BETO TORRES

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REc¡ENTES MoDtF¡cActoNEs AL cóotco pENAL
El delilo de parricidio luego de la Ley No 29819: üY el delito de feminicidio?
Tenlativa y consumación en los delilos de huilo, robo y abigeato
.rEtdelilodq manipulación de precios en el mercado de valores: Artículo 251-B del Cp
'jt,,¡;¡ 
'' ql delito Oe peculado de uso: Comentario a la sentencia que condena
l:l
a la sentencia que condena al alcalde
de Chiclayo Roberto Tones Gonzáles
Una aproximación al derecho a la defensa penal
Lo3'orígenes de la regla de exclusión de la prueba ilícita en el perú
álagl*pumtu, d, los órganos de prueba y a los alegatos de las partes
EL DELlro DE pEcuLADo DE usor coMENTARto A LASENTENCIA QUE CONDENA AL ALCALDC óC b-NICLAYO
ROBERTO TORRES COI,¡ZÁIES
JOSé BALC¡íZER QUIROZO
SUMARIO:
l. lntroducción. ll. La sentencia condenatoria y el peculado
de uso. lll. El mandato cautelar que suspende los efectos de
.rrri;,liiiÉ
l til
iliil
la sentencia condenator¡a.
+/,rÉj!n; j.?t:1s:E-tjj?,¿J.a?:\1NÉ:aÍt jla
MARCO NORMATIVO:
. Código Penal: arts. 3BB, 41 B.
. Código Procesal Penal de 2004: art. 434.
. Código Procesal Constitucional: art.4.
. Ley orgánica de municipalidades: art. 65.
. Ley¡027444.arL3.
e-)?t;t É-"a=:ffia.É?rfn¿r:4¿jrjr;:s:\itÉ-.i:!ÉjÉ,r.ir#t;r:.":!,+?r¡=!r!ÍéitiiF::ji11:lffi
I. INTRODUCCIÓN
El alcalde de Chiclayo -"t"* r**"fa""-
Gonzáles fue sentenciado a dos años de pena
privativa de libertad suspendida en su ejecu_
cién, más inhabilitación, como autor del delito
de pecuiado de uso en agravio de la Municipa_
lidad Provincial de Chiclayo - El Estado poi la
Segunda Saia Penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de Lambayeque, en lo que
ha sido considerado por los medios de comuni_
cación social como una sentencia histórica que
marca un precedente en la judicatura al estable_
cer que los alcaldes carecen de potestad abso_
luta para disponer a su antojo y capricho de los
bienes municipales a favor de terceras personas.
En el caso bajo examen, la Fiscalía logró do_
cumentar lo que era una práctica usual dis-
puesta por el alcalde y detectada por la pren_
sa, esto es, que los familiares del alcalde(hijos, en este caso) utilizaban la camione_
ta para usos particulares (trasladarse todos
los días a un ciub donde seguían cursos de
(-) .\b"C"d" por la Pontilicia Universidad Católica
del Perú, con Maestría en Derecho con Mención
en Política Jurisdiccional por la misnra casa de es_
tudios. Profesor de Derecho penal de la Universi-
dad Nacional pedro Ruiz Gallo de Lambayeque.
ii
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liriri:i:
DERECHO PENAL
verano). En su reQuerimiento de acusación
directa el fiscal afirmó:
"Se ha demostrado convenien{emente
que el imputado en su condición de alcal-
de de la Municipalidad Provincial de Chi-
clayo, señor Roberto Tores Gonzáles, tie-
ne asignada una camioneta de propiedad
de la misma municipalidad, vehículo que
está destinado para uso oficial a fin de que
cumpla las funciones propias del despacho
de alcaldía como, por ejemplo, trasladarlo
parala supervisión de obras públicas, reu-
niones oflciales, mas no tiene por objetivo
trasladar a los hijos de dicho funcionario
arealizar actividades que nada tienen que
ver con la función edil" (punto 7.1).
lr. LA SENTENC|A CqNDENATORTAY
EL PECULADO DE USO
Los hechos flícticos, en puridad, no aparecen
controvertidos en el proceso. En consecuen-
cia, se parte de la premisa de que las hijas del
alcalde utilizaban la camioneta de la muni-
cipalidad para trasladarse al club de esparci-
miento. En este orden de ideas, el uso de la
camioneta asignada al alcalde a favor de ter-
ceros no estaba en discusión. Por eso se ha di-
cho que la cuestión era de puro Derecho, esto
es, que la controversia se limitaba a analizar
si el tipo penal de peculado de uso penalizaba
o no la aonducta del alcalde.
Tal es así que el debate se concentró en la in-
terpretación del artículo 388 del Código Penal
(en adelante: CP), básicamente sobre su ter-
cer párrafo que señala: "No están comprendi-
dos en este artículo los vehículos motorizados
destinados al servicio personal por razón del
cargo". La defensa técnica de1 imputado ape-
ló a una supuesta doctrina que afirmaría que
el uso del vehículo por parte de los hijos del
alcalde está absolutamente exciuido del ám-
bito de tipicidad del peculado de uso por pro-
pia disposición legal.
La interpretación del alcalde y de sus aseso-
res legales consideró a la excepción como
absoluta, con 1o cual se aiegaba la existen-
cia de una nonna que facultaría al funcionario
o servidor público para usar irresh"ictamente
o permitir que otro use irrestríctamente cuaT-
quier vehículo perteneciente a la Administra-
ción Pública, o que se halien bajo su guar-
da, por el simple hecho de que se le hubiesen
asignado a su servicio personal por razón de
Su cargo(r). Por esta vía, la simple asígnación
del vehículo al servicio personal per se ten-
dría los efectos de modificar, incluso, el régi-
men jurídico de los bienes estatales. El lema
sería: asignemos todos y cada uno de los
vehículos motorizados ai alcalde y evitare-
mos así la aplicación del peculado de uso.
La interpretación de la norma legal a la luz
de la doctrina resulta totalmente inacepta-
ble en un Estado Constitucional de Derecho
por cuanto conduce a un resultado manifies-
tamente absurdo(2), puesto que, como es sa-
bido, los bienes de las entidades no pueden
(t)
(2)
Este (pseudo) argumento es presentado por el alcalde como "fundamento" de la medida cautelar que presentó al
Tercer Juzgado Especializado Civil de Chiclayo: "E1 artículo 388 del Código Penal establece claramJnte que no
están comprendidos en este artículo los vehículos asignados al uso personal. Es decir. basta con que la camione-
ta haya sido asignada a mi uso pg$qlabaraque no sea ap-Ueable el tipo pgnakle peculadele use. independien-
temente de que en los hechos concretos se afi¡me que el vehículo haya estado siendo utilizado por mi pirsona o
mis hiios" (puntos I l-12. subrayado nuestro).
"E1 argumento ap agógico o de redacción al absurdo supone que el legislador es razonable y que no hubiera podiclo ad-
mitir rura interpretación de la ley que conduzca a consecuencias ilógicas o inicuas". PERELMAN, Chatn. La tógicajurídicay la nueva retórica. Civitas, Madrid, 1988, p. 82. E1 Colegiado Penal lo aplicó en su cuafto considerando: *No
se puede distorsionar tal excepción normativa diciendo, por ejemplo, que no esta fuera del concepto de servicio y uso
de un vehículo del Estado asignado a un funcionario las 24 horas del día, e1 llevar y traer a su espósa, hijos, .nn rii.n-
te, amigos y terceros en general, de una playa veraniega, aduciendo que su cargo, movilidad y seguriclad se extiende a
toda su familia y parientes con el uso del vehículo oficial y chofer asigna<lo a sujefatura".
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PENAL
No 36 . JUNTO 2012
disponerse según el antojo del funcionario o
servidor pútblico. ¿Acaso no contradice la ra_
tio del encargo de administrar bienes ajenos(3)
el hecho de ceder un bien en uso y/o disñute a
un tercero *que implica per se una disposición
de derechos- sin el permiso del propietario?
Es por eso que los ordenamientos jurídicos
prevén que cuando la ley no establezca el des-
tino que hay que dar al bien, el funcionario
debe darle el destino que es conforrne al ,.bien
común" (interés público)rai. El razonamiento
a aplicar en este caso resulta ser, por lo tan_
to, el mismo que ei que gobierna la emisión
de los actos administrativos(5): el uso de la ca_
mioneta de la municipalidad debe adecuarse
al fin predeterminado por la iey que no es otro
que el "servicio personai',.
Resumiendo: el método consiste en analizar
si la ley establece el destino que hay que dar
al bien municipal. Solo si la ley no lo fljase,
entonc€s la autoridad estará obligada a dar_
le el destinoconforme (es deci¡ coherente) al
138
bien común; en ningún caso estará facultado a
darle un uso destinado a la satisfacción de un
interés personal o en provecho de un tercero.
E,l Estado Constitucional de Derecho repugna
interpretaciones formal-legalistas, entendién_
dose por tales ia acción (intencional o negli_
gente) de aislar el texto del artículo 3gg del
CP del contexto constitucional y administra_
tivo como si fuese una isla sin coordenadas
en el espacio-tiempo(e). Eso sucede cuando e1
"intérprete" desmoraliza el Derecho penal, lo
que equivale, en últirno término, a no recono_
cer las reglas morales y éticas mínimas que ri_
gen a un grupo humano. Si bien es cierto no
toda conducta inmoral es un delito, sin em_
bargo, todo delito es inmoral puesto que agre_
de valores fundamentales del ordenamiento.
El juicio de áusencia de tipicidad exige que
el juzgador conteste a Ia pregunta de si aca_
so no es inmoral que la autoridad disponga a
su antojo del automóvil que le ha sido asig_
nado en razón del cargo o, para ponerlo en
un lenguaje técnico. si dicho comportamiento
(3)
(4)
(s)
"Precisamente la acción administrativa en sentido material implicaque la autoridad tiene el deber de salvaguar-dar los asuntos de la Administración Pública, lo que es incompatible e incongruente 
"on 
los int.."r"s persona-les de la autoridad: "ve,waltung im materiellensi¡2, ist die várwaltungstatig[eit,-Ji. ái.¡errlg. staatstátigkeit,die wahnrehmung der verwaltungsangelegenheiten zum Gegenstandiat"-MÁiJRER, Hartmut. AllgemeinesVerwaltungsrech¡. München: C.¡t.Sec[, ZOI t.
