. Mas a questão foi entendida 
dessa forma a partir da segunda metade do século XX. Foi o neoconstitucionalismo que 
desenvolveu a teoria dos direitos fundamentais, a teoria dos princípios e aprimorou ou 
agigantou a jurisdição constitucional, o papel do juiz no controle de constitucionalidade das 
leis. Esses três pilares marcam o neoconstitucionalismo. Tanto que hoje quem estuda direito 
constitucional, qualquer livro tem um capítulo sobre cada um desses itens. É hoje o que há 
de mais importante no estudo do direito constitucional. 
 
A seguir seguem as grandes 9 transformações pelas quais passou a ciência jurídica no 
últimos anos. Ao conjunto dessas 9 transformações deu-se o nome de 
NEOCONSTITUCIONALISMO, que consiste na atual fase da ciência jurídica que se notabiliza 
por diversas transformações do pensamento jurídico, dentre as quais o novo papel da 
Constituição. Pode ser chamado de neopositivismo (ou pós-positivismo). 
 
 
Hermenêutica Jurídica – profa. Jéssica Caparica 
2 
A) TEORIA DAS FONTES: 
 
A teoria das fontes apresenta três aspectos para a compreensão da hermenêutica de hoje: 
 
 A força normativa dos princípios. Hodiernamente os princípios são normas. Ou seja, 
não se pode mais tratar os princípios como meras recomendações ou programas. De 
um princípio se extrai consequências jurídicas. Há princípios constitucionais e há 
princípios legais. A Constituição apresenta princípios e regras, que são igualmente 
normas. 
 
Obs: lembrar do “non liquet” 
Obs(2): Art. 4 da LINDB. 
 
 O papel normativo da jurisprudência, de modo a se entender que esta é norma 
geral, se aplicando a inúmeras situações. A jurisprudência não é mais fonte auxiliar 
de direito. É uma norma geral construída pela atividade jurisdicional (construída a 
partir de um caso concreto). Isso pode ser compreendido pelas súmulas vinculantes 
(art. 103-A, CF), sendo, portanto, fonte tão importante quanto a lei, pois esta 
estabelece um programa, enquanto que a jurisprudência dá sentido a este 
programa. Jurisprudência é norma. 
 
Obs: Ler o art. 103-A da CF 
 
 Mudança de técnica legislativa : o uso das cláusulas gerais, que são textos 
normativos abertos na hipótese e no consequente normativo. Todo texto normativo 
tem uma hipótese e um consequente, ou seja, o enunciado normativo tem a 
descrição fática da situação em que o texto vai incidir e terá que se observar qual a 
consequência normativa se o enunciado incidir. Uma cláusula geral , muitas vezes, 
não tem essas duas acepções ao mesmo tempo, ou seja, não prevê o fato, mas, ao 
mesmo tempo, não descreve a consequência da incidência do texto normativo. 
 
Ex: quando a CF determina que a propriedade deve cumprir sua função social, fala-
se em cláusula geral, pois não se sabe o que é função social da propriedade, nem 
diz qual a consequência de não se cumprir a função social, ou mesmo o próprio 
devido processo legal. Crítica ao uso de cláusulas gerais: As cláusulas gerais 
assenhoram ao juiz de poder, pondo insegurança ao sistema jurídico, mas dá 
mobilidade ao sistema. As cláusulas gerais rompem o paradigma de que o legislador 
tudo sabe. CLÁUSULA GERAL NÃO É NORMA, MAS TEXTO NORMATIVO. DE UMA 
CLAUSULA GERAL EXTRAEM-SE NORMAS. 
 
Exemplo de Cláusula Geral: Devido Processo Legal 
 
 
 
 
Hermenêutica Jurídica – profa. Jéssica Caparica 
3 
DEVIDO PROCESSO LEGAL 
 
A Constituição prescreve no art. 5, LIV: ninguém será privado dos seus 
bens ou da sua liberdade sem o devido processo legal. 
 
Do ponto de vista científico a norma do devido processo legal é uma 
cláusula geral. É uma norma composta por termos vagos ou indeterminados e 
cujas conseqüências também são indeterminadas. Uma cláusula geral é 
indeterminada nos fatos (no antecedente) e nas conseqüências (no 
consequente). Ou seja, não se sabe exatamente o que é “devido” e também 
não se sabe as exigências de um processo devido. Por conta dessa 
indeterminação é que, ao longo da história, é que se foram e se seguem tirando 
coisas do devido processo legal. E ele não esvazia nunca. Foi dele que se tirou o 
contraditório, a proibição de prova ilícita, juiz natural, motivação das 
decisões. Tudo isso foi extraído do devido processo legal. Todos os princípios 
processuais foram extraídos do devido processo legal, por isso é cláusula geral. 
E ele não murchou por causa disso porque sempre que houver a necessidade 
histórica de proteção aos direitos das pessoas, sempre que a história trouxer a 
necessidade de se proteger o cidadão, vamos ao devido processo legal para 
buscar essa proteção. 
 
