IED AULA 3 FONTES

Prévia do material em texto

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES DO DIREITO
CONCEITO
Provém do latim, fons, fontis, significando nascente de água;
“ remontar à fonte de um rio é buscar o lugar de onde as suas águas saem da terra; do mesmo modo, inquirir sobre a fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para aparecer na superfície do Direito” (Du Pasquier)
É na verdade o próprio Direito, mas saído do oculto e revelado ao mundo (Rizzatto Nunes)
Controvérsias doutrinárias
Segundo Kelsen, a norma fundamental (Constituição no sentido lógico-jurídico) é a fonte primordial do direito, de acordo com a qual devem estar todas as demais leis do ordenamento jurídico. Desse modo, uma norma só pode se originar de outra que lhe seja hierarquicamente superior. 
Assim: 
FONTES DO DIREITO são os vários modos de onde são buscadas, nascem ou surgem as normas jurídicas e os princípios gerais da ciências do direito. 
CLASSIFICAÇÕES
HISTÓRICAS  Indicam a gênese das modernas instituições jurídicas: época, local, razão de formação;
São os documentos jurídicos e convenções coletivas do passado que, graças a sua sabedoria e aplicabilidade, continuam a influir nas legislações do presente. 
Ex.: São fontes históricas do Direito brasileiro, por exemplo, o Direito Romano, o Direito Canônico, as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, o Código de Napoleão, a legislação da Itália fascista, entre outros.
MATERIAIS  Constituídas pelos fatos sociais, problemas que emergem da sociedade.
São os fatos sociais, as próprias forças sociais criadoras do Direito. Constituem a matéria prima da elaboração deste, pois são os valores sociais que informam o conteúdo das normas jurídicas. 
Dividem-se em DIRETAS (representadas pelos órgãos elaboradores do Direito Positivo, sociedade, poder legislativo e judiciário) e INDIRETAS (fatores jurídicos);
FORMAIS  É o que dá forma ao Direito, fazendo referência aos modos de manifestação das normas jurídicas, demonstrando quais os meios devem ser empregados pelo jurista para o funcionamento do direito vigente. São fontes de cognição (conhecimento). 
As fontes formais podem ser ESTATAIS (legislativas e jurisdicionais) e NÃO ESTATAIS (costumes e doutrina). 
SISTEMAS JURÍDICOS
FONTES MATERIAIS E FORMAIS
Preocupados de onde o direito surge e como o direito se manifesta.
DE ONDE?  FONTE MATERIAL
COMO?  FONTE FORMAL
 - LEI, COSTUMES, JURISPRUDÊNCIA, DOUTRINA
 - FONTES INTEGRATIVAS  ANALOGIA E PRINCÍPIOS
LEI
Legere (ler), ligare (ligar) eligere (escolher);
Em sentido amplo  referência genérica à lei propriamente dita, à medida provisória e ao decreto
Em sentido estrito  preceito comum e obrigatório, emanado do Poder Legislativo, no âmbito de sua competência.
CARACTERES:
substanciais: generalidade, abstratividade, bilateralidade, imperatividade e coercibilidade;
Formais: escrita, emanada do Poder Legislativo em processo de formação regular, promulgada e publicada.
COSTUMES
Prática gerada espontaneamente pelas forças sociais, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza da obrigatoriedade;
Já tiveram bastante importância, mas hoje se apresenta com pouca expressividade, tendo o Direito escrito já absorvido quase a totalidade das normas consuetudinárias;
Espécies: “SECUNDUM LEGEM”, “PRAETER LEGEM” e “CONTRA LEGEM”;
Art. 4°, LINDB  “Quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”;
EX: cheque pós-datado e Lei da União Estável.
JURISPRUDÊNCIA
conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultante da aplicação da norma a casos semelhantes, é o conjunto de normas emanadas dos juízes em sua atividade jurisdicional. São as decisões de Tribunais que uniformizam as decisões judiciais. 
Segundo Reale, a jurisprudência é a forma de Direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais;
É o Poder Judiciário revelando o sentindo e o alcance das leis, tornando-a mais definida e clara;
Sua função é de interpretar o Direito e não de criá-lo.
Unificação de jurisprudência – tribunais superiores  ementas e súmulas.
DOUTRINA
Estudos e teorias, desenvolvidas pelos juristas, com o objetivo de interpretar e sistematizar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos, reclamados pelo momento histórico.
Fornece suporte científico ao Direito;
FUNÇÕES:
Criadora  introduz neologismos, novos conceitos, teorias e institutos;
Prática  sistematização do Direito, interpretando-o, revelando seu sentido e o alcance das disposições legais;
Crítica  submete o Direito a juízos de valor, acusando falhas e deficiências. Através do contraste de teorias e opiniões, correntes de pensamento que nasce a fórmula ideal para reger os interesses sociais.
ANALOGIA E PRINCÍPIOS
Integração é um processo de preenchimento de lacunas, existentes na lei, por elementos que a própria legislação oferece ou por princípio jurídicos;
ANALOGIA  recurso técnico que consiste em se aplicar, a uma hipótese não prevista pelo legislador, a solução por ele apresentada para uma outra hipótese fundamentalmente semelhante à não prevista;
PRINCÍPIOS  proposições básicas que informam as ciências, orientando-as. Tem grau de abstração muito maior que o da norma, servem para uma série indefinida de aplicações. Sustentam o sistema jurídico, norteando a elaboração da regra, embasando-a e servindo de forma para sua interpretação.
PLURALISMO JURÍDICO
negação do Estado como fonte única e exclusiva do direito positivo e a da tese da existência de uma hierarquia qualitativa entre os diversos ordenamentos;
a própria insuficiência do monismo estatal (único direito universal, de caráter absoluto, comum a todos os povos e nações) contribuiu de forma decisiva para o alargamento dos centros geradores de produção jurídica, mediante outros meios normativos não convencionais;
Surgimento de diversas correntes,  das mais variadas origens e concepções filosófico-jurídicas, o que culmina em doutrinas próprias, com aspectos singulares, mas que mantêm a sua essência ou traços comuns, no sentido de contraposição ao monismo jurídico.
ATIVIDADE
Identificar e explicar as diversas teorias:
HISTOTICISMO JURÍDICO
TEORIA FUNCIONAL
SINDICALISTA
CORPORATIVISTA
INSTITUCIONAL
NORMATIVA
GRADUAÇÃO DA POSITIVIDADE JURÍDICA