Estos dos conceptos son, en estricto distintos, p€ro convergen normalmente en la solución de problenasjurídi-cos relativos al manejo de los asuntos públicos.'El concepto de "utilidad pública" tiene su origen en Roma, mien-tras que cl de "bien común" es una noción medieval fuerlemente marcada por las ideas *"i"?"iri"., .r.i;; il:ralistas cristianos' Así: GAUDEMET, Jean y BASDEVANT-GAUDEME| nrigi,tte. IntroaucÍion hisÍorique audroit'xrrr-xx Siécle' L.G'D.J., Paris, 2010, p. 45. Lo que es decisivo, como se",rerá más adelante, es que la ca-tegoría dogmática propia del derecho privado de la "voluntad de autodeterminación,,no encuentra asidero ni re-levancia en el Derecho Administrativó ya que el funcionario, por definición, no se autoderermina.
Ley N" 27444
"Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos: (. ..) 3. Finalidad pública.- Adecuarse a las finalidades deinterés público asumidas por las normas que otorgan tas rocuttooes al órgano emisoq sin que pueda habilitárselea perseguir mediante el acto, arn encubiertamente, alguna finalidad ."u"p..ronui a"'tu-f.opia autoridad, a favorde un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prev'ista en la ley. La ausencia de noáu, qu" indique los finesde una facultad no genera discrecionalidad". Esta norma dice, en ótras palabras, que la existencia de una lagunano otorga discrecionalidad' es deci¡ que de todos modos la autoridad áeberá rÉspetar li tipicidad (solo puedenemanarse actos expresamente previstos por la ley y solo en presencia de los presupi"restos y por los motivos indi-cados por esta) y la nominatividad (no se admitán actos miitos o innominajos). ^
Cuando el intérprete, mediante manipulación del ordenamiento jurídico, convierte a un elemento del sistema enun "sistenra en sí", es decir, como 
-si 
fuese autilrquico. cfr. LUÉMAÑ, Niklas. L"git:iÁ.ra, durch verfahren.Frankfurt arn Main: Suhrkamp, 19g3, p. 69.
(6)
__-DERECHO PENAL
es congruente con el correclo(i) funcionamien-
to de la Administración Pública en un Estado
Social y Democrático de Derecho o si, por el
conhario, lo ético es que la autoridad someta su
actuar al uso predetermínado por ley o al bien
común (que son, como sabemos, principios car-
dinales de la acción administrativa, es decir, del
actuar que esperamos de nuestras autoridades).
Asimismo, dichas interpretaciones sesgadas
desmoralizan ai Derecho Administrativo,
puesto que la obligación de velar por el co-
tecto fLtncionamiento de la Administración
Pública en un Estado Social y Democráti-
co de Derecho constituye, precisamente, el
principal deber político y jurídico de 1a auto-
ridad. Dicho deber equivale a someter su ac-
cionar a la ley (esto es, buscar ante todo y so-
bre todo el bien común) e inhibirse de actuar
a su mero capricho y voluntad personal. Ha-
cer esto último equivale a abuso de poder{8).
En la articulación entre Derecho Administra-
tivo y democracia funge de bisagra el prin-
cipio de legalidad: este principio cnmple
la tarea de asegurar el funcionamiento del
"círcuio democrático"(e): elección popular del
Parlamento (aprobación de las leyes) por un
lado, y ejecución administrativa de las leyes
Por el o¡¡6(ttt).
En este sentido, el principio de legalidad no
tiene la función de garantía del ciudadano (y,
por lo tanto, no surge un derecho subjetivo en
cabeza de este), sino de la recta marcha cle la
Adminis traciír{tt t, Io que precisamente coilt-
cide con el bien jurídico tutelado por ias nor-
mas penales que integran los deiitos contra la
Administración Pública.
(7)
(8)
Eljuicio sobre lo correcto y lo incorrecto es, qué duda cabe, unjuicio moral. Asimismo, se ha dicho que:..En de-
finitiva, el bienjurídico comirn de estos delitos no es otro que el corrccto desen.rpeño de las distintas actividades
públicas desde la perspectiva de una Administración prestacional, plenamente somerrcla al Derecho y a los prin-
cipios constitucionales que ordenan su funcionamiento". RODRÍGUEzLÓqEZ.Ana y SOBRINo NiARTiÑEZ,
Ana. Delitos contra la Admínistración Ptiblica. Bosch, Barcelona, 2008, p. 49.
"The powers ofall other public authoritres are subordinated 1o the law,.just as n.ruch in the case olthe Crown and
ministers as in the case oflocal authorities an othe¡ public bodies. All such subordinate powers have two inher-
ent characteristics. First, they are all subject lo legal limitations; there is no sucli thing ás absolute o unfettered
administrative power. Secondly, and consequentially, it is always possible for any poJer to be abused',. WADE,
Sir William y FORSYTH, Chrisfopher. Administrative Law. New York: Oxfo¡d Úniversity press, 2009, p. 4.
Clr. artícr-rlo V de la Ley Orgánica de Municipalidades.
CASSESE, Sabino. IsÍifuzioni di diritfo amminish'ativo. Giuffré, Milano, 2006, p. 9. Añade este autor que en mérito al
principio de legalidad la actividad administrativa debe encontral un sustento enla ley en el sentido qu" iu Ad*inirt o-
ción Pública puede ejercitar solo los poderes indicados por la ley y solo en los modoi por ella prescritos. Exactamente
lo mismo aplica al caso alemán. El principio de legalidad ( Gesetzntcissigkeit/Rechttgibundenheil) se expresa a través
de doscomponentes, el de plimacía de la ley y el principio de reserva deley: "Der Gnurdsatz der GesetÁássigkeit der
Verwalhrng birdet die Verwalhltg an die Regelungen des Gesetzgebers und untenvirft sie damit zugleich der i{ontrol-
le der Verwaltungsgerichtsbarkeit, die die Beachtung der Gesetze drLrch die Verwaltung im Rahmen ihrer Zusüinciig-
keit zu prüfen hat. Er enthált zwei Komponeften, nárnlich einmal den Gmndsatz des Vórrangs des Gesetzes und zum
anderen den des Vorbehalts des Gesetzes" MAURER, Harhriut. l//gemeines Venvaltungsr"iht.Ob. cit., p. 123_ Toda
acción estalal, especialmente las de taAdministración Pírblica, deben someterse a la ley y a la Constitución: KATZ,
Alf¡ed. S¡aa¡.srcclr. Heidelberg: C. F. M üller. 20 I 0, p. 9 I .
(11) "NoolvidemosqueunodelosprincipiosfundamentalesdelEstadodeDerechoeselprincipiodelegalidad,se-
gún el cual la Administración está plenamente sometida a la ley, sin que pueda iniciar ninguna aciración que
previamente no esté atribuida por la ley, es decir, sus posibilidades de áctuación estarían limitadas a una habili-
tación legal previa. Por ello, el bien jurídico protegido,recto y nonnal funcionamiento de la Adrrinistración pú-
blica con sujeción al sistema de valores instaurado en la CE, obliga a tener en conside¡ación los ar1ículos 103 y
106 de dicho Texto Fundamental, que siruen de plataforma esencial a toda actuaoión administrativa, establecien-
do el primero la obligación de la Adrninistración Pública de servir con objetividad a los intereses generales, con
pleno sometimiento a la ley y al Derecho, y el segundo al mismo sometimiento al principio de legaiidad de la ac-
tuación administrativa y de- esta a los fines que la justifican". RODRÍGUEZ LOpEZ, Ana y SOB"RIN9 MARTÍ-
NEZ, Ana. Delifos conta la Adminisü.ación pública. Ob. cit., p. 49.
(e)
( 10)
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PENAL
No 36 . JUNTO 2012
En un Estado Constitucional de Derecho el
elemento rnoral no puede eliminarse al mo-
mento de operar con la norma penal, pues si
se encuentran regulados los delitos contra la
Administración Pública es porque lo que está
en primer plano es la salvaguarda de la..moral
administrativa". Tiene toda ia razón el profe-
sor brasileño Jéferson Botelho en moiestarse
Íf Los lrdenamientls juridicos prcvén que
cuandl la ley no establezca el destinb que hay
que dar al bien, el Íuncionario debe darle et
destino g{re es clntlrme al "hien camún" (in-
ter,És publico). ts
con todos los "canallas" (canathas) y ..ban-
didos" que utilizan los bienes públicos para
la safislacción de sus intereses personales'r2,
como "el personal administrativo para llevar
a los hijos a la escuela o los vehículos oficia-
les pctra hacer compras, pasear llevar a su
mujer al salón de belleza".
¿Qué es "servicio personal"? La Sala penal
de Apelaciones ha respondido a dicha inte-
rrogante en ei cuarto considerando: Servicio
personal no puede implicar la puesta a dis-
posición de terceras personas, por más que se
trate de 1os familiares o allegados de la au-
toridad, pues ei concepto de persona exclu_
ye al "otro". es decir. a quien no ostenta el
cargo. Se puede abordar este concepto desde
diferentes sectores del ordenamiento jurídico
(teoría general del Derecho privado, Derecho
Constitucional, Administrativo y penal) y ob-
tener el mismo resultado.
En Filosofia del Derecho y en Derecho
Privado, el concepto de persona alude a un
sujeto de derecho, es decir, unindividuo al
que le es reconocida una voluntad para au-
todeterminarse libremente(13). No por otra
razón es que la contrapartida del individuo
corresponde a la sociedad, de donde na-
cieron, respectivamente, los derechos in-
dividuales y sociales. Los derechos del in-
dividuo, tdmbién llamados derechos de la
personalidad, son por esencia intuito perso_
nae: nombre, intimidad, imagen, integridad
física, honor, etc., todos ellos reconducibles e
imputabies a la persona entendida como cen-
tro de imputación de situaciones jurídicas y
como valor en sí misma(ra). En Derecho Ad-
ministrativo, el cargo define al individuo que
lo ostenta. En Derecho Penal, el inciso I del
artículo 2 del CP señala que la ley penal pe_
ruana se aplica a todo delito cometido en el
extranjero cuando el agente es funcionario
o servidor público en desempeño de su car-
go, mientras que el artículo 10 establece que
( l2) "Assirn' o Código Penal Brasileiro dedica, exclusivamente, o Título XI, com a rubrica .Dos Crimes contra a Ad-
ministragáo Pública', com o fito de proteger aAdministragáo Pública das condutas lesivas de ,"u, ."*ijo."r,bem assim, de particulares que se ¡elacionám com aAdministraqáo, possuindo como objetividadejurídica, ..o in-teresse da normalidade func.ional, probidade, prestígio, incolumidaáe e decoro" daAdministragáó p,:uti"u, ,on-forme leciona o Professor_Júlio Fabbrini Miratete, Jm sua Obra Manual de Direito penal III,I'S, 
"¿iqa., págir"295 Náo custa nada acreditar que um dia teremos uma Administ¡agáo Pública livre e longe á"r.", .unuít urir"
utilizam-se do cargo para locupletar-se com o dinheiro do povo. Mais cedo ou mais tarde Jsses modelos de peáu-lato, concussáo, comrpgáo, prevaricagáo, desvio de rendai e verbas públicas, teráo a forga necessária para'áze,.