O que significa a palavra “processo” na cláusula geral devido processo legal? 
Processo, neste caso, é método, modo ou meio de formação de normas 
jurídicas. As normas jurídicas sempre se formam processualmente. Toda norma 
se forma processualmente. Todas. Uma lei se forma por um processo legislativo. 
Um ato administrativo se forma por um processo administrativo. Uma 
sentença, que é uma norma, se forma por um processo jurisdicional. 
Tudo é processo e tudo tem que ser “devido”. O processo legislativo tem que ser 
devido, o processo administrativo tem que ser devido, o processo jurisdicional 
tem que ser devido. Há no STF ações de inconstitucionalidade de leis sob o 
fundamento de que a lei violou o devido processo legislativo. Há acusações 
de ato administrativo que viola o devido processo administrativo. Então, o 
devido processo legal não é exclusivo de processo civil, processo penal eprocesso do trabalho. O devido processo legal serve para qualquer atuação do 
Estado, seja ela administrativa, legislativa e jurisdicional. 
 
Devido processo legal formal – é o conjunto das garantias processuais 
mínimas: contraditório, juiz natural, duração razoável do processo, motivação 
das decisões, etc. Todas essas garantias compõem o devido processo legal na 
sua dimensão processual. Como o devido processo nasceu para impedir a 
arbitrariedade, os americanos sempre remetem ao devido processo quando 
querem se resguardar de abusos. A arbitrariedade pode ser cometida com 
violência processual (prova ilícita, sem motivar, sem garantir o contraditório), 
 
 
Hermenêutica Jurídica – profa. Jéssica Caparica 
4 
mas o abuso pode ocorrer no conteúdo das decisões. É preciso impedir decisões 
desproporcionais, arbitrárias, irrazoáveis. Porque é possível que a decisão tenha 
respeitado todas as garantias processuais e seja absurda. Não é possível 
garantir o processo, evitando prova ilícita, decisões imotivadas etc., se qualquer 
decisão for possível. Basta respeitar o devido processo que tudo o que acontecer 
é justo, é correto, é devido? É preciso que as decisões também sejam devidas, 
por isso, substancial (OU SEJA O CONTEÚDO). O princípio do devido 
processo legal substancial é SINÔNIMO de proporcionalidade e o da 
razoabilidade. 
 
Paulo Bonavides, autor de direito constitucional, diz que o princípio 
da proporcionalidade busca seu fundamento na igualdade. Outro livro diz 
que o fundamento do princípio da proporcionalidade é o Estado de direito. Para 
um processualista, o princípio da proporcionalidade decorre do devido processo 
legal. De onde se tira o princípio da proporcionalidade, afinal? De onde se 
quiser: da igualdade, do Estado de direito, do devido processo legal na 
dimensão substancial. E o STF tira de onde? Com essa história, o Supremo 
entende que o princípio da proporcionalidade é uma decorrência do devido 
processo legal por uma perspectiva substancial. 
 
A exigência de proporcionalidade, a exigência de razoabilidade decorre da 
dimensão substantiva do devido processo legal. 
 
 
Obs: complementar com o artigo sobre cláusulas gerais do Fredie Didier e o de 
Judith Martins, ambos estão no Magister. 
Obs (2): complementar com o capítulo 3 de Bobbio, que vocês leram para fazer a 
1ME. 
 
B) Hermenêutica Jurídica: 
 
 Norma e texto são coisas distintas. Norma é o que resulta da interpretação de um 
texto. A norma é o produto da interpretação do texto. De um texto pode-se extrair 
princípios, regras, normas, etc. Um exemplo para vislumbrar é que pendurada na 
porta da sala de aula houvesse a seguinte placa: “proíbe-se a entrada de 
cavalos”, porém, vem alguém que traz um rinoceronte, se valendo do argumento 
que qualquer coisa que diferente de cavalo pode, porém desse texto não se pode 
extrair esse argumento. Existem normas sem texto, como por exemplo o 
princípio da segurança jurídica, como também há textos que não geram 
norma alguma. 
 
 Quem interpreta, cria. A interpretação é atividade criativa. O juiz não revela a 
vontade do legislador. A atividade do juiz não é mecânica. 
 
 
Hermenêutica Jurídica – profa. Jéssica Caparica 
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 O desenvolvimento das máximas da proporcionalidade e da razoabilidade. Essas 
máximas são indispensáveis à hermenêutica jurídica. 
 