:om-que os privilégios daqueles que utilizam casas cedidas pelo Esüdo, seguranga particular, pessoai para cui-dar do cloro da piscina, levar filhos na escola, usar veículos oficiais pará faá. 
"o-prur, passear, levar a mulherno saláo de beleza, utilizar funcionários públicos como pedreiros ..órtudor., de grama, ao invés de trabalharem
em prol da sociedade' e muito mais, tudo isso possa acaLar, porque um dia a sociáade rera mui. uig¡unt", rruu"-
rá mais cobrangas e o mundo será mais justo. vi tantos bandidos que faziam tudo isso e hoje ocrp; g.;á;, p;-tentes. Mas um dia a casa cai e essa Ditadura acabal" (Breves coÁenürios sobre crimes iontraá odñfuxtroqaoptiblica arti.gos 312 a 359 do Código penal).
Así, contundenteme'te: KELSEN, Hans. Reine Rechtslehrz. Tübingen: Mohr Siebeck, 200g, p. 54.
CIAN, Giorgio y TRABUCCHI, Alberto. Commentario Breve al Codice Civile. padova: Cedam, 2011, p. 53
DERECHO PENAL
las prerrogativas que por razón de la función
o cargo se reconocen a ciertas personas de-
ben estar taxativamente previstas en las leyes
o tratados internacionales. En resumen, servi-
cio personal equivale a servicio intuito per-
sonae.
Queda claro que la voluntad dei aicaide sen-
tenciado es absolutamente irrelevante para
modificar e1 destino que el legislador ha pre-
determinado a los vehícuios a su cargo (y que
consiste en el "servicio personal"), puesto
que ninguna voluntad particular puede quitar
efectos a una norrna de orden público. La ley
dice que el servicio dado al vehícuio debe ser
"personal", no que la autoridad puede usar el
vehículo para fines personales o familiares
(esto es, fines privados). Una finalidad per-
sonal incluso puede atentar bontra las buenas
costumbres (lo que nunca podría suceder con
el servicio personal pues, al establecerlo la
ley, es siempre lícito), como cuando la auto-
ridad sostiene reiaciones sexuales en un auto-
móvil oficial o cuando como ya ha pasado-
un general lleva a su pareja a un motel en el
auto a él asignado; de todo lo cual se conclu-
ye que el concepto "fin personal" es incompa-
tible con la ratio legis de la noma que garan-
tiza a los ciudadanos que los bienes públicos
deben someterse a un uso conforme al inte-
rés público.
El ordenamiento jurídico, a diferencia de lo
que sucede en el Derecho Privado, no tute-
/a la voluntad de la autoridad ("yo puedo dar
el destino que me pTazca al automóvii que se
me ha asignado")(15), sino que ünpone el uso
de los vehículos motorizados a una finalidad
pública, objetivamente estandarizada como
"servicio personal por razón del cargo", en
aras de coadyuvar a la eficacia de la acción
aclministrativa(r6), como 1o es típicamente el
caso del traslado del funcionario en el cum-
plimiento de su función administrativa (v. gr.
la visita de un comedor popula¡ la inspección
de una obra, el simple traslado al centro de la-
bores, etc.).
De lo antes expuesto se tiene que el citado al-
calde no puede cambiar el uso del bien pre-
definido por la ley. Ejemplo, no podría ampa-
rarse en el artículo 65 de la Ley Orgánica de
Municipalida¿"s(rr) para ceder en uso ia ca-
mioneta a él asignada por razón del cargo a un
sujeto privado. Si así lo hiciera, dicho acto ad-
ministrativo sería nulo por contravención del
artículo 3 de la Ley No 27444 (Ley del pro-
cedimiento administrativo general). La ce-
sión en uso, de celebrarse de facto, podría ser
expresada en forma tácita o manifestada por
actos concluyentes, como se desprende de la
expresión "permitir que otro use" del afiícu-
lo 388 CP. En esto radica ei concepto "dis-
tracción" comúnmente utilizado por la doctri-
na que explica la malversación y/o peculado.
En resumen, tanto el concepto de zso de cual-
quier vehículo de trabajo perteneciente a la
Administración Pública o que se halle bajola guarda del funcionario o servidor público,
(1 6)
(17)
De allí que no se pueda hablar de un derecho subjetivo (público o privado) en cabeza de la autoridad que pueda
serjudicialmente exigido (sea en vía de acción, excepción o defensa de fondo).
Por ello se ha dicho que: "Los instrumentos de trabajo constituyen bienes administrados por los funcionarios que
son recibidos por este con la fnalidad de emplearlos en el desempeño de sus labores funcionales". ABANiOVASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Públíca en el Código Penal peruano. palestra, Lima,
2001, p. 323. Nuestras cursivas pretenden resaltar que la linalidad pública siempre va Jcontrapelo del fin priva-
do que el funcionario, ilegalmente, da al bien.
Arfículo 65.- Ley Orgánica de Municipalidades
"Las municipalidades están 1-acultadas para ceder en uso o oonceder en explotación bienes de su propiedad, en
favor de personas jurídicas del sector privado, a condición de que sean deitinados exclusivamenti ala realiza-
ción de obras o servicios de interés o necesidad social, y fijando un plazo,,.
141
t No36. JuNro2ol2PENAL
corno el del uso de vehículo destinado al ser-
vicio personal por razón del cargo, se subsu_
merr f-orzosamente en el concepto globalizan_
te de "actividad administrativa destinada a la
reahzación del interés púbiico"(ia), pues la ley
expresamente no ha dispuesto (sería irrazona_
ble si lo hiciera) que el e;so del vehículo desti_
nado al servicio personal por razón del cargo
esté excluido del ámbito de la actividad adm'_
nistrativa y que se rija, más bien, por el Dere_
cho Privado.
Ahora profundicemos en el tipo penal. La
malversación y/o peculado de uso es un de_
lito que está recogido en los ordenamientosjurídicos de los países más desarrollados. La
razón es que a través de dicha tipificación se
combate, de algún modo, la corrupción. La
posición del alcalde y de sus asesores legales,
en canlbio. no solo está a contracorriente de
dicha tendencia, sino que también revela un
desprecio por la lucha contra la comrpción(re).
La idea rectora del intérprete debe ser esta: si
así sucede en los países avanzados, con ma_
yor razón debería entenderse existente v vi_
genfe de lege lata el delito de peculado dé uso
de los vehículos asignados a la autoridad por
razón del cargo en 1os países en vías de de_
sarrollo donde la corrupción es mayor. Sería
un contrasentido argumentar que en nuestro
país, donde más debería exigirse a la autori-
dad ajustar su conducta a la ley y al bien co_
mún, existe un ámbito excluido de la lucha
contra la corrupción en el cual la autoridad
puede ceder en uso el vehículo de la comuni_
dad a quien quiera y como quiera, a su entero
capricho y voluntad(20).
El peculado de uso está sancionado en los artícu_
los 314 del CP italiano, 138 del Cp suizo, 133
del CP alemán(r'), solo para citar algunos casos.
La idea que subyace a taies dispositivos legales
es la protección del bien jurídico conecto fun_
cionamiento de la Administración pública en
un Estado Social y Democrático de Derecho que
comprende "el patrimonio de laAdminishación
Púbiica, la fe y la confianza pública depositada
en el funcionario encargado de percibir, admi_
nistrar o custodiar bienes de la Adminishación
Púbiica, la segundad con que laAdminishación
Pública quiere preservar los bienes públicos, lo
cual es equivalente también al cumplimiento de
deberes del funcionario para con el Estado"(22).
(18)
(22) ABANTO VASeUEZ, Manuel. Ob. cit., p.283.
142
como bien lo ha dicho la doctrina internacional: "La deflnizione dell'amministrazione come cura concreta di in-teressi pubblici mette in luce unaspetto.i*loÍ1n1": quello dellafimz¡onar¡zzaz¡oii d,eiiattivitá amministrativa.con questa formula' si intende dirJche t'atiivit¿ ¿eú'imministrazione d sempre diretta ad un fine pubblico, indi-cato dalle norme, ed é' quindi, preclisposta per la cura di un interesse, per lo piü colletivo, prescelto dalle normee per questo qualificato come pubblico". CASSESE, sabino. Istituzior; 1...;. bu. .it., fp. :_+.Desprecio porque en un primer momento negó el hecho y, ante las pruebas, se justificó diciendo que podía hacercon el vehículo lo que quisiese; en suma, no demuestra ánepentimiento alluná.
"Si el interés general es una de la pautas que utiliza el constituyente para organizar y revestir de legitimidad a lasactuaciones públicas, está claro que toda áctuación presidida por los criteriós p"r.onui., y omnímodos de los ti-lY!':: d"]?.t ótganos adminislrátivos deviene radjcatmenie ilegítima". noonLcuEi jó"p#. ffi', jo;--j-NO MARTINEZ. Ana. Delitos contra la Administración públiá. Ob. cit., p. +S.- -"" '
$133' lnfidelidad en la custodia (según traducción dc claudia LópezDiaz,universidad Extemado de colom-bia).
(l) Quien destruva, dañe. inutilice, o sustraiga de la disposición de servicio, documentos u otras cosas muebles,que se encuentren en custodia oficial, o le hayan sido encomendadas a él o a otra persona oficialmente en custo-dia; será castigado con pena privativa de la libertad hasta áos a¡os o con multa.
(2) Lo mismorige para documento.u.otros muebles, que se encuentren en custodia de una iglesia o de otras co-munidades religiosas de derecho público, o le hayan'sido encomendadas oficialmente en custodia por estas al au-toroaotrapersona.
(3) Quien cometa el hecho contraua cosa que le haya sido encomendada a él o le haya sido accesible como ti-tular del cargo o a personas especialmente oltiguaas ul servicio público, será castigado con pena privativa de laliberlad hasta un año o con multa.
DERECHO PENAL
Como se sabe, en la malversación se habla
de dos conductas distintas: la apropiación y
1a distracción. El peculado por distracción se
configura cuando el objeto material del deli-
to es destinado por el agente a un fin diverso
de aquel originariamente previsto. La confu-
sión surge cuando se reconoce como una ca-
racteristica de 1a apropiación el compoftarse
como si ia cosa fuese propia, gsto es, cuando
se realiza sobre la cosa actos de disposición
a los que el poseedor no estaba autorizado(23)
como, por ejemplo, sustraer el bien de la Ad-
ministración Pública poniéndolo bajo la dis-
ponibilidad de un tercero.
Por eso, la delimitación entre ambos concep-
tos recae finalmente en el legislador(2a). El su-
puesto de hecho bajo examen ("haber permi-
tido que sus hijos utilizararl la camioneta del
municipio") calzaríaplenamente en el tipo de
pecuiado de uso del artículo 3 14 dei CP italia-
no que define la distracción del bien cuando
tal actividad viene ejercida en el ámbito de la
Administración Pública. pero para conseguir
fines extraños a las propias finalidades institu-
cionales(2s). La pena accesoria, en el caso ita-
liano, según el ar1ículo 311 bis, es por regla
general la inhabilitación perperua.
La Corte de Casación italiana (sev. VI n.
35212001), por ejemplo, consideró inexacta
la calificación de abuso de funciones de un
médico militar que se hacía lievar a su con-
sultorio privado utilizando el auto de servicio
con su respectivo chofer, y aplicó el tipo de
peculado de uso, rechazando el recurso y con-
firmando la pena de tres meses de detención.
La distracción per se implica una lesión al
interés público (correcta administración) y,
eventualmente, al patrimonio de la entidad(26).
Por ejemplo, habría distracción incluso si el
alcalde pagase la gasolina con su propio pectr-
1io. No obstante, en el caso concreto, el a quo
(que en primera instancia absolvió al alcalde)
se negó a valorar el hecho de que el "uso de
combustible asignado por la Municipalidad
Provincial cle Chiclayo proviene del Fonco-
mun", conforme al planteamiento de la Fisca-
lía (cfr. segundo considerando, punto octavo,
sentencia de primera instancia). Lo increí-
ble del caso es que el a quo debió inferir, más
bien, qne el costo del combustible no habia
sido asumido por el alcalde, por ser esto 1o
más razonable según el curso normalcle los
eventos (si se utilizó el bien estatal, lo más
lógico es pensar que también se estaba gas-
tando el combustible pagado con fondos pú-
blicos(27)) y, además, porque el alcalde nunca
alegó que hubiese asumido dicho costo.
En consecuencia, el a quo no obró imparcial-
mente pues, por un lado, liberó a1 alcalde de su
carga de probar en sentido contrario y, por otro
(23) ANTOLISEI, Manuale di dü'ifto penale. Parte speciale, vol. I, Milano, 1977 , p. 268; GRISpINI, Dit i¡o pen(ileitaliano:LasrruÍturadellafattispecielegaleoggettiva,vol. II,Milano, 1950,¡. 1g2; RANIERI, MantoLd¡,li-
ritto penale,vol. iII, Padova, I952, p. 391.
No sería de aplicación el artículo 389 CP por cuanto el tipo expresamente requiere la "aplicación definitrva,' que
es opuesta a la naturaleza transitoria de la distracción. Como dice unánimemente la doctrina italiana: .,finalizia-
ta exclusivamente all'utilizzo temporáneo della cosa che sari restituita immediatamente dopo l,uso,'.
PAGLIARO, Principi di diritro penale. Parte Speciale; Delitti dei pttbblici uficiati contro la pubbl¡ca ammini-
strazione, Milano, 1994, p. 160.
"Es erróneo considerar que el beneficio solo deba incidir en el funcionario público, incluso cuando este penr.rita
dolosamente que otro use el bien. Ello no se desprende de la redacción del tipo penal, ni tampoco se deduce ma-
terialmente a partir del bien jr-rrídico tutelado: también afecta al cor¡ecto luncionamiento dé laAdministración
Pilblica el hecho de que quien obtiene los beneficios del uso privado de bienes públicos sea un partioular, siem-
pre y cuando el funcionario público haya permitido esto quebrantando dolosamüte su deber funiional',. ABAN-
TO VASQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 324.
Estamos fiente a una máxima de experiencia.
(2s)
(26)
(24)
(t 7)
H
PENAL
No 36 . JUNTO 2012
lado, descarló un medio de pmeba no contro*
vertido. A ello habría que agregar que los servi-
cios del chofer también son pagados con fondos
municipales, supuesto que en doctrina se cono-
ce como "peculado de uso" y que estaría conte-
nido, a juicio de los entendidos, en el ..peculado
por apropiación"(28), lo que lamentablemente no
fue advertido por la Fiscalía.
Pero, más allá de eso, el concepto de insigni-
ficancia o "bagatela" (que encuentra razón en
el principio de mínima intervención del De-
recho Penal) no tiene asidero en los deljtos
contra la Administración pública, pues como
bien sostiene la jurisprudencia brasileña(2e), lo
importante aquí es la efectiva lesión del bienjurídicamente tutelado. En otras palabras, el
perjuicio patrimonial pasa a un segundo pla-
no, pues 1o más importante es la salvaguarda
de la moral administrativa. El Estado no pue-
de desatenderse jamás de reprimir estas con-
ductas(30).
Una cuestión ulterior se presentó alrededor de
la supuesta doctrina a favor de la posición del
alcalde. La defensa técnica de este distorsio-
nó el pensamiento del autor Rojas Vargas. A
continuación cito textualmente a este autor:
"Los alcances de tipicidad del peculado
de uso específico tienen una taxativa li-
mitación cuando los vehículos motoriza_
dos, no las máquinas u otros instmmentos
de trabajo, se hallan destinados al servicio
personal del funcionario o servidor públi_
co, siempre )t cuando exista una vincu-
lación funcional por razón de cargo. Ob-
viamente no podrá acudirse a la norma
general del peculado por utilización, pues
ia prohibición es expresa en el tercer pá-
rafo del 388 CP. Si bien puede llamar la
atención, la regulación punitiva de una
nonna que pudo tener cobijo de manera
satisfactoria en una estipulación adminis-
trativa, la misma cumple una función co_
municativa dirigida al magistrado a fin de
restringir en casos excepcionales la apli
cación del peculado específico de uso (...).
Resulta opinable analizar la restitución de
tipicidad, es decir excluir la excepción, en
situaciones de uso o disfrute de vehículos
motorizados que desbordan los cometidos
del uso personal por razón del cargo, por
ejemplo, para salir de paseo con la fami_
lia, prestarlo a un amigo, pariente o alle_
gado; 1o gue ya es inaceptable es querer
subsumir en dicha exclusión de tipicidad
el uso personal o de terceros para compor_
tamientos antiéticos, de apoyo político a
candidaturas o delictivos, en tales casos
no rige la excepción".
De la lectura de este pasaje entiendo que ei
autor esboza una graduación entre lo más y
lo menos antiético (si se me permite la ex-
presión). La graduación es forzada porque
en Derecho Penal todo tiene que ver con va_
lores y, entre ellos, los fundamentales para la
vida en sociedad. No por ofrarazónse alega
el carácter de última ratio del Derecho pe_
nal (este interviene para proteger bienes ju-
ridicos fundamentales). En consecuencia, no
se pueden hacer graduaciones entre valores
de una misma entidad (bienes jurídicos bá_
sicos).
(28)
(2e)
(30)
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel' ob. cit., p. 322: "Encambio existe un peculado de trabajos o servicios refe¡ido
al funcionario-queemplea en provecho própio o de un tercero los trabajós o seruicios pu-frdos por laAdministra-ción Pública. En el caso peruano este supuésto ya está comprendido dántro a"t p""utlJ| po. apropiación',.
"I* t: 
"plt:.l o chamado princípio da insignificáncia quando a hipótese engloba crimes contra a admi-nistragáo pública, em razao {g^1fe1!ylofensa 
-ao 
bem juridlcamente oit"r"¿o" fÑut a isltco,5, Turma, Rel.Min. Edson Vidigal, DJ de 25110/1999.)
"É inaplicável o princípio da insignificáncia nos crimes 
_contra a Administragáo pública, ainda que o va-lor da lesáo possa ser considerado ínfimo, porque a norma busca resguarda, nat so.ent" o aspecto patri-monial, mas a moral adrninistrativa, o que toma inviável a afirmagá'o ¿o ¿esinteiesse estatal á sua repres-sáo" (Recurso Especial N. 655.946 - DF 2004/0060009_1).
Pero, al margen de ello, parecería que los ca-
sos más antiéticos merecerían más reproche
y los menos, menor reproche. Sin embargo,
el hecho de que algunas conductas aparezcan,
para el referido autor, como menos "nocivas"
a la sociedad no es condición suflciente para
excluir el juicio de tipicidad. sino que, a lo
sumo, servirían para influenciar aljuzgador al
momento de graduar la pena. En el caso con-
creto, queda claro que el Colegiado no impu-
so una pena efectiva sino suspendida.
Finalmente 
-y creo llegar con esto a la médu-
la de la problemática-, decir que algo es "opi-
nable" equivale a decii que es cuestionable. En
ofas palabras, el citado autor diría que es du-
doso que pueda alegarse que casos similares
al materia de examen se encuentran fuera del
tipo penal, mientras que set'ía evidente que ha-
cer proselitismo político en una camioneta de la
municipalidad se subsume en el tipo penal. Lo
que es claro es que Rojas Vargas no toma posi-
ción alguna a favor de casos análogos al materia
de examen, solo consigna una ruta de interpreta-
ción: "siempre y cuando exista una vinculación
funcional por razón de catgo". Lo cuestionable
radicaría en afirmar que el uso de la camioneta
por parte de los familiares del alcalde está "fun-
cionalmente vinculado a \a razón del cargo".
Como hemos visto anteriormente, el caso bajo
examen califica como'frn ajeno al servicio" o,
lo que es lo mismo, aomo "uso privado" o "dis-
tracción" a secas.
Como bien lo recalcó el Colegiado, la ex-
cepción no puede entenderse como absoluta
DERECHO PENAL
pues, por definición, toda excepción se in-
terpreta en forma restringida. La excepción
se interpreta de la siguiente manera: no es-
tán comprendidos en el peculado de uso los
vehículos motorizados destinados al servi-
cio personal por razón del cargo en la medida
en que esÍos sean usados de conformidad con
el interés público (1o que de plano excluye el
"fin privado" que, de facto, le da la autoridad).
Solo así tendría sentido la norma jurídica den-
tro de una política de lucha contra la corup-ción y el mal manejo de los bienes públicos.
El concepto detrás de la norma no es el on-
tológico sino el funcional. Me explico: un
vehículo per se no puede excluirse del ámbi-
to de la noñna (que sería el criterio ontoló-
gico), sino en la medida que el funcionario
haga correcto uso del mismo (que sería el cri-
terio funcional), lo que en Derecho Adminis-
trativo implica siempre la conformidad con el
"bien común" (concepto antitético del "bene-
ficio propio o familiar").
La prueba de que el criterio detrás de la nor-
ma es el funcional y no el ontológico radica
en que el peculado bajo examen implica la
sustracción del bien de su destino(3r). De no
seguirse tal línea de interpretación, caeríamos
en un flagrante supuesto de violación de los
principios de igualdad y de legalidad. En bue-
na cuenta, no deberían hacerse distinciones
donde la ley no distingue{32).
En conclusión, la Sala Penal de Apelaciones
ha considerado que el criterio funcional es ei
(3 1)
(32)
Sandulli afirma: "La regla común a todos los bienes públicos es que tales bienes no pueden ser sustraídos a su
destino, sino en los modos y formas establecidos por las leyes que los regulan". SANDULLI, A1do. Manuale di
diritto amministrativo, Yol. II. Napoli: Jovene, 1989, p. 800.
Refiriéndose a la excepción del artículo 388 dice Abanto: "ia exención parece ser absoluta para todo uso priva-
do que dé el funcionario al vehículo motorizado que se le haya entregado para que cumpla cón sus funcionés pú-
blicas. Esta exención resulta dificil dejustificar pues parece constituir un claro caso de violación del principio de
igualdad: si en realidad se queria reconocer un límite para casos de bagatela, este debió establecerse no solamen-
te para estos bienes (asignados a funcionarios de alto nivel), sino a otros bienes menores, y sobre todo en función
del perjuicio que se ocasione o pueda ocasionar para el cumplimiento de la finalidad pública postergada. y nre-
nos aún debería hace¡se extensiva esta exención típica a los empleados del funcionario que den uso piivado a los
vehículos motorizados de estos". ABANTO VÁSeUEZ, ManJel. Ob. cit., p. 325.
145
tPENAL No 36 . JUNIO 2012
que debe primar y no la interpretación anto_jadiza del alcalde, es decir, que los bienes pú_
blicos deben usarse siempre de conformiáad
con el bien común y no más allá de lo que,
en estricto, debe entenderse como ..servicio
personal"; si el agente desborda este..núcleo
denotativo", entonces, su conducta queda
englobada dentro del tipo de peculado dé uso.
I¡I. EL MANDATO CAUTELAR QUE
SUSPENDE LOS EFECTOS DE LA
SENTENCIA CONDENATORIA
1. lntroducciór 
- _
En primer lugar, conviene denunciar la prác_
tica de muchos jueces que adoman ,u, ,"_
soluciones con citas de juristas o de juris_
prudencia del Tribunal Constitucional. Digo
"adornan" porque dicho proceder tiene rrnu fi_
nalidad inrnoral, que es crear visos de legiti_
midad en la decisión, llevando a confusiJn a
la_opinión pública y a la ciudadanía en gene_
ral acerca de las "bondades técnicas,'deia re_
solución. La experiencia me ha enseñado que
cualquier decisión, hasta la más descabelia_
da, es pasible de ser adomada con un amplio
repertorio de citas doctrinarias y de jurispru_
dencia del Tribunal Constitucional(33). Enion_
ces, la primera regla metodológica enseña
que hay que.empezar quitando todo pseudo_
fundamento para ver con qué queda.
A través del discurso que presento a continua_
ción se pretende argüir: i) cuándo surge la au_
tonomía jurisdiccional; ii) cómo debe enten_
derse la autonomía jurisdiccional; y iii) cómo
se controla la autonomía jurisdiccional.
Con una rapidez inusitada el juez del Tercer
Juzgado Especializado Civil de Chiclayo, ós_
car Tenorio Torres, otorgó al condenado Ro_
berto Torres una medida cautelar por la cual se
"swpenden totalmente tos efectoi ¡urídicos de
todos y cada uno de los extremos resolutivos de
la sentencia N" 33-2012- (Exp. N. l24j-2012,
cuademo cautelar). Antes de proceder a comen_
tar los (pseudo) argumentos del juez constitu_
cional, analizaremos si es que el ordenamientojurídico posibilita, dentro de sus coordenadas, la
acción tomada por dicho magistrado.
(33) No me refiero a que no quepan varias interpretaciones razonables respecto a un mismo caso sino a que, inclusolas más descabelladas (y, por tant o; inmoraies¡ decisiones son, de hecúo, o"o-puñudu, de doctrina y de jurispru-dencia del TC' La presente contribución pretánde establecer criterios que ayuden a desenmascarar las decisio-nes inmorales' aun cuand'de facto sean acompañadas de una nutriáatoctrinJf¡urlrp*o"ncia constitucional.No pienso que la siguiente cita de Alexy haga referencia a posturas inmo¡ales sino a decisiones igualmente ra-zonables: "Prácticamente cualq,js¡ pori"ión"qu" se adopte en l" p"ldi;;;;aie los derechos fundamenta-les puede invocar en su favor aiguná decisión'y/o toma de posicián u¿r1"" J"ir¡uunal constitucional Federal.Aun cuando en las discusiones sobre derechos fundamentarJssei;;;";;;;";"nr" ¿" ru, decisiones hasta ahoraadoptadas por el rribuna[, sería siempre posible sostener concepciones muy clifere'tes en numerosas cuestiones.A Ia vaguedad de la nomación de tós dé¡echos fundamentales s" rrr,no, pí.rltu vaguedacl de la jurisprudenciasobre los mismos". AT.EXX Robert. Teoría de los derechosfun,lo*nriol"r.é"nt.o ¿" Estudios constituciona_les' Madrid, 1997 , p' 24'^Por ejemplo, un juez constitucional actuaria irt""."rÁ""t" (es decir, contra los valo-res fundamentales de la con'stitucién) si el día 1, sobre la uur" a" unr¡u.irp.uJ"nJa del rc.,x,,que trata sobreel requisito de procedencia "resolucién judi"i¡ ÁÁ"1', rechaza por i-p-"io"ni" L pedido cautelar contra unaresoluciónjudicial, mientras que el día 3, sobre la base de otrajurirpóa"n"iu áLr i'c ..y", concede una medidacautelarenuncaso idéntico.Lainmoralidaddesuconducta."ri¿""nq,-,"un¡urgua*nodeberesolvercasos
idénticos de modo distinto. ¿curíndo existe un 
""r" 
i¿¿"i."i cr"iá. i""u¡"i" 
""ii. 
el cual recae la decisión esigual' Ejenrplo' si de lo que se trala es de responder qué debe entenderse pái:;r".oi".io" ¡udicial firme.., el juezno puede rcsponder el día I "no estamos ante una resLlución j udici"i¡r*|" irrq;""r ,","i 
"" 
.rrpi;;"- ii;;:poner casación" y el día 3 responder "sí estamos ante una reso.lucióniuai"iátji." uunque el actor no haya inter-puesto casación"' En definitiva, dicho razonamiento transgrede el pricipio rági.o a. identidad (A =A) así comoel principio lógioo de no contradicción (que irnptica lue una cosa no puide sá.,A,,y .ho A,, a ra vez).
-DERECHO 
PENAL
Respecto a la discrecionalidad y a la justifi-
cación se ha dicho que(3a);
"La discrecionalidad es compatible
con el Derecho e inevitable con la po-
sición de quien, en su papel de auto-
ridad, toma decisiones en un sistema
democrático de organización políti-
ca. El punto es que la discrecionalidad
siempre forma parte de un modelo de-
cisional articulado a través de un pro-
ceso de justificación y control.
juez ordinario su cuota de poder para juzgar
cada caso en concreto.
f3 Elservicio perslnaln0 puede inplicar la pues-
ta a disposición de tercens persoflas, pü más
que se tate de tamiliares 0 allegadls de Ia autori-
dad, pues el clnceptl de persona exduye al 0tt0,
es decir, a quien n0 lstenta el cargo. )l
En efecto, si bien es posible reco-
nocer que la justificación está sometida a
un conjunto de sujeciones que pueden ser
aprehendidas por un sistema de reglas es-
pecíficas y racionales, estas siempre serán
objeto de un proceso de valoración y dis-
cemimiento. Por lo tanto, mientras más
amplio es el poder de disposición y dis-
crecionalidad, mayor debe ser su control y
autocontrol, para que las opciones o valo-
raciones 'sean conscientes, explícitas e in-
formadas, en lugar de acríticas, enmascara-
das o en cualquier otra forma arbitrarias"'.
El juez constitucional se legitima no tanto
porque argumenta,sino porque analizacada
cuestión controvertida a la luz de los dere-
chos fundamentales y de la Constitución en-
tendida como norma(35), y porque respeta el
ámbito de acción de la jurisdicción ordinaria.
Uno de los campos dentro de los cuales no
le está permitido ingresar al juez constitucio-
nal es la discrecionalidad deljuez ordinario,
pues la ley y la Constifución le reservan al
Como tantas veces se ha dicho, discrecionali-
dad no equivale a arbitrariedad, lo que debe
interpretarse como que el juez debe someter
su accionar al marco de la ley y el Derecho.
Así, si bien eljuez tiene potestad para encon-
trar al acusado autor del delito, previamente a
ello tendrá que haberle garantizado s, 'ldíu .n
la corte", pues de por medio existe un derecho
fundamental: a la dignidad del ser humano.
Si se le condena sin haberlo escuchado (escu-
char implica necesariamente un diálogo{36) y
no el cumplimiento de un mero requisito for-
mal), la sentencia será espuria.
Eljuez constitucional es unjuez de garantías,
no un órgano de alzada o una instancia juris-
diccional más. Comoquiera que la discrecio-
nalidad tiene que ver con múltiples posibili-
dades de acción igualmente lícitas (esto es,
varias interpretaciones posibles, unas más ra-
zonables que otras), la delimitación entre dis-
crecionalidad y arbitrariedad debe hallarse en
la ausencia absoluta de garantías o, lo que es
lo mismo, en la arbitrariedad pura(37), no en
(34) GONZALES MANTILLA,GoTki. Los jueces. Carrerajudicialy cultura jurídica.Palestra,Lirna,2009, p. 541.
(35) GARCÍADggNfEnnÍ¡,f ú¡er;do.LaConstirucióncomonormayelTribunalConstitucional.Civit¿s,Mad¡id, 1985.
(36) "Ni sentencia impartas hasta que de las dos partes el discurso hayas oído", principio que apa¡ece ya en Aristófa-
nes, atribuido a un sabio, se remonla quizás a Hesiodo (Obras y Fragmentos, trad. A. Pér;z Jiménez yA. Mar-
tlnel !.íez,_Madrid, 1990; frag. 338; p. 356), como 1o pone de relieve: ALoNSo OLEA, Manuel y ÁloNsoGARCIA, Rosa María. Derecho Prc¡cesal del Trabajo. Civitas, Madrid, 2010, p. 130.
(3 7) El principio del debido proceso se afectaría, según el TC, "cuando no se observa un mínimo críterio de justicia, es
decir, un criterio objetivable a través de los principios de razonabilidad y proporcionalidad" (STC exp. N" ZSOZ-
2004-AAiTC); "lo único que resulta amparable en la vía procesal constitucional es la transg.esiin manifiesta del de-
recho al debido ploceso, es deci¡ cuando un procedimiento ha sido absolutamente irregulaf'(STC Exp. N" 0670-
1996-AA/TC). De igual formal la doct¡ina ha dicho que: "Además de exigirse que la aiectación sea respecto de ¡n
147
t
PENAL
No 36 . JUNTO 2012
que, a juicio del juez constitucional, el juez
ordinario haya irrcurrido en un manifiesto v
grave error.
Esto tiene sentido desde que, en un Estado
Constitucional de Derecho con división de
funciones, se espera que los.jueces ordinarios
cumplan su función jurisdiccional respetando
los derechos fundamentales y que los jueces
constitucionales solo actúen en última ratio
cuando se haya producido una flagrante vio_
lación de las garantías constitucionales.
Por eso es que el ordenamiento jurídico pre_
vé que la sentencia de un juez ordinario (y,
en realidad, cada acto procesal impugnable)
pase por un ciclo de depuración al interior de
la jerarquía institucional mediante el sistema
de los medios impugnatorios, cuya razón de
ser radica en permitir la participación efectiva
de las partes en la realización de la autonomía
jurisdiccionalc8). El ordenamiento jurídico no
excluye que pueda existir todo un proceso vi_
ciado o una sentencia írrita pero, existiendo
un sistema de impugnaciones, lo sano es pen_
sar que la sentencia se repute válida, premisa
que debe ser asumida por el juez constitucio_
nal como hipótesis de trabajoi3r).
La carga de la prueba de la flagrante viola_
ción de los derechos fundamentales descan_
sa sobre el demandantel a su vez. se exige por
parte del juez constitucional que compulse,
objetivamente, el vaciamiento absoluto del
derecho fundamental cuya violación se alega.
2. Falta de congruenc¡a entre los funda.
mentos de la solicitud cautelar v lo oue
resolv¡ó eliuez constituc¡onal ' 
.--__
El juez constitucional modificó groseramente
los extremos argumentados por el solicitante,
que fueron solo dos, y que conciernen a las
supuestas violaciones del principio de iegali_
dad y de la garantía del.juez natural.
a) Supuesta violación del principio de le.galidad
El alcalde alegó la violación del principio de
legalidad penal y de la prohibición de analo_
gía e interpretación extensiva señalando:
"El artículo 388 del Código penal esta_
blece claranlente que no están compren_
didos en este artículo los vehículos asig_
nados al uso personal. Es decir, basta con
que la camioneta haya sido asignada a mi
uso personai para qus_ro sea aolicable el
tipo penal de peeulado de uso. indepen_
dientemente de qua_e! los hechos concre_
tos se afirme que el vehículo haya estado
siendo utilizado por mi persona o mis hi_
j-0,s" (puntos. 11-12, subrayado nuestro).
De acuerdo a tal planteamiento, el tema de la
motivación pasa a un segundo plano porque,
para el alcalde. la morivación no es lo medu_
lar; lo único que importa es el hecho de que la
camioneta se le asignó a su cargo y que el tipo
penal no tipifica como delictuosa la conducta
de cederla en uso a terceras personas.
dereclro constitucional de naturaleza procesal, se exige que sobre la afectación no deba existír sombra alguna deduda de que efectivamente es una ¡al. Así se desprend"e, además, del artículo 4 del código procesal constihrcional.cuando exige que la procedencia del amparo (y iel hábeas corpus) requiere de una na nifiesta afectación de la tute-la procesal efectiva' es decir, una 
"loro i ¡r"orrrorertible vuliericiói aa aitiio-proceso,,. CASTILL6 CóRD6_VA, Luis. Comentarios ar código procesar constifucionar.Tomo I, parestra, t-;ma, iooo, p. t a:.(38) Esta idea me fue sugerida de la lectura de: LUHMANN, Niklas. Legitimdtion clurch verfahren ob. cit., p. 70.(39) "Se debe tener presente que la falta de imparcialidad.del.juez no puede ser alegada en abslracro, sino tiene queser probada en cada caso concreto. Sobre este punto et rritunal Europeo ¿" l"rilhos Humanos ha señalado queel "principio según el cual se debe presumir que un Tribunal 
"*ta"rÉnro á" p."¡uüio o ¿" p"*lJi¿"Jr"n"¡J*elemento importante de la preerninincia del berecho" (caso pullar contra ileilno unido),,(fundamento N. 15,STC Exp. N. 0285 I -20 I O-PA/TC).
DERECHO PENAL
El juez constitucional coincide, en un primer
momento, con el alcalde:
"La denuncia formulada por el actor alude
a la vulneración de lo contenido en el ar-
tículo 2, inciso 24, literal d) de la Consti-
tución Política del Estado que señala: Na-
die será procesado ni condenado por acto
u omisión que al tiempo de cometerse no
esté previamente calificado en la ley de
manera expresa e inequívoca, como in-
fracción penal, ni sancionado con pena
prevista en la ley.
En este contexto la judicatura entiende
que la legalidad importa un principio in-
formador. además de ser un derecho sub-
jetivo. de tal manera que el juez penal se
encuentre compelido a respetar lo estable-
cido por el legislador. proscribiendo toda
interpretación extensiva. arbitraria o anto-
jadiza del tipo penai" (subrayado nuestro).
De tal forma que si el juez constitucional hu-
biese actuado respetando las reglas de la lógi-
ca, debió haber tomado posición congruente
con esta premisa respondiendo a la pregun-
ta de si, efectivamente, la conducta del alcal-
de de ceder la camioneta de la municipalidad
(esto es, de la comunidad chiclayana) a sus hi-
jos configura o no una conducta típica que se
subsuma en el delitr¡ del peculado de uso del
artículo 388 del CFaD).
Pero es el caso que el juez constitucional se
extralimitó porque mientras el alcalde afir-
mó la "imposibilidadde la analogía y de la
interpretación extensiva", el juez constitucio-
nal afirmó que la Sala Penal de Apelaciones
debería analizar "si cabe o no hacer una in-
terpretación restrictiva o extensive del tipo
penal analizado" (¿?), grave incongruencia
que vicia de nulidad absoluta su razonamien-
to, pues al fin y al cabo qué importa la opinión
del Colegiado si el tema de fondo es saber si
el hecho de haber cedido en uso la camione-
ta de la ntunicipalidad a sus hijos para que
vayan al Jockey Club de Chiclayo a sus cla-
ses vacacionales de verano se subsume o no
en el tipo penal de peculado de il.ro, supues-
to cuya discusión resulta manifiestamente im-
procedentc en sede de un proceso constirucio-
nal, dado que el alcalde debió plantearlo en
su momento, como una excepción de impro-
cedencia de acción(al) (artículo 6 del NCpp)
y agotar todas las instancias correspondientes
en caso el resultado de tal defensa le hubiese
sido adverso.
El juez constitucional abusa de sus funciones
porque la apreciación sobre los hechos y el
derecho corresponde en exclusiva a la juris-
dicción ordinaria. Sobre el particular, el Tri-
bunal Constitucional ha dicho que:
"Siendo así, la pretensión de la deman-
dante debe desestimarse, ya que la expedi-
ción de la sentencia en mención fue hecha
en el marco de las atribuciones que tienen
los jueces dentro de un procedimiento ju-
dicial, proceso en el que se respetó el con-
tenido esencial del derecho al debido pro-
ceso, por lo que el eror en la apreciación
(40) Estamos, pues, ante un petitorio jurídicamente imposible puesto que la justicia ordinaria, mas no la constitucio-
nal, es la competente para decir la última palabra en lo que se refiere a la interpretación del tipo penal y a la sub-
sunción de los hechos valorados dentro del tipo penal. Como ha dicho la doctrina sintetizandó la posición del
TC: "En un proceso de amparo no se controla si una determinada persona ha cometido un delito o siis válido un
contrato de compraventa, entre otros, sino más bien si un procesado ha sido sancionado con las debidas garantías
o si una prueba relevante para la solución del caso ha sido admitida, entre otros". TUPAYACHI SOTOMAYOR,
Jhonny (Coord.). Código Procesal Constilucional comentado. Homenaje a Domingo García Belaunde. Ad:ns,,
Linia, 201 1, p. l0l .
Como se ve¡á más adelante, es dootrina constante del TC que lajusticia ordinaria tiene la potestad exclusiva para
pronunciarse sobre si el "hecho no constituye delito o no esjusticiable penalmente" [literat b) del articulo 6 del
NCPPI que es materia de la excepción de improcedencia de acción.
t
PENAL
No36 . JUNIO 2012
de los hechos y del derecho, que la recu_
rrente, en última instancia, juzga como le_
sivo a sus derechos constitucionales, no es
una cuestión que pueda dilucidarse en la
vía de amparo, ya que esta no tiene por ob_jeto convertir a este supremo intérprete de
la Constitución en una supra instancia de
la jurisdicción ordinaria, sino esencialmen_
te el de tutelar los derechos constifuciona_
les de las personas garantizados en la Cafi¿
Magna" (STC Exp. N" 749-2000-AA/TC).
b) Supuesta violación de la garantía deljuez natural
En los puntos 20 a 23 de la solicitud cautelar,
el alcalde sostiene que la violación del princi_
pio del juez natural se configura porque, en su
opinión, la causa correspondía al Juez Superior
Provisional Wilson Vitalino Medina Medina.
El juez constitucional, sin embargo, no dio el
más mínimo argumento de por qué, en efec_
to, el juez natural era el Juez Superior provi_
sional Wilson Mtalino Medina Medina, por lo
que su resolución cautelar deviene en mani_
fiestamente nula.
En este punto también se comprueba otra ex_
tralimitación por parte del juez constitucio_
nal, ya que en ningún extremo de la solicitud
cautelar el alcalde se refirió a la supuesta reu_
nión del Presidente de la Sala penal de Ape_
laciones con un tercero que sería..allegaáo,,
a la primera regidora de la Municipalidad
Provincial de Chiclayo, ni aparecen de los
anexos de la petición cautelar las aludidas fo_
tos yio notas de prensa, lo que trasunta una
manifiesta parcialidad por parte deljuez cons_
titucional y, en último término, configuraría
un delito de prevaricato.
c) Resumen
El juez constitucional fundamentó su reso_
lución en notas periodísticas (diarios Correo
y Perú 2I), pero es el caso que dichas do_
cumentales no obran en el cuaderno caute_
lar, lo que evidencia una ostensible vulnera-
ción de las principales garantías de la funciónjurisdiccional: de la seguridad jurídica y del
principio de la necesidad de la prueba(a2) me_
diante la violación de las normas que rigen
la incorporación de medios de prueba. Dicho
proceder linda con el prevaricato porque el
artículo 418 del CP sanciona al juez que fun_
damenta su resolución en pruebas inexisten_
tes ("lo que no está en el expediente no está
en este ¡n¡nds',(+:)). es más, parece que la re_
solución cautelar no hubiera sido elaborada
por dicho magistrado.
Por otro lado, el juez constitucional funda_
mentó su resolución en hechos no alegados
por el amparista (notas periodísticas de los
diarios Correo y Perú 2l), lo que evidencia
una vulneración a otra de las principales ga_
rantías de la función jurisdiccional: el deber
de congruencia{4).
(42) "Este principio está comprendido en la regla que le ordena al juez resolver con fundamento en las pruebas alle-gadas al proceso" y "representa una inapéciable garantia p*u r" riu".tuJy i*^á".""rro, del individuo, que deotra manera estarían en manos de jueces parciales'. oEvtS gcgeNlÍe, É"-un¿o. compendio de pi"iii¡i--diciales. Rubi¡rzal-Culzoni, Santa Fe, tiA+,p. <l_U.(43) Código Procesal Civil
"Artículo 122: Contenido y suscripción de las resoluciones
Las resoluciones contienen: (...) 3. ia mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la ¡esolución con lasconsideraciones' en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho qire sustentan la decisión, y losrespectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en c"¿" p""tq SeCú!_rba9ltsjr&srUada.(subrayado nuestro)
(44) Código Procesal Civil
"Artículo Vü: Juez y Derecho
"EI Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo hayasido erróneamente. sin embargo, no puede ir mas ailá del petitorio ri fu"ó-; á;;sión en hechos diversos de los
DERECHO PENAL
El juez constitucional incorporó irregular-
mente a la relación procesal un hecho no ale-
gado por el alcalde, esto es, que el Presidente
de la Sala Penal de Apelaciones habría sos-
tenido una reunión con un tercero que, a su
vez, sería "allegado" (¿?) a la primera regi-
dora de la Municipalidad Provincial de Chi-
clayo, para Io cual citó documentales que no
aparecen de los anexos de la petición cautelar.
3. De la falta absoluta de jurisdicción por
parte del juez constitucional: La juris.
dicción y la competenc¡a conc¡erhe aljuez penal
Ei juez constitucional carece de jurisdicción en
el presente asunto porque la discusión acerca
de la aplicación del principio de legalidad pe-
nal y de la tutela judicial éfectiva corespon-
de aljuez penal a través del proceso de hábeas
corpus. El artículo 4 pánafo 2 del Código Pro-
cesal Constilucional es claro: "El hábects cor-
pus procede cuandr¡ una resolución iudicial
firme vulnera en J'orma manifiesta la libertad
individual y la tutela procesal efectiva".
De la lectura de la STC Exp. No 2758-2004-
HC/TC (caso Luis Guillermo Bedoya de Vi-
vanco) se desprende no solamente que eljuez
competente es el juez penal y que la vía es-
pecífica predeterminada por ley es el proceso
de hábeas co{pus, sino también que no puede
discutirse la responsabilidad criminal ¡ por
1o tanto, la argumentación de la Sala Penal
de Apelaciones que halló al alcalde como au-
tor del delito de peculado de uso. Mediante
el falaz recurso a la "debida motivación" no
puede faerseabajo la división de funciones
y competencias entre los jueces ordinarios y
1os jueces constitucionales:
"5. Si bien el principio de legalidad pe-
nal, el cual protege el derecho de no ser
sancionado por supuestos no previstos
en una noÍna jurídica, en tanto derecho
subjetivo constitucional debe ser pasible
de protección en esta vía, el análisis que
debe practicar la justicia constitucional
no es equiparable a la que realiza unjuez
penal. En efecto, como este Tribunal lo
ha señalado en diversas oportunidades,
"(...) no puede acudirse al hábeas cor-
pus ni en él discutirse o ventilarse asun-
tos resueltos, como [o] es la determina-
ción de la responsabilidad criminal, que
son de incumbencia exclusiva de la justi-
cia penal. El hábeas corpus es un proceso
constitucional destinado a la protección
de los derechos reconocidos en la Cons-
titución, y no a revisar si el modo como
se han resuelto las controversias de or-
den penal es ei más adecuado conforme
a la legislación ordinaria. En cambio, no
puede decirse que el hábeas corpus sea
improcedente para ventilar infracciones
a los derechos constitucionales procesa-
les derivadas de una sentencia expedi-
da en proceso penal, cuando ella se haya
dictado con desprecio o inobservancia
de las garantías judiciales mínimas que
deben guardarse en toda actuación judi-
cial, pues una interpretación semejan-
te terminaría, por un lado, por vaciar de
contenido el derecho a la protección ju-
risdiccional de los derechos y libertades
fundamentales y, por otro, por promover
que la cláusula del derecho a la tutelaju-
risdiccional (efectiva) y el debido proce-
so no tengan valor normativo" [cfr. STC
Exp. No 1230-2002-HCiTCl".
151
que han sido alegados por las partes". En España se le conoce comoprincipio de aporración de parte porel cual se
entiende que oorresponde a las partes deljuicio efectuar las alegaciones y probar loi hechos que sirvan de base a sus
pretensiones. Aljuez o tribunal corresponde la valoración de dichos hechos. En este sentido, se afirma que eljuez o
tribunal no puede fundamentar la sentencia en más hechos que los aportados que resulten probados poi t* p"u.t"..
t
PENAL
4. E!iuqz constitucional carece de iuris.
d¡cc¡ón por falta de agotamiento de los
medios_¡mpugnatorios previstos en la
!gy..L1¡ur¡sdicción coriespondía a taCorte Suprema
No36 . JUNTO 2012
Además del hecho de que ob.jetivamente eljuez civii (que funge de constitucional) no es
el órgano conjurisdicción y competencia para
pronunciarse sobre la violación del principio
de legalidad penal y de tutela judicial efecti_
va, hay que señalar que el juez constitucio_
nal realizó una interpretación sesgada y anto_jadiza del Código Procesal penal solamente
para favorecer al amparista, pues es doctrina
científica unánime que la última palabra en la
controversia la tenía la Corte Suprema de Jus_
ticia de la República, vía recurso de casación,
situación que incluso tiene reconocimiento
constitucional(a5):
"2. Órganos jurisdiccionales
2. l. Corte Suprema de Justicia
La actual Constitución pemana ha estatui_
do que 'corresponde a la Corte Suprema
fallar en casación, o en última instancia,
cuando la acción se inicia en una Corte
Superior o ante la propia Corte Suprema
conforme a ley', añadiendo que .asimis_
mo, conoce en casación las resoluciones
del Fuero Militar, con las limitaciones que
establece el artículo 173', el cual se refiere
a los muy excepcionales supuestos de im_
posición de pena de muerte (artículo l4l
de la Constitución).
Las funciones casatorias de la Corte Su_
prema estiin relacionadas con el control
que debe ejercer el máximo tribunal dejusticia ordinaria sobre la correcta aplica_
ción del Derecho por los juzgados y tri_
bunales inferiores, así como con la labor
de unificación jurisprudencial (sentencias
uniformes y reiteradas) que el principio de
igualdad ante la ley y el principio de segu-
ridadjurídica exigen del poder Judicial.
Por contraste, la intervención jurisdiccio-
nal como 'última instancia, importa que la
Corte Suprema expida sentencias sobre el
fondo de las controversias, resolviéndolas
de manera definitiva.
Lo que el Texto Fundamental vigente pro_
cura, con estas regulaciones, es fortalecer
el rol de elaboración jurisprudencial y de
orientación a la comunidad jurídica que
está a cargo de la Corte Suprema de Justi_
cia, mediante el desarrollo de sus funcio_
nes casatorias. El presupuesto de ello es,
desde luego, la reducción del número de
procesos.que son elevados a conocimien_
to del máximo tribunal como instancia de
fallo, a fin de que pueda concenharse en
aquellos casos que ameritan el desarro-
llo de lineamientos interpretativos y apli_
cativos del Derecho que tengan alcance
general".
No tiene sentido hablar de autonomía juris_
diccional cuando el juez no cuenta con juris_
dicción en el caso concreto. El mero hecho de
recibir una demanda de amparo no hace nacer
la jurisdicción en el juez. El poder para ..de_
cir el derecho en el caso concreto,'", uo 
"on_ 
]
cepto muy distinto al de competencia, pues i
sabemos que la ley otorga competencia para
conocer de amparos a los jueces civiles de
primera instancia. Sin embargo, desde nin- ]
gún punto de vista podría aceptarse que estosjueces civiles, que tienen competencia para
tramitar procesos constitucionales, declaren
fundadas acciones de amparo contra senten_
cias, por ejemplo, de juzgados ordinarios (ci_
viles, penales, etc.) que no hayan sido apela_
das por el amparista. La ley (Código procesal
(45) Manual del sistema peruano de Justicia- Instituto de defensa legal.
Jueces por la Justicia y Democracia, Lima, 2003, pp.26_27.
Pontificia Universidad Católica del peru,
152
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rl
Constitucional) establece un concepto
clave: sentencia firme, lo que presupone
que quien recuffe en amparo no se haya
sustraído alavía predeterminada por la
ley (es deciq debe haberse sometido vo-
luntariamente a la ley y al jteznatural) y
que haya cumplido con agotar la misma.
En consecuencia, si un juez civil que fun-
ge de juez constitucionai juzga sobre su
propia competencia(06), y decide que tiene po-
der para conocer sobre el caso a él planteado,
yendo contra la ley que le ordena inhibirse de
conocerlo (esto es, que le ordena rechazar la de-
manda por improcedente), no estará ejerciendo
en forma legítima la autonomía jurisdiccional,
sino que estará actuando de mero facto, autár-
quicamente. Luego, solo si hay autonomía ju-
risdiccional surge la potestad para elegir la
noffna que se considere adecuada al caso con-
q¡sfs(+7) (si la elección del material legislativo
no fuese la correcta, podrá corregirse en sede
de apelación o casación, pero siempre estamos
en la lógica de la autonomía jurisdiccional /e-
gítimamente ejercida)). Un juez constitucional
que actua al margen de la ley no obra conforme
a la Constitución sino arbitrariamente.
DERECHO PENAL
Ía la ley dice que el servicio dado at vehicull
debe ser'perslnal', n0 qae Ia autoridad puede
usat elvehicull pata fines perconales o familiares
(esfo eg panÍines privados).ll
5. Análisis argumentativo
Con estas herramientas conceptuales ya es-
tamos en capacidad de analizar la resolución
cautelar. A tal efecto debemos tener en cuen-
ta que la solución a la problemática requiere
examinar qué se entiende por resolución fir-
me ¡ luego de ello, observar el método que
se usa para juzgar la supuesta violación de un
derecho constitucional. En uno y otro caso se
debe cumplir con el siguiente procedimiento:
i) en primer lugar, tiene que despojarse a la
resolución examinada de todo aquello que no
sea útii (obiter dicta) para quedarnos con lo
esencial (ratio decidendi)68),y ii) en segundo
lugar, tiene que analizarse de si estamosante
un argumento (en sentido propio) y pregun-
tarnos acerca de su razonabilidad.
(46) Lo contrario sucede en el Arbitraje pues la ley otorga a los árbitros el poder para decidir sobre su propia compe-
tencia. En este orden de ideas, si el árbitro decide sob¡e su propia competencia si esta¡á haciendt uso legítimo
de la autonomía jurisdiccional. "A nuestro juicio, la Ley de Arbitraje l,ogra combinar, acertadamente, un-u u¡¡-plia autonomía del arbitraje con una adecuada dosis de supervislOnjuaicláI. Siguiendo, principalrnente, los prirr-
cipios contenidos en la Ley Modelo de A¡bitraje Comercial de Uncitral, U fey Oe arUltraje se enrola en la más
moder¡a tendencia a reducir la injerenciajudicial en casos sometidos a arbitrajÁ, objetivo que se alcanza median-
te la acción coordinada de tres reglas de la más alta importancia: (...) Se otorga al convenio arbitral plena efica-
cia, reconoce su condición de acuerdo separable del contrato en el que se inJerta y la competencia ie los árbi-
tros para decidir acerca de su propia competencia. Así: (..,) ii) el principio conociáo en el Llerecho Comparado
como Kompelenz-Kompetenz es expresamente incorporado en la Ley de Arbitraje, que no solo faculta al úibunal
arbitral a decidir sobre su propia competencia 'incluso sob¡e las excepciones u óbjeciones al arbitraje relativas a
la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convinio arbitratt por no estar pactado el arbi-
traje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la
controversia', sino que declara que el Tribunal arbitral es el único competente para idoptar esas determinaciones(articulo 41.1)". CANTUARIAS SALAVERR! Femando y CAIVANO, Roque. "La nueva ley de arbitraje pe-
ruana: r¡n nuevo salto a la modernidad". En: RevLsta peruana de Arbürqie.N¿ 7 , p. 49.(47) LUHMANN, Niklas. Zegidm atir¡n durch verfahren. Ob. cit., p. 70.
(48) Procedimienlo con el que estan familiarizados los estudiantes del common /cw ya que deben aprender a identi-ficar en el texto de Ia sentencia los pasajes decisivos que constituyen el"holdtng-. Ai respecto: ieE neU-nV, nCémo se ganan los juicios. Limusa, México D.F., 1995, p. 215 yss.
153
t No36. JUNro2ol2PENAL
a) Examen de utilidad de las afirmacio.
nes y/o argumentos
Las afirmaciones que no sustentan la cuestión
de fondo están representadas por un cúmu_
lo de citas generalizadas sobre aspectos que
no se ponen en cuestión, como es el caso de
la doctrina asentada hace muchos años por el
Tribunal Constitucional de que ningún poder
ni ámbito del Derecho escapa a la inffuencia
de las normas constitucionales.
b) Evaluación de la razonabilidad de cada
argumento
Un aspecto trascendental es saber si la resolu_
ción cuestionada esfrme, es decir. inamovi_
ble dentro del esquema de la justicia ordina_
ria. Eljuzgador dice:
"A criterio de estajudicatura la resolución
cuestionada ha quedado firme en virtud de
1o contenido en el artículo 421 inciso2Ii_
teral b) del Código procesal penal, en tan_
to restringe Ia interposición del recurso de
casación para los supuestos que allí se in_
dican, verificándose por ende lo conteni_
do en el artículo 4 del Código procesal
Constitucional".
Digo que es trascendental porque si acepta_
mos como cierto lo que dice el juez constitu_
cional, entonces, se habrá establecido un (da_
ñino) principio jurisprudencial según el cual
cualquier sentencia expedida por las Cortes
Superiores de Justicia puede ser suspendida
mediante medidas cauielares oto.guiu, po.jueces de primera instancia.
Un argumento nunca puede desdecir la rea_
lidad fáctica o jurídica. Esto es de vital im_
portancia para el análisis que viene a conti_
nuación. Toda regulación implica, de por sí,
una restricción al ejercicio de los derechos,
por ejemplo, el pago de tasas, el cumplimien_
to de requisitos formales de la demanda, los
plazos, etc. La regulación de los medios im_
pugnatorios no es una excepción a la regla. La
casación civil y la casación penal ponen por
igual requisitos de admisibilidad y ."quisito,
de procedencia. El único iímite que tiene el
legislador a la hora de configurar tales requi_
sitos es el de no exigir requisitos irrazonabies.
Como bien ha dicho Maurer, el legislador
puede decidir si y en qué medida garantiza_
rá los derechos subjetivos, pero al momento
de configurarlos deberá respetar los derechos
fundamentales(ae). Nadie ha planteado en este
caso un controi difuso. Entonces, concluimos
que el argumento del juez constifucional res_
pecto a la supuesta ..restricción', no puede to_
marse con seriedad.
Un argumenüo es contrario a la realidad ju_
rídica cuando separa la parte del texto leial
que más conviene a los intereses del intérpie_
te con el objeto de operar sobre ella crean_
do la apariencia de juridicidad: el mero hecho
de aislar el texto legal de su contexto nonna_
tivo (ordenamiento jurídico) implica privar_
le de todo significado normativo y convertirlo
en letra sin espíritu, falto de valores-
Eso es 1o que ha sucedido en el caso concreto.
Producto de la intervención del juez constitu_
cional, el instituto de la casación ha quedado
reducido al inciso 2 del arrículo 42i d¿l C6di-
go Procesal Penal, insinuándose unjuicio ab_
soluto, esto es, que en ningún caso procede la
casación conha una sentencia cuando el deli
to más grave a que se refiere la acusación es_
crita del fiscal tenga señalado en la ley, en su
extremo mínimo, una pena privativa de liber_
tad menor a seis años. Esto es falso, pues el
inciso 4 de este mismo precepto legal prevé la
procedencia del recurso a criterio de la Cor_
te Suprema para discutir cuestiones de forma
y de fondo, de allí que el inciso 3 del artícu_
lo 430 del Código procesal penal disponga:
(49) MAURER , Hartmut. Ailgemeines Verwahungsrecht. Ob. cit., p. l g0.
154
"Si se invoca el numeral 4 del artículo
42J, sin perjuicio de señalarse y justifi-
carse la causal que corresponda conforme
al artículo 429, el recurrente deberá con-
signar adicional y puntualmente ias razo-
n", qu" justifican el desarrollo de la doc-
trinajurisprudencial que pretende' En este
supuesto, la Sala Penal Superior, para la
concesión del recurso, sin perjuicio de lo
dispuesto en el numeral anterior, constata-
rá ia existencia de la fundamentación es-
pecífica exigida en estos casos"'
En este orden de ideas, mientras la Sala Su- Hay que advertir' desde ya' que el concepto
;;;_; ," se pronuncie negativamente sobre de ejecución anticipada no coincide con el de
\upro""d"'"ia del recurso de casación' no cosajt'zgadaformal'Ellegisladoreslibrede
foia" un.-urse, bajo ningún criterio jurídi- deciáir, por ejemplo, que la sentencia de pri-
io, qrr" la justicia oidinaria ha perdido juris- mera instancia sea ejecutable a pesar que hu-
dicción sobre el caso concreto' El poder juris- biese sido interpuesto contra la misma un re-
diccional de los jueces constitucionales surge curso de apelación' Lo propio sucede con el
recién cuando el poder jurisdiccional de la recurso de casación penal' El hecho de que
justicia ordinaria se agota con relación al caso la sentencia condenatoria expedida por la
específico;nuncaantes,pueslajusticiaordi-SalaPerraldeApelacionestengaefectosju-
n.iu y la justicia constitucional no son vías rídicos ope legis no implica que estemos ante
purul"iu, qrre puedan ser tomadas a capricho una sentencia ejecutoriada (cosajuzgada for-
iel actor según su conveniencia' Por eso' el mal), situación que se produce cuando el.legi-
t.ro oto.gÁiento de la medida cautelar por timado a impugnar deja transcurrir los plazos
fun" o"t1i"' constitucional implica de por sí sin interponer recufso de casación (en sentido
un ur."buto del poder jurisdiccional que to- propio, aquí estamos ante una "sentencia con-
davía estaba vigente 
"" 
-u"ot de la justicia t"nii¿u" y' como tal' quien consintió el resul-
ordinaria, acción ilegítima