Obs: ler artigo sobre proporcionalidade, que está no magister 
 
 
C) RELAÇÃO ENTRE PROCESSO E CONSTITUIÇÃO 
 
 Reconhecimento da força normativa da constituição. Constituição é norma. 
Não há mais dúvidas de que a CF é uma norma que pode ser realizada 
concretamente, independentemente do legislador, não sendo mera carta de 
intenções, mas sim uma norma com eficácia normativa 
 
Obs: Estudar a eficácia das normas constitucionais 
 
 Desenvolvimento impressionante da jurisdição constitucional. O controle de 
constitucionalidade. 
 
 Desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais: Passaram a estabelecer um 
patrimônio mínimo de uma sociedade ( Edson Fachin fala da teoria do 
patrimônio mínimo), ou seja, aquilo que aquela sociedade conquistou ao longo do 
tempo e é imprescindível para ela se desenvolver. Essa teoria se desenvolveu nos 
últimos 50 anos. 
 
Os direitos fundamentais passaram a ser encarados de duas maneiras: 
Os direitos fundamentais têm dupla dimensão. Existe a dimensão subjetiva dos 
direitos fundamentais. O que é isso? Os direitos fundamentais são direitos (direito à herança, 
à liberdade, ao contraditório) como quaisquer outros. Essa dimensão subjetiva é importante: 
cada um de nós é titular de direitos fundamentais, só que os direitos fundamentais têm 
também uma dimensão objetiva. A dimensão objetiva significa que são normas. Além de 
direitos, os direitos fundamentais são normas. É preciso que as leis estejam em 
conformidade com as normas de direitos fundamentais. Uma lei não pode ofender uma 
norma de direito fundamental. Direitos fundamentais não são apenas direitos, situações 
jurídicas de alguém. São também normas e essa e a sua dimensão objetiva. Normas que 
geram direitos. 
 
Como é a relação entre a decisão jurídica (e o processo) e a dimensão objetiva dos 
direitos fundamentais? As normas de direito processual têm de estar de acordo com as 
normas de direitos fundamentais. Então, se uma norma processual cria um procedimento 
sem contraditório, esse procedimento é inconstitucional porque ofende uma norma 
constitucional que exige o contraditório. As normas processuais têm que estar em 
 
 
Hermenêutica Jurídica – profa. Jéssica Caparica 
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conformidade com as normas de direito fundamentais (dimensão objetiva) e, além 
disso, tem que ser adequado para tutelar um direito fundamental. A liberdade, por 
exemplo, é um direito fundamental. É preciso que haja mecanismos processuais adequados 
para tutelar a liberdade. É por isso que existe o habeas corpus. O HC nasceu dessa 
exigência. Não é possível tutelar a liberdade, um direito fundamental, de qualquer maneira. 
Não basta que o processo esteja em conformidade com a Constituição, com os direitos 
fundamentais enquanto normas. É preciso que o próprio processo seja adequado a tutelar os 
direitos fundamentais porque se não for assim, será inconstitucional já que não servirá de 
propósito aos direitos havidos como mais importantes no nosso sistema. Se o objetivo do 
processo é proteger direitos, os direitos fundamentais têm que ser os mais bem protegidos. 
Então, o processo tem que ser construído de acordo com as normas de direitos 
fundamentais (dimensão objetiva) e tem que ser adequado a bem tutelar os 
direitos fundamentais em sua dimensão subjetiva. 
 
Resumindo: 
 
a) dimensão objetiva dos direitos fundamentais, ou seja, os direitos fundamentais são 
normas que impõem um padrão ético mínimo ao direito, isto é o direito deve ser 
construído de acordo com os parâmetros dos direitos fundamentais; Quando se 
leva direito fundamental ao processo, este deverá estar organizado e 
instrumentalizado para dar boa proteção ao direito fundamental de uma pessoa. 
(Princípio da proteção suficiente) 
 
b) a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais consiste na imposição de que os 
direitos fundamentais são direitos inerentes ao ser enquanto merecedor da dignidade 
humana, isto é o direito fundamental, nessa acepção, não se mostra como orientador de 
normas, mas, sim, como direito próprio que lhe pertence. 
 
Por força deste aspecto, os neoconstitucionalistas dizem que os direitos fundamentais 
têm uma eficácia vertical (porque cuidam das relações entre Estado e cidadão) e também 
uma eficácia horizontal (regulam relaçõesentre particulares). 
Exemplo: em um condomínio se aplica multa a condômino que, porventura, desrespeita 
norma do condomínio. O condômino tem que ser intimado a se defender no âmbito do 
condomínio. Se o condômino é multado sem direito a defesa, a multa é nula, por ofensa ao 
devido processo legal aplicado no âmbito privado. 
 
 
 
Bons estudos!